Литература по курсу «Международный коммерческий арбитраж», подлежащая изучению к Семинару № 4 по теме: «Национальные источники регулирования в сфере международного коммерческого арбитража (РФ и зарубежные страны)» (стр. 3 )

Другим наиболее важным положением разд. V Закона является выраженное в п. 1 ст. 19 предписание о том, что стороны могут по своему усмотрению договориться о процедуре ведения разбирательства. Нет оснований полагать, что такие договоренности будут часто встречаться в практике. Однако Законом такая возможность предусмотрена. При отсутствии соглашения, о котором идет речь, арбитраж может вести разбирательство «таким образом, какой считает надлежащим» (п. 2 ст. 19) – с соблюдением, разумеется, положений Закона. Гражданское процессуальное законодательство (в частности, ГПК), как уже отмечалось, к разбирательству в международном коммерческом арбитраже не применяется.

Разд. V Закона содержит ряд других положений – о месте арбитража, языке и др.

2. Арбитражное соглашение

Необходимым условием передачи спора на рассмотрение арбитража является наличие между сторонами соглашения о том, что споры между ними будут разрешаться не государственным судом, а арбитражем (международным коммерческим арбитражем). Таково общее правило, из которого имеется ряд исключений. Как уже отмечалось, Московская Конвенция 1972 г. предусматривает исключительную компетенцию определенных арбитражных центров на разрешение споров между организациями соответствующих стран. Отмечались также и возникшие в последние годы проблемы, связанные с этой Конвенцией. Возникли также аналогичные проблемы, связанные с действием Общих условий поставок и других Общих условий, заключенных ранее между странами-членами СЭВ. Представляется поэтому целесообразным рекомендовать включение арбитражной оговорки в контракты с организациями и этих стран.

Понятие арбитражного соглашения. В Законе (ст. 7) записано, что «арбитражное соглашение – это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть в связи с каким-либо конкретным правоотношением». Если, как это чаще бывает, вопрос о передаче споров в арбитраж обсуждается при заключении контракта, арбитражное соглашение включают в контракт как одно из его условий; такое соглашение именуют арбитражной оговоркой контракта. Соглашение об арбитраже может быть заключено в виде отдельного документа, в том числе с целью разрешения уже возникшего спора.

Именно этому вопросу, об арбитражной оговорке, довольно часто не уделяется должного внимания при заключении контрактов. Записывают, например, что «спор подлежит разрешению в арбитраже» или «арбитраж – в Москве», но в каком именно арбитраже, в каком арбитраже в Москве, – не указывают. Из-за своей неопределенности такая оговорка может быть реализована только при условии, если спорящим сторонам удастся договориться об устранении этого дефекта. А если не удастся, и если спор входит в сферу действия Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г., применяются положения этой Конвенции, позволяющие восполнить неполноту оговорки. Нельзя не заметить, однако, что предусмотренный Конвенцией механизм является весьма сложным и достаточно дорогостоящим и прибегают к этому механизму нечасто.

Форма арбитражного соглашения. Довольно обстоятельно в Законе изложены требования к форме арбитражного соглашения (ст. 7.1). Оно должно быть заключено в письменной форме. Это требование сформулировано в виде императивной нормы, нарушение которой влечет за собой недействительность соглашения.

Как указано в Законе, арбитражное соглашение считается заключенным в письменной форме не только если оно содержится в одном документе, подписанном сторонами. Оно считается таковым еще в двух случаях:

а) если оно заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения, либо,

б) если оно заключено путем обмена исковым заявлением и ответом на иск, в котором одна сторона утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает.

Содержание арбитражного соглашения. Закон предоставляет сторонам широкую свободу при согласовании содержания арбитражного соглашения. Важно только, чтобы оно было «работающим», чтобы его можно было реализовать, чтобы оно было достаточно определенным, и прежде всего по вопросу о месте арбитража – о том, в какой стране имеется в виду рассмотрение уже возникшего или возможного в будущем спора. Выбор места арбитража означает и согласие сторон на применение при рассмотрении спора арбитражного законодательства определенной страны. Это может быть страна одной из сторон соглашения или страна стороны, которая окажется ответчиком, или третья страна. Каждый из этих вариантов имеет свои преимущества и недостатки, которые следует учитывать при переговорах. Возможны и другие варианты, например, если указано, что споры в связи с количеством товара решаются в стране продавца, а споры по качеству – в стране покупателя. В тех случаях, когда местом арбитража определена Россия, то, как уже отмечалось, применяется к спору Закон, который является предметом нашего рассмотрения.

Другой вопрос, который должен получить отражение в арбитражном соглашении (арбитражной оговорке), – вопрос о том, какой арбитраж они имеют в виду - арбитраж «ад хок» или институционный арбитраж. Если арбитраж институционный, то должно быть указано, о каком именно арбитражном учреждении (третейском суде) идет речь. Это особенно важно в связи с тем, что международные коммерческие споры могут передаваться в настоящее время не только в МКАС и МАК, но и в некоторые другие учреждения, которые именуются арбитражными (третейскими) судами.

Одно важное замечание. В подавляющем большинстве случаев арбитражное соглашение в виде арбитражной оговорки является составной частью контрактов, в которых каждая из сторон обладает правами и несет обязанности. Такие контракты решительно преобладают. И вполне естественно, что арбитражная оговорка предоставляет право обращения в арбитраж любой из сторон. Их можно было бы назвать «двусторонними» арбитражными оговорками. Но встречаются, хотя и довольно редко, «односторонние» арбитражные оговорки. Такая оговорка была предметом рассмотрения по делу, завершенному производством в начале 1994 г. Стороны агентского соглашения подписали протокол, в котором зафиксировали факт выполнения агентом своих обязанностей, а также срок, в пределах которого принципал обязался уплатить предусмотренное агентским соглашением вознаграждение. Протокол содержал, кроме того, условие, согласно которому в случае неуплаты в срок вознаграждения агент вправе «обратиться с иском в арбитраж по своему выбору». Принципал отказался уплатить вознаграждение, и агент обратился с иском в арбитражное учреждение третьей страны, известное своей высокой репутацией. Принципал отрицал компетенцию этого учреждения, как и действительность арбитражной оговорки, ссылаясь, в частности, на ее «односторонность». По мнению автора данной работы, возражения принципала подлежали отклонению, поскольку «односторонность» арбитражной оговорки была обусловлена «односторонностью» правоотношения, ставшего предметом спора.

Если стороны избирают арбитраж «ад хок» и местом арбитража определена территория России, то и формирование состава арбитража, и арбитражное разбирательство осуществляются по правилам Закона (ст. 10-15,18-25 и др.). При этом надо принять во внимание, что большинство норм этого Закона, как уже отмечалось, – диспозитивны. Стороны поэтому имеют возможность включать в арбитражное соглашение условия, которые отличаются от таких норм.

В виде примера можно было бы рекомендовать следующую арбитражную оговорку:

«Все споры, разногласия или требования, которые могут возникнуть из данного контракта или в связи с ним, в том числе касающиеся его нарушения, прекращения или недействительности, подлежат передаче на разрешение арбитража, который должен иметь место в... (указывается место арбитража).

Сторона, желающая передать спор в арбитраж, должна известить об этом другую сторону заказным письмом, указав в нем фамилию и адрес избранного ею арбитра, а также предмет спора, дату и номер контракта, из которого или в связи с которым возникли спор, разногласия или требования.

Другая сторона в течение 30 дней по получении такого письма должна избрать второго арбитра и уведомить об этом первую сторону заказным письмом, указав в нем имя, фамилию и адрес избранного ею арбитра.

Если сторона, получившая извещение о передаче спора на рассмотрение арбитража, не изберет в указанный срок второго арбитра, то по просьбе другой стороны он назначается... (указывается, кем назначается, например, президентом определенной торговой палаты страны стороны, получившей извещение). Такое назначение должно состояться не позднее 30 дней с даты поступления заявления заинтересованной стороны.

Оба арбитра в течение 30 дней после избрания (назначения) второго арбитра должны избрать третьего арбитра. Если арбитры не достигнут соглашения в отношении третьего арбитра, то по просьбе любой из сторон он назначается... (указывается, кем назначается)».

Такая оговорка вполне приемлема независимо от того, какая страна избирается сторонами местом арбитража.

Оговорка может быть дополнена рядом других условий: о применимом праве, о том, что решение арбитража будет окончательным и т. д. Указанные и другие дополнительные условия следует признать вполне уместными, если местом арбитража стороны определяют не Россию, а какую-либо иную страну. Если же таким местом избрана территория Российской Федерации, то стороны могут не затруднять себя согласованием таких условий: все условия, необходимые для эффективного и приемлемого для обеих спорящих сторон порядка рассмотрения споров, содержит Закон Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже».

До недавних пор при переговорах об арбитражной оговорке стороны (не только иностранные, но и отечественные) воздерживались от передачи возможных споров в арбитраж «ад хок» на территории России (ранее – СССР), имея в виду отсутствие у нас соответствующего законодательства. Ныне, с принятием упомянутого Закона, этот правовой вакуум устранен. Более того, с принятием Закона правовое обеспечение арбитража «ад хок» в России можно признать более благоприятным, чем в большинстве других стран, где нет аналогичных законов. Разбирательство споров в арбитраже «ад хок» на территории России, несомненно, получит в ближайшие годы более широкое распространение. Все это, однако, вряд ли заметно поколеблет сложившуюся за многие годы практику передачи споров в институционные арбитражные центры – в силу упомянутых ранее преимуществ этого вида арбитража.