Бизнес и власть: разрешение коррупциогенных ситуаций (стр. 4 )

Этот запрет касается только проведения плановых проверок и не распространяется на проверки внеплановые.

Это ограничение при проведении проверок могло бы быть использовано недобросовестными предпринимателями для воспрепятствования проведению контрольных мероприятий - достаточно лишь не воспользоваться правом присутствовать при проведении проверки, и она проводиться не может. Поэтому законодатель предусмотрел, что юридические лица
и индивидуальные предприниматели обеспечивают по требованию органа государственного контроля (надзора) присутствие своих должностных лиц, ответственных за организацию и проведение мероприятий по выполнению обязательных требований, и (или) своих представителей при проведении мероприятий по контролю.

Соответственно, непосредственное присутствие при проведении мероприятий по контролю – не только право должностных лиц или работников проверяемых юридичес-ких лиц или индивидуальных предпринимателей либо их представителей, но и, при условии требования органа госу-дарственного контроля (надзора) об обеспечении такого присутствия, обязанность должностных лиц или работни-ков проверяемых юридических лиц или индивидуальных предпринимателей либо их представителей.

Юридические лица и индивидуальные предприниматели, их представители и работники, необоснованно препятствующие проведению контрольных мероприятий или не исполняющие в установленный срок предписания, постановления органов государственного контроля об устранении выявленных нарушений, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Закон о защите прав предоставляет юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям право получать информацию, предоставление которой предусмотрено самим Законом и иными нормативными правовыми актами. Кроме того, должностные лица контрольных органов обязаны предоставлять должностным лицам юридического лица или индивидуальным предпринимателям либо их представителям, присутствующим при проведении проверки, информацию, относящуюся к её предмету. Ст. 2 Закона РФ «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» установлено, что каждый гражданин имеет право получить, а должностные лица, государственные служащие обязаны ему предоставить возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если нет установленных федеральным законом ограничений на информацию, содержащуюся в этих документах и материалах.

Проверяемые предприниматели вправе знакомиться с результатами проверок, указывать в актах о своем ознакомлении, согласии или несогласии с ними, а также с отдельными действиями проверяющих. Это закреплено и Законом о защите прав в качестве обязанности должностных лиц контрольно-надзорных органов при проведении контрольных мероприятий знакомить должностных лиц юридического лица или индивидуального предпринимателя либо их представителей с результатами проверок.

Право на обжалование действий (бездействия) должностных лиц органов государствен-ного контроля (надзора) в административном и (или) судебном порядке в соответствии с законодательством является самым значимым из этого перечня.

Возможность обжалования действий (бездействия) контролирующих органов, нарушающих порядок проведения мероприятий по контролю, установлена Законом о защите прав в качестве одного из основных принципов защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора).

Кроме того, Закон предусматривает право юридических лиц и индивидуальных предпринимателей на возмещение убытков, понесенных при проведении проверок.

Эта норма Закона основана на следующих конституционных положениях:

- права потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью охраняются законом. Государство обеспечивает потерпевшим доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба (ст. 52 Конституции РФ);

- каждый имеет право на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц (ст. 53 Конституции РФ).

Пунктом 1 ст. 15 ГК РФ установлено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии со ст. 16 ГК РФ убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в т. ч. издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.

Как установлено ст. 1069 ГК РФ, вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в т. ч. в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению. Вред возмещается за счет соответственно казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования.

Согласно ст. 1082 ГК РФ, удовлетворяя требование о возмещении вреда, суд в соответствии с обстоятельствами дела обязывает лицо, ответственное за причинение вреда, возместить вред в натуре (предоставить вещь того же рода и качества, исправить поврежденную вещь и т. п.) или возместить причиненные убытки (п. 2 ст. 15 ГК РФ, см. ниже).

В качестве обязательного условия возмещения вреда, причиненного юридическому лицу и индивидуальному предпринимателю вследствие действий (бездействия) должностных лиц органов государственного контроля (надзора) при проведении проверок, в п. 1 комментируемой статьи предусмотрено признание этих действий (бездействия) неправомерными. При этом неправомерность действий (бездействия) должностных лиц органов государственного контроля (надзора) должна быть признана в порядке, установленном законодательством России, т. е. в административном, а в абсолютном большинстве случаев, в судебном порядке.

Помимо признания неправомерными действий (бездействия) должностных лиц органов государственного контроля (надзора) обязательным условием возмещения вреда, причиненного юридическому лицу и индивидуальному предпринимателю при проведении проверки, является также причинная связь между этими действиями (бездействием) и возникшими убытками.

Порядок возмещения вреда, причиненного юридическому лицу и индивидуальному предпринимателю вследствие неправомерных действий (бездействия) должностных лиц органов государственного контроля (надзора) при проведении государственного контроля (надзора), установлен не только гражданским, но и бюджетным законодательством.

Так, согласно п. 2 ст. 255 Бюджетного кодекса при недостаточности на счете бюджета (лицевом счете получателя бюджетных средств) денежных средств для удовлетворения всех требований, предъявленных к счету, списание денежных средств осуществляется по судебным актам, предусматривающим перечисление или выдачу денежных средств со счета для возмещения реального ущерба в размере недофинансирования, а также возмещения убытков, причиненных физическому или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в т. ч. в результате издания актов органов государственной власти или органов местного самоуправления, не соответствующих закону или иному правовому акту, осуществляется во вторую очередь после списания по судебным актам, предусматривающим перечисление или выдачу денежных средств со счета для удовлетворения требований о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью граждан.

Списание средств со счета по требованиям, относящимся к одной очереди, производится в порядке календарной очередности поступления документов. По общему правилу, содержащемуся в п. 2 ст. 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Порядок определения размера убытков, причиненных юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю неправомерными действиями должностных лиц органа государственного контроля (надзора), детализирован Законом о защите прав. Так, при определении размера причинённых убытков, также учитываются: расходы юридического лица или индивидуального предпринимателя, относимые на себестоимость продукции (работ, услуг) или на финансовые результаты его деятельности; затраты, которые юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, чьи права нарушены, произвели или должны будут произвести для получения юридической или иной профессиональной помощи.

В соответствии с п. 1 ст. 253 НК РФ расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя:

-  расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг, имущественных прав);

-  расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств и иного имущества, а также на поддержание их в исправном (актуальном) состоянии;

-  расходы на освоение природных ресурсов;

-  расходы на научные исследования и опытно-конструкторские разработки;

-  расходы на обязательное и добровольное страхование;

-  прочие расходы, связанные с производством и (или) реализацией.

Согласно п. 2 ст. 253 НК РФ расходы, связанные с производством и (или) реализацией, подразделяются на: материальные расходы; расходы на оплату труда; суммы начисленной амортизации; прочие расходы.

Пунктом 1 ст. 265 НК РФ установлено, что в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. В п. 1 ст. 265 НК РФ также приведен перечень внереализационных расходов.

Согласно п. 2 ст. 265 НК РФ в целях гл. 25 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде. Перечень таких убытков приведен там же, в п. 2 ст. 265 НК РФ.

Положение Закона о защите прав о том, что при определении размера убытков учитываются затраты, которые юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, чьи права нарушены, произвели или должны будут произвести для получения юридической или иной профессиональной помощи, соответствует правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Определении -О.

Тем не менее, в судебно-арбитражной практике можно встретить и противоположную позицию. Например, ФАС Волго-Вятского округа в постановлении от 01.01.2001 по делу

/01- 27/9 указал, что издержки, связанные с ведением представителями истца дела в суде, сбором дополнительных доказательств в подтверждение своей позиции, не являются убытками, возмещаемыми по правилам, установленным ГК РФ. Указанные расходы, по мнению ФАС, являются судебными издержками и возмещаются в особом порядке, установленном процессуальным законодательством. Если в случае неудовлетворения ваших требований об учете в составе убытков затрат, понесенных в связи с обращением за оказанием профессиональной помощи, такое решение суда возможно оспорить в судебном порядке со ссылкой на позицию Конституционного Суда РФ.

2.5. Порядок оформления результатов проверок

Согласно статье 26.2 Кодекса об административных правонарушениях «доказательства-ми по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоя-тельства, имеющие значение для правильного разрешения дела».

Эти фактические данные могут иметь различную форму. Вторая часть указанной статьи гласит, что «эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами».

В соответствии со ст. 9 Закона о защите прав в качестве доказательства можно рассматривать также и акт проверки. Итак, при проверке, которая выявила недостатки в деятельности предпринимателя, теоретически могут быть составлены следующие документы:

- акт проверки;

- протокол об административном правонарушении;

- объяснения предпринимателя;

- объяснения потерпевшего;

- объяснения свидетелей;

- заключение эксперта;

- протокол об изъятии вещей и документов;

- другие документы.

Как правило, составляется протокол об административном правонарушении, акт проверки, реже акт изъятия (товара, документов и других вещей, которые потом являются вещественными доказательствами по делу).

Акт проверки.

По результатам контрольного мероприятия проверяющий составляет акт в двух экземплярах. К акту прилагаются акты об отборе образцов (проб) продукции, обследовании объектов окружающей среды, протоколы (заключения) исследований (испытаний) и экспертиз, объяснения должностных лиц органов государственного контроля (надзора), работников, на которых возлагается ответственность за нарушения обязательных требований, и другие документы или их копии, связанные с результатами проверки.

Один экземпляр акта с копиями приложений вручается руководителю юридического лица или его заместителю и индивидуальному предпринимателю или их представителям под расписку либо направляется посредством почтовой связи с уведомлением о вручении, которое приобщается к экземпляру акта, остающемуся в деле органа государственного контроля (надзора).

Акт проверки составляется и тогда, когда нарушений законодательства не выявлено. Результатом проведения проверки финансовой, хозяйственной, предпринимательской, торговой деятельности и соответственно ее окончанием могут быть:

− подтверждение данных, указывающих на признаки преступления или правонарушения;

− неподтверждение данных о нарушении законодательства.

Сотрудники милиции не имеют права опечатывать кассы, помещения и места хранения документов, денег и товарно-материальных ценностей. Однако, с 2005 года действует новый вид административного наказания – административное приостановление деятельности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридических лиц, их структурных подразделений, производственных участков, агрегатов, а также эксплуатации зданий или сооружений, проведения отдельных видов работ (ст. 3.12 КоАП РФ).

Приостановление деятельности – специфический вид административного наказания, применяемого только в качестве основного административного наказания. Это наказание может быть назначено судьей на срок до 90 суток в случаях, предусмотренных статьями Особенной части Кодекса об административных правонарушениях, за совершение правонарушений, ставящих в опасность жизнь или здоровье людей, создающих угрозу наступления тяжких тяжелых последствий.

Одновременно введена новая мера обеспечения производства по делам об административных правонарушениях – временный запрет деятельности (ст. 27.16 КоАП РФ), который заключается в кратковременном, установленном на срок до рассмотрения дела судом прекращении деятельности филиалов, представительств, структурных подразделений юридического лица, производственных участков, а также эксплуатации агрегатов, объектов, зданий или сооружений, осуществления отдельных видов деятельности (работ), оказания услуг.

Временный запрет деятельности может применяться, если за совершение административного правонарушения возможно назначение административного наказания в виде административного приостановления деятельности. Временный запрет деятельности осуществляется должностным лицом, уполномоченным составлять протокол об административном правонарушении, за совершение которого может быть назначено административное наказание в виде административного приостановления деятельности.

Протокол об административном правонарушении

В случае выявления в результате мероприятия по контролю административного правона-рушения должностным лицом органа государственного контроля (надзора) составляется протокол в порядке, установленном законодательством об административных правонаруше-ниях, и даются предписания об устранении выявленных нарушений.

Мало кто из предпринимателей знает все требования, предъявляемые к нему законодательством. Поэтому обычный результат проверки - выявление тех или иных нарушений, что в свою очередь влечет наложение штрафа.

Два важных принципа:

1.  1. Абсолютно все контролирующие органы жестко ограничены рамками закона. Им запрещено всё, что прямо не разрешено законом. Любые нарушения этого принципа и выход за пределы полномочий сводит на нет все результаты их деятельности.

2. Совершение действий, входящих в компетенцию проверяющего, должно происходить в соответствии с законодательством. То есть, даже если это ему разрешено, он делает это не как ему вздумается, а в строгом соответствии с законом.

Протокол об административном правонарушении - документ, отражающий сам факт совершения правонарушения. Это означает, что если нет протокола, или он утратил силу, то нет и ответственности за правонарушение. В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ, о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, когда дело возбуждено прокурором или протокол не составляется.

Помимо КоАП это предусмотрено в Налоговом кодексе, Федеральном законе «Об административной ответственности юридических лиц (организаций) и индивидуальных предпринимателей за правонарушения в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», Законе «О милиции» и т. д.

Обязательное составление протокола предусмотрено федеральными законами. Поэтому заявления проверяющих, что это не предусмотрено их внутренними актами (этим особенно грешат сотрудники милиции) неправомерны, поскольку ни один подзаконный акт (коими являются внутренние инструкции и распоряжения) не может противоречить закону.

Любой протокол - бланк строгой отчетности, имеющий свой учетный номер.

Протоколы об административных правонарушениях, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 КоАП РФ, в пределах компетенции соответствующего органа. Перечень таких должностных лиц определен в ст. 28.3 – 28.4 КоАП РФ.

Обычно протокол об административном правонарушении составляется немедленно после обнаружения правонарушения. Лишь в некоторых случаях, если требуется производство сложных и трудоемких экспертиз, протокол составляется после административного расследования. Такие случаи в практике встречаются нечасто, поэтому, если в вашем присутствии обнаружили какое-то нарушение, а протокол составили через неделю, то в большинстве случаев вы имеете основания для обжалования наложенного на вас взыскания. Поэтому, при подписании документа следите за тем, чтобы дата в нем соответствовала дате составления, и в случае каких-либо отклонений делайте соответствующие пометки.

Протокол составляется только в присутствии нарушителя - должностного лица организации или самого предпринимателя. Это вытекает из смысла ст. 28.2 КоАП. Часто выясняется, что составление протокола проводилось в отсутствие предпринимателя, протокол подписывался продавцами, а сам он узнает об этом позже всех.

Если требуются дополнительное выяснение обстоятельств дела либо сведения о физическом лице или юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол составляется в течение 2-х суток с момента выявления административного правонарушения.

В случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 КоАП. Кроме того, в соответствии с законодательством, например, продавец не является представителем предпринимателя, поскольку представительство в этом случае возможно только по доверенности. Поэтому он не имеет права ни подписывать протокол от имени предпринимателя, ни получать копию протокола за него. Таким образом, если данные правила были нарушены проверяющими, то ваши шансы на положительное решение суда резко возрастают.

При составлении протокола все графы должны быть заполнены. В пустых строках сделайте прочерки (чтобы в них ничего не появилось).

В протоколе должны быть отражены следующие сведения:

- личные сведения – о месте жительства, семейном положении, количестве иждивенцев и т. д. (необходимость фиксации указанных сведений обусловлена тем, что при наложении взыскания учитываются личность и имущественное положение нарушителя, а также смягчающие обстоятельства);

- сведения о том, привлекался ли нарушитель ранее к административной ответственности (отсутствие наложенного ранее административного взыскания может являться сыграть в вашу пользу);

- сведения о месте и времени правонарушения, существо правонарушения, а также нормативный акт, который вы нарушили (указание на время совершения правонарушения имеет важное значение, т. к., по общему правилу, административное взыскание может быть наложено не позднее 2-х месяцев со дня совершения правонарушения. Подробное описание существа совершенного правонарушения необходимо для его правильной квалификации. Нередки случаи, когда штраф накладывают за одно правонарушение, в то время как на самом деле было совершено другое);

- указывается информация о свидетелях и потерпевших, если таковые имеются (наличие таковых не является обязательным условием при составлении протокола);

- ваши объяснения.

Иногда для составления протокола могут быть привлечены свидетели из числа лиц, не имеющих отношение ни к деятельности предпринимателя, ни к деятельности контролирующего органа. Свидетели должны лишь засвидетельствовать наличие описываемого факта нарушения. В определенные графы протокола должны быть занесены данные об этих лицах, включающие в себя фамилию, имя и отчество свидетеля, адрес его регистрации (проживания). Под этими данными свидетели должны собственноручно поставить подпись.

Не стесняйтесь удостовериться в личности свидетеля, сверив указанные в протоколе данные с его паспортными данными. Убедитесь, что подпись свидетеля соответствует образцу подписи, поставленной в паспорте.

Согласно ст. 25.1 КоАП РФ «лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами».

Из перечисленного наиболее часто встречаемым документом являются объяснения. Они даются лицом, привлекаемым к ответственности, при осуществлении проверки, составлении протокола об административном правонарушении, рассмотрении дела об административном правонарушении в административной комиссии или ином органе и в других случаях.

Документ этот может иметь несколько форм. Так, при осуществлении проверки на месте объяснения предпринимателя должны заноситься в протокол об административном правонарушении или прилагаться к нему, о чем в протоколе должна делаться соответствующая запись. Т. е. это либо устные объяснения, занесенные в протокол, либо письменное заявление предпринимателя по существу вопроса. При рассмотрении дела об административном правонарушении на административной комиссии объяснения предпринимателя составляются им самим (или его юристом) и представляются на административную комиссию. В этом случае они принимают форму самостоятельного документа.

Но имейте в виду: это ваше право, а не обязанность. И если вас принуждают к написанию каких либо объяснений под диктовку – отказывайтесь. Вы защищены статьёй 51 Конституции РФ, гласящей: «Никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом». Это относится не только к уголовному законодательству, но и к административному. С вашим правом давать объяснения корреспондирует соответствующая обязанность определенного должностного лица принять у вас эти объяснения. Необоснованный отказ выслушать вас или принять письменные объяснения по какому - либо вопросу не допускается.

Помните: объяснения лица, привлекаемого к административной ответственности, в статье 26.2 КоАП РФ даны на одном уровне с протоколом об административном правонарушении и какие-либо заявления проверяющего о том, что объяснения никакой юридической силы не имеют, необоснованны.

1. Если вам предлагают дать объяснение, но вы не готовы, то вежливо откажитесь. За отказ от дачи объяснения ответственность не предусмотрена, и если вы считаете, что действия проверяющего неправомерны, то для вас необходимо отразить это в акте проверки либо в протоколе.

2. Несмотря на то, что Законом о защите прав право давать объяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки, предоставлено должностным лицам и (или) представителям юридического лица и индивидуальным предпринимателям и (или) их представителям, в п. 1 ст. 9 Закона указано, что к акту, оформляемому по результатам мероприятия по контролю, прилагаются только объяснения работников, на которых возлагается ответственность за нарушения обязательных требований. Продавец не может давать объяснения по поводу нарушения правил пожарной безопасности, если это прямо не установлено его должностными обязанностями.

3. В соответствии с законодательством лицо, составляющее протокол, обязано довести до вас ваши процессуальные права (ст. 28.2 КоАП), о чем должна быть сделана пометка в протоколе. Отсутствие такой отметки или недоведение до вас ваших прав со стороны проверяющего могут послужить основанием для аннулирования протокола.

Оформление протокола заканчивается его подписанием лицом, которое его составило, и лицом, которое совершило административное правонарушение. В случае наличия свидетелей и потерпевших необходимо, чтобы протокол был подписан также и этими лицами.

Не отказывайтесь от подписания документа. Это действие не имеет существенного значения для результатов правовой оценки проверки.

Не забывайте требовать второй экземпляр протокола или акта. Если второй экземпляр не предоставляют, напишите на первом экземпляре, что вам отказались предоставить копию протокола, несмотря на ваше требование.

Если для этого есть основания, рекомендуем свою подпись обязательно сопроводить словами “с актом не согласен” и поставить свою подпись и число. Причины несогласия четко и правильно вы сможете сформулировать в дальнейшем при рассмотрении или оспаривании результатов проверки.

Протокол изъятия вещей и документов - часто составляемый проверяющими документ. Согласно ст. 27.10 КоАП при изъятии вещей и документов «…составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе о доставлении или в протоколе об административном задержании».

Однако помните: проверяющие не имеют права изымать оригиналы документов, а также требовать от предпринимателя представления документов, информации, образцов продукции, не относящихся к предмету проверки.

Поэтому подробнее остановимся на оформлении процедуры изъятия.

Согласно ст. 27.10 КоАП вещи, явившиеся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документы, имеющие значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженные на месте совершения административного правонарушения либо при осуществлении личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, и досмотре транспортного средства, подлежат изъятию.

Изъятие вещей и документов, обнаруженных при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий, помещений и находящихся у него товаров, транспортных средств и иного имущества, а также соответствующих документов, осуществляется в присутствии двух понятых.

В случае необходимости при изъятии применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств.

Требуйте от проверяющего фиксации процедуры изъятия с помощью видеосъемки. В случае отсутствия у него такой возможности, проявите инициативу и зафиксируйте происходящее самостоятельно.

В протоколе об изъятии вещей и документов делается запись о применении фото - и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации документов. Материалы, полученные при изъятии вещей и документов с применением фото - и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

Протокол об изъятии вещей и документов подписывается проверяющим, а также лицом, у которого изъяты вещи и документы, и понятыми. В случае отказа лица, у которого изъяты вещи и документы, от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола вручается лицу, у которого изъяты вещи и документы, или его законному представителю.

В случае необходимости изъятые вещи и документы упаковываются и опечатываются на месте изъятия. Изъятые вещи и документы до рассмотрения дела об административном правонарушении хранятся в местах, определяемых лицом, осуществившим изъятие вещей и документов, в порядке, установленном соответствующим федеральным органом исполнительной власти.

Изъятые вещи, подвергающиеся быстрой порче, в установленном порядке сдаются в соответствующие организации для реализации, а при невозможности реализации - уничтожаются.

Изъятые вещи подлежат оценке в случае, если:

-  нормой об ответственности за административное правонарушение предусмотрено назначение административного наказания в виде административного штрафа, исчисляемого в величине, кратной стоимости изъятых вещей;

-  изъятые вещи подвергаются быстрой порче и направляются на реализацию или уничтожение;

-  изъятые из оборота в соответствии с законодательством этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция подлежат направлению на переработку или уничтожению.

Стоимость изъятых вещей определяется на основании государственных регулируемых цен в случае, если таковые установлены. В остальных случаях стоимость изъятых вещей определяется на основании их рыночной стоимости. В случае необходимости стоимость изъятых вещей определяется на основании заключения эксперта.

Пересчет иностранной валюты, изъятой в качестве предмета административного правонарушения, в валюту Российской Федерации производится по действующему на день совершения административного правонарушения курсу ЦБР.

Изъятые вещи и документы хранятся до рассмотрения дела об административном правонарушении, а после его рассмотрения возможны варианты – конфискация, возвращение владельцу, уничтожение или реализация.

Конфискация, уничтожение или реквизиция (принудительная реализация с возвратом полученных денег собственнику) допускаются только на основании решения суда. Часть 3 статьи 35 Конституции РФ гласит: «…никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда…». Поэтому если работники милиции отказываются вернуть изъятый товар, обжалуйте этот отказ, да заодно и наложение на вас штрафа (если он налагался) в суде. Суд разрешит само дело об административном правонарушении и решит вопрос о судьбе изъятого товара.

По общему же правилу, если решение суда по существу вопроса об изъятии товара отсутствует, после уплаты штрафа товар должны вернуть.

2.6. Рассмотрение дела об административном правонарушении

После оформления всех документов наступает самая важная процедура в администра-тивном производстве – рассмотрение дела об административном правонарушении.

В соответствии со ст. 29.6 КоАП РФ, дело об административном правонарушении рассматривается в 15-дневный срок со дня получения судьей, органом, должностным лицом, правомочными рассматривать дело, протокола об административном правонарушении и других материалов дела.

В случае поступления ходатайств от участников производства по делу об административном правонарушении либо в случае необходимости в дополнительном выяснении обстоятельств дела срок рассмотрения дела может быть продлен судьей, органом, должностным лицом, рассматривающими дело, но не более чем на один месяц. О продлении указанного срока судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело, выносят мотивированное определение.

Дело об административном правонарушении, за совершение которого может быть назначено административное наказание в виде административного приостановления деятельности и применен временный запрет деятельности, должно быть рассмотрено судьей не позднее 5-ти суток с момента фактического прекращения деятельности филиалов, представительств, структурных подразделений юридического лица, производственных участков, а также эксплуатации агрегатов, объектов, зданий или сооружений, осуществления отдельных видов деятельности (работ), оказания услуг. Срок временного запрета деятельности засчитывается в срок административного приостановления деятельности.

Всю процедуру условно можно разбить на три этапа:

– подготовка к рассмотрению дела;

– собственно рассмотрение;

– вынесение решения.

При подготовке дела к рассмотрению орган (должностное лицо), исходя из правил подведомственности по предметной компетенции, должен решить вопрос, относится ли к его компетенции это дело. Если дело неподведомственно данному органу, оно направляется по подведомственности.

Второй шаг – проверка правильности составления протокола и иных документов. Наличие протокола - обязательное условие рассмотрения дела. К сожалению, закон четко не определяет, что делать, если при составлении документов допущены нарушения. На практике, как правило, наличие существенных нарушений является причиной возврата документов органу, их составившему, если, конечно, еще возможно их правильное оформление. В противном случае, дело остается без рассмотрения. И в любом случае, эти нарушения являются лишним основанием для отмены постановления о наложении штрафа в суде.

Следующее действие, являющееся для нас важным при обжаловании впоследствии постановления, заключается в проверке надлежащего извещения лиц, участвующих в деле о времени и месте его рассмотрения. КоАП РФ не определяет порядок и способы извещения лиц. Но суд при рассмотрении жалоб на ненормативные акты руководствуется гражданским и арбитражным процессуальным законодательством, согласно которому надлежащим извещением признается извещение повесткой, телеграммой или телефонограммой.