В США 10%-ный миноритарный акционер (по причине малого пакета не имея возможности сменить топ-менеджера через общее собрание акционеров) может подать судебный иск о смене недобросовестного менеджера (пункт 8.09 Revised Model Business Corporation Act – Дополненного Примерного акта о предпринимательских корпорациях, опираясь на который отдельные штаты принимают свое собственное законодательство о корпорациях).
Судя по публикации в английском журнале «Экономист»[31], количество судебных исков к членам совета директоров возрастает и по числу и по цене (вследствие этого страхование их ответственности дорожает). Более того - ощущается дефицит кандидатур в члены совета директоров крупных корпораций.
Таким образом, решение вопроса об ответственности топ-менеджеров как одного из элементов системы решения корпоративных конфликтов неразрывно связано с необходимостью эффективного судебного контроля за их деятельностью. Если рассматривать проблему вообще, то сам законопроект закона об АО, внесенный Демвыбором России и ставший основой данного закона, готовился американскими юристами. Может быть, поэтому для полной адаптации «американского ростка корпоративного права» на российской почве и соответственно его релевантности потребностям российской экономики и общества у нас необходимы такие же сильные, авторитетные и эффективные суды и соответствующая судебная процедура по разрешению корпоративных споров как в США, Германии и пр. странах с развитой экономикой.
Сущность косвенного иска заключается в подаче иска акционером (акционерами), владеющим не менее 1% размещенных обыкновенных акций, к топ-менеджеру или члену совета директоров о возмещении убытков, причиненных корпорации их виновными деяниями, в пользу корпорации. Наименование иска («косвенный иск») объясняется тем, что взыскание убытков с ответчика (топ-менеджера или члена совета директоров) осуществляется не в пользу истца (1%-ного акционера), а в пользу корпорации. При прямом (direct suit) иске о взыскании убытков с директоров и менеджеров истцом выступает сама корпорация. Если недобросовестные члены совета директоров и топ-менеджеры «находятся у власти» в корпорации, то вероятность предъявления прямого иска мала. Поэтому косвенные иски могут успешно применяться миноритариями для привлечения к ответственности топ-менеджеров и членов совета директоров, виновно не исполняющих свои фидуциарные, договорные и законодательно установленные обязанности.
Норма о косвенных исках (derivative suits) появилась в российском законодательстве с принятием Федерального закона «Об акционерных обществах» (п. 5 ст. 71 указанного закона). Однако, до недавнего времени норма о косвенных исках была «мертвой». Косвенные иски фактически считались своеобразным ростком англо-американской правовой системы, чужеродным для российской правовой почвы[32].
Ситуация изменилась с принятием постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 18 ноября 2003 года № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» (далее – постановления Пленума ВАС РФ от 01.01.01 года). Помимо иных вопросов, в нем указывается, что косвенные иски подлежат рассмотрению в арбитражных судах (пункты 37, 38 постановления Пленума ВАС РФ от 01.01.01 года). В результате оживлена фактически «мертвая» в России норма п. 5 статьи 71 Федерального закона «Об акционерных обществах», у которой есть все предпосылки стать в России таким же мощным оружием защиты прав миноритарных акционеров, каковым являются косвенные (производные) иски (derivative suits) в США, Канаде, Великобритании[33].
Вместе с тем, до сих пор остаются нерешенными правовые проблемы, препятствующие оптимальному использованию косвенных исков.
1) возмещение расходов на юридическую помощь при подаче косвенного иска могут быть возмещены только «в разумных пределах». Однако, эти расходы могут составлять значительные суммы.
2) Российское процессуальное законодательство не знает механизмов объединения в процессе требований множества субъектов, подобных классовым искам (class suits) в странах англо-американской правовой системы. Это можно отнести к резерву усиления судебной защиты прав миноритарных акционеров.
В любом случае – об эффективности любого правового средства можно говорить только тогда, когда оно будет работать. На сегодняшний момент судебной практики применения косвенных исков в России не сложилось, поэтому их анализ пока носит абстрактный характер.
Новым КоАП (действующим с 1 июля 2002 года) предусмотрена такая административно-правовая санкция как дисквалификация лиц, занимающих управленческие должности. Согласно ст. 3.11 КоАП дисквалификация заключается в лишении физического лица права занимать руководящие должности в исполнительном органе управления юридического лица, входить в совет директоров (наблюдательный совет). Административное наказание в виде дисквалификации назначается судьей.
Дисквалификация является важным административно-правовым инструментом в сфере корпоративного управления, поскольку применяется за ненадлежащее управление юридическим лицом (ст. 14.21 КоАП), совершение сделок и иных действий, выходящих за пределы установленных полномочий (ст. 14.22 КоАП). Постановлением Правительства РФ от 11 ноября 2002 г. № 000 «О формировании и ведении реестра дисквалифицированных лиц» в качестве уполномоченного на ведение данного Реестра органа определено ФСФО.
К сожалению, практики применения дисквалификации в сфере корпоративного управления нет (хотя несомненно, что это мощное оружие для привлечения к ответственности директоров и топ-менеджеров).
Видимо, это объясняется порядком привлечения к административной ответственности по статьям 14.21, 14.22 КоАП, по которым предусмотрена дисквалификация. Так как это административная (публично-правовая) ответственность, то все зависит от усмотрения уполномоченного государственного органа (ФСФО). Поскольку указанные статьи 14.21 и 14.22 КоАП в обычной хозяйственной деятельности (когда речь не идет о банкротстве, мошенничестве и пр.) напрямую затрагивают частные интересы (организаций, акционеров), а публичные интересы затрагиваются опосредованно, то, скорее всего, государственные органы не считают необходимым вмешиваться и защищать права акционеров и организаций от недобросовестных деяний директоров и топ-менеджеров.
Исходя из этого, представляется необходимым предусмотреть право акционеров либо непосредственно обращаться в суд с требованием о дисквалификации (как это делается в отдельных штатах США), либо предусмотреть процедуру и государственный орган, куда должны обращаться акционеры с заявлением о дисквалификации, а также возможность судебного обжалования решений такого государственного органа от передачи в суд дела о дисквалификации.
4) Слабый внутренний контроль за состоянием корпоративного управления в компании
Системы внутреннего контроля (называемого еще внутренним аудитом) необходимы как акционерам, так и директорам компании для контроля за действиями менеджеров. Следует учитывать, что российское законодательство (в отличие от ряда зарубежных: США, Великобритании, Германии и др.)[34] предусматривает обязательное наличие в корпорациях такого самостоятельного органа внутреннего контроля как ревизионная комиссия[35].
Болевой точкой является отсутствие четкой регламентации системы внутреннего контроля в российских компаниях. Пример – низкий уровень инфраструктурного правового регулирования в отношении таких институтов внутреннего контроля как ревизионная комиссия и комитет по аудиту совета директоров. Несмотря на принципиальные различия между ними в российской системе корпоративного управления иностранные специалисты, опираясь на иностранные источники, их отождествляют. В этом, конечно, кроются серьезные проблемы, поскольку происходит (на основе Sarbaines-Oxley Act) внедрение комитета по аудиту без учета наличия ревизионной комиссии
В соответствии со ст. 85 Закона об АО функция ревизионной комиссии – контроль за финансово-хозяйственной деятельностью общества. По требованию ревизионной комиссии (ревизора) общества лица, занимающие должности в органах управления общества, обязаны представить документы о финансово-хозяйственной деятельности общества. Ревизионная комиссия общества вправе потребовать созыва внеочередного общего собрания акционеров.
Члены ревизионной комиссии общества не могут одновременно являться членами совета директоров (наблюдательного совета) общества, а также занимать иные должности в органах управления общества. Акции, принадлежащие членам совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицам, занимающим должности в органах управления общества, не могут участвовать в голосовании при избрании членов ревизионной комиссии (ревизора) общества (ст. 85 Закона об АО).
Представляется, что существующий порядок формирования ревизионной комиссии не позволяет задействовать действительно серьезные полномочия этого контрольного органа.
Представляется целесообразным изменить предусмотренных ст.85 ФЗ «Об акционерных обществах» порядок формирования ревизионной комиссии. В частности, (1) ввести запрет на вхождение в состав ревизионной комиссии для всех без исключения работников аппарата управления компании (а не только для членов советов директоров и лиц, занимающих иные должности в органах управления); (2) ввести обязательное кумулятивное голосование при выборах членов ревизионной комиссии (аналогично выборам в совет директоров, для учета мнения миноритарных акционеров).
Закон об АО также должен содержать правовые средства, обеспечивающие профессионализацию и эффективность деятельности ревизионной комиссии как основного органа внутреннего контроля в российских компаниях в нынешних условиях. Это объясняется тем, что комитет совета директоров по аудиту (как ключевой элемент внутреннего контроля в компаниях США) не создан в подавляющем числе российских компаний.
При разработке изменений в Закон об АО следует учитывать тот факт, что ревизионная комиссия чаще всего в российских компаниях является «спящим» органом, оживающим только при подготовке годового собрания акционеров. Между тем, функциональные возможности по внутреннему аудиту у ревизионной комиссии значительно выше, чем у комитета совета директоров по аудиту.
|
Из за большого объема этот материал размещен на нескольких страницах:
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 |
Основные порталы (построено редакторами)