Круглый стол по вопросам судебного преследования картельных сговоров при отсутствии прямых доказательств заключения соглашения (стр. 5 )

4.2 Экономические доказательства

46.  Доказательства общения бесспорно важны – можно сказать даже, имеют критическое значение в делах, основанных на косвенных уликах. Определенные экономические доказательства, однако, также могут играть важную роль в таких делах. Приведенное ниже решение, написано под влиянием американского правоведа Ричарда Познера (Richard Posner), является хорошим примером, как нужно анализировать косвенные экономические доказательства.

4.2.1.Высокофруктозный кукурузный сироп

47.  Четыре производителя высокофруктозного кукурузного сиропа (ВКС), подсластителя, изготавливаемого из кукурузы, были обвинены в тайном сговоре с целью фиксирования цена на их продукцию в период с 1988 г. до 1995 г. в рамках дела о взыскании убытков в гражданском порядке. Суд первой инстанции отклонил иск, а арбитражный суд вернул дело на повторное разбирательство.

48.  Судья Познер так классифицировал виды доказательств, используемых для доказывания незаконного соглашения в соответствии с Законом Шермана:

Доказательства, на основании которых истец обычно (и в данном случае на основании двух видов доказательств) выдвигает обвинение - это экономические доказательства, указывающие на то, что не было факта конкуренции, и не экономические доказательства того, что они не конкурировали, поскольку договорились не делать этого. Экономические доказательства, в свою очередь, обычно имеют два вида, как и в этом деле: доказательства того, что структура рынка была таковой, что позволяла достичь тайного соглашения о цене (почти любой рынок может быть картелированным, если законодательство позволяет продавцам создавать формальные механизмы для сговора, такие как агентства, имеющие эксклюзивные права продажи); и доказательства того, что рыночное поведение характеризуется как антиконкурентное.

49.  Суд отметил, что различные элементы экономических доказательств в деле соответствовали тайному соглашению, а именно: высокая концентрация на стороне продавцов, «высоко стандартизованная» продукция; отсутствие близких заменителей для ВКС, значительное количество избыточных мощностей, имеющихся у обвиняемых, ценовая дискриминация в масштабах всего рынка. Суд затем обратился к экономическим доказательствам, которые указывали на соглашение. Они касались изменения формулы цены, которая не основывалась на затратах. Кроме того, суд отметил изменение продолжительности контрактов, навязываемых ответчиками, а также подозрительную шаблонность в том, как ответчики покупали и продавали один у другого. Суд также отметил необычную стабильность рыночных долей в отрасли, которые в соответствии с обстоятельствами должны были быть более изменчивыми. Суд убедили утверждения экспертов, заявлявших, что цены на ВКС были выше в период существования незаконного соглашения, по сравнению с теми, что были до того и после того.

50.  Суд также решил, что в деле присутствовали доказательства общения, которые поддерживали данное заключение. Они включали в себя документы и другие заявления должностных лиц обвиняемых, которые косвенно указывали на соглашение и взаимное понимание сторон, а также на то, что стороны владели информацией о ценообразовании своих конкурентов, которая не была публичной. Суд решил, что данных доказательств были достаточно для подтверждения наличия соглашения.

4.2.2. Деятельность против собственных интересов

51.  Данную концепцию используют суды США в поседение годы. Как было описано в деталях в разделе, посвященном экономическим вопросам, этот момент является критическим при оценке экономических доказательств (см. выше).

52.  Действия против собственных интересов это те действия, которые будут противоречить собственным интересам компании при условии отсутствия картельного соглашения. Компания не могла бы вести себя так, как она вела, если бы она действовала в одиночку. Действия против собственных интересов могут принимать форму отказа от сделки с покупателем или поставщиком при отсутствии экономических причин, объясняющих, почему компания отказалась от такого делового предложения. Они могут включать шаблонный обмен информацией – информацией о затратах, например, или информацией о цене продажи – бизнес обычно предпочитает быть конфиденциальным, конкуренты в условиях конкурентного рынка могут использовать эту информацию для собственной выгоды. Действия могут затрагивать структуру рынка, которая не имеет отношения к затратам или не основана на рыночных реалиях.

53.  Дело, для которого данная концепция была особенно важной, касалось удобрений Бломкест (Blomkest). Оно затрагивало производителей удобрений, восемь из которых производили углекислый калий, в том числе шесть – канадских компаний, объединившихся с целью фиксирования цены на углекислый калий между 1987 и 1994 годами (углекислый калий является важной составной частью удобрений). Истцы в своем иске в основном основывались на экономических доказательствах, включающих общую линию поведения обвиняемых компаний при повышении цены, а также описанные выше в части II доказательства экономического поведения.

54.  Данное дело слушалось всеми одиннадцатью судьями в апелляционном суде, что достаточно редко для практики США. Одиннадцать судей разделились на шесть и пять в пользу ответчиков, утвердив решение суда первой инстанции, отклонившего иск. Большинство решило, что доказательства повышения цены неубедительны, во-первых, потому что, они касались только прошлых сделок, и поэтому могли иметь только минимальный эффект на будущие цены, и во-вторых, по словам суда:

Контроль цены, на который ссылаются, был временным, и показания утверждают, что такой контроль не был специальным. Факты, касающиеся нескольких десятков моментов общения, не столь значительные, учитывая то, что это общение случалось в течение семи лет, когда были заключены десятки тысяч сделок. Кроме того, ожидалось, что компании будут сверять цены, поскольку это олигополический рынок и бюджет компаний обычно очень велик. Мы считаем, что доказательства сильно не дотягивают до исключения возможности независимых действий.

55.  Меньшинство убедительно спорило, что такое поведение не было в интересах обвиняемых, если предположить, что они не заключили картельное соглашение:

…если не было тайного соглашения поделить цены (и производители определенно не спорили, что это так), то отдельные продавцы, что открыли своим конкурентам часть своих частных достигнутых скидок, застрелили бы сами себя. С другой стороны, если это картель, то это критично для членов картеля сотрудничать путем обмена актуальными ценами друг с другом для того, что бы предотвратить широкое распространение скидок, что бы просто потопило картель.

56.  Как отмечено выше, данная точка зрения не преобладала в суде.

57.  Хорошей иллюстрацией применением концепции «действия вопреки собственным интересам» является определение, должно ли применяться параллельное поведение в качестве косвенного доказательства соглашения, как это было сделано в апелляционном суде в деле Торговой марки отпускаемых по рецепту лекарств (Brand Name Prescription Drugs) В нем группа потребителей подала иск в отношении производителей, обвиняя их в том, что они унифицировали свои действия в форме ценовой дискриминации групп потребителей, и как результат истцы были вынуждены платить более высокую цену, что должно было быть рассмотрено как косвенное доказательство того, что обвиняемые входили к картельное соглашение. Суд, однако, отрицал аргументы истцов, обосновывая это тем, то каждый обвиняемый – производитель лекарств имел достаточно рыночной власти в результате защиты лицензий на свою продукцию, поэтому в их собственных интересах было использовать свою рыночную силу и осуществлять ценовую дискриминацию среди групп потребителей, в зависимости от их готовности платить. Фактически, все обвиняемые применяли похожие стратегии ценовой дискриминации, что рассматривалось как действия компаний в своих интересах, и не могло считаться доказательствами наличия соглашения среди них.

4.3. Целостный и противоположный подход по пунктам к косвенным доказательствам

58.  Один важный момент, влияющий как то, как суд оценивает косвенные доказательства, состоит в том, есть ли у суда намерение рассматривать все доказательства в целом, придавая им накопительный эффект или требует, что бы каждое доказательство само по себе поддерживало гипотезу наличия соглашения. В деле о высокофруктозном кукурузном сиропе судья Познер твердо придерживался целостного подхода. В данном деле судья суда первой инстанции отказался рассматривать предложенные доказательства общения:

…потому что он считал, что данная характеристика «требует, чтобы фундаментальный вывод был сделан на основании эффективных доказательств». Это правильно с той точки зрения, что не одна часть доказательств общения не является достаточной сама по себе для доказывания фиксирования компанией цены. Но вопрос не в этом. Он состоит просто в том, достаточно ли доказательств в целом и в их комбинации с экономическими доказательствами для защиты позиции в суде.

59.  Судья Познер отметил, что «ловушка», которая представлена суду в этом деле, предполагает, что если не одна часть доказательства, представленная истцом, не доказывает сговора, то доказательства в целом не помогут совершиться правосудию. Это правда, что ноль плюс ноль равен нулю. Но доказательства могут иметь разную иитерпритацию. Кроме того, что является важным для суда? Вопрос для суда в деле, подобном этому, просто состоит в том, что когда доказательства рассматриваются в целом, то более вероятно, что обвиняемые будут уличены в фиксировании цены.

60.  Нужно отметить, однако, что существуют разные точки зрения даже в США. Другие федеральные апелляционные суды рассматривают каждую часть косвенных доказательств независимо для того, чтобы исключить независимые односторонние действия конкурентов.

61.  Представляется, что в деле о целлюлозе - важном деле Европейского Союза, касающегося косвенных доказательств в деле о фиксировании цены – Европейский Суд использовал похожий строгий подход, оценивая каждое доказательство отдельно.

4.3.1. Дело о целлюлозе