Удержание имущества должника как способ обеспечения исполнения обязательств (стр. 6 )

Субъективный момент animus possidendi - намерение или волю вла­деть вещью для себя, всегда можно определить по его causa, то есть основа­нию приобретения вещи. Естественно, что при удержании обладание акцессорно и необходимо лицу лишь для воздействия на волю контрагента. В этом вообще главный смысл обеспечительных средств.

Однако ранее некоторыми романистами владение при залоге рассматри­валось как обычное владение, а не «производное» или аномальное. Основание такого суждения заключалось в том, что и при залоге веритель имел animus владения как собственник, образуя, таким образом, полноценное владение. Вернее воля (animus) у залогового верителя обозначалась, как желание от­торгнуть собственника от вещи[52]. Таким образом, выходит, что и залоговый веритель имел фактически animus на обладание вещью как своей, тем самым получалось полноценное владение с corpus (внешним) проявлением владения и animus - волей прикрытой телесным отношением.

В этом аспекте тем более нельзя говорить об удержании как о владении в смысле наличия corpus и animus. Animus отсутствует. Однако залог в римском праве пользовался защитой. В современной романистике залог относится к possessio ad interdicta (владение, которое пользуется интердиктной защитой).

Вырисовывается и давно обсуждаемая в цивилистике проблема защиты владения. Ведь в нашем праве нет владельческой защиты, в подлинном смысле именно «поссесорной». Дело в том, что виндикация тоже является защитой владения, но только это уже «петиторная» защита с выяснением титула. Еще отмечал, что «советское право не знает владения как самостоя­тельного института, а потому не защищает фактическое владение как таковое (поссесорная защита), не знает особой защиты владения, оторванной от защи­ты того права, на которое опирается владение. Оно защищает лишь законное, титульное владение (петиторная защита)»[53].

Удержание же представляет собой, как уже отмечалось, факт. Хотя рождается оно из титульного владения, если мы говорим о конкретных обязательствах как поручительство, подряд, комиссия, агентский договор и т. д. Поскольку во всех этих ситуациях лицо владеет вещью в силу права, передан­ного от собственника. Заметим, что сама ситуация удержания в этих случаях рождается лишь волей кредитора, когда у него появляется желание на удер­жание вещи, после фактических, необходимых условий, главным образом, не­надлежащего исполнения обязательства должником. Как видим, само владе­ние удерживаемой вещью рождается после объявления об этом кредитором должнику «идеально», посредством мысли и лишь потом проявляется во вне, активными действиями по удержанию (блокирование территории, закрытие гаражей, сейфов и т. п.). Таким образом, при удержании теряется правовое основание владения, поскольку нет договора с собственником о подобных действиях. Поэтому, соответственно, уже нет петиторной защиты у лица, удерживающего вещь.

В этом аспекте, видимо, совсем вышла из поля зрения ситуация догово­ра с собственником об удержании в силу п. 3 ст. 359 ГК РФ. В данном случае не образуется залога, как это кажется на первый взгляд, поскольку не выделяется конкретно определенное имущество. При залоге необходимым условием является указание предмета залога и его оценка (п. 1 ст. 339 ГК РФ). Выходит, что, если договором между контрагентами изменен режим составлением дого­вора об обеспечении обязательства удержанием, это уже титульное владение. Кредитор его может защищать на основе этого договора, если, например, вещь выйдет независимо от него из его обладания, однако, фактически это невоз­можно осуществить, поскольку не индивидуализирован конкретно предмет последующей защиты, как при залоге.

Единственный случай, пожалуй, все-таки существует, когда по договору с заключением дополнительного условия об удержании передается одна вещь, и она соответственно уже индивидуализируется в силу того, что одна. Кстати, некоторые авторы почему-то убеждены, что удержание - единственный способ обеспечения из поименованных в главе 23 ГК, который возникает непосредственно из закона[54]. Действительно, законом удержание закреплено, однако есть случаи, когда, например, залог тоже закрепляется законом. Касаясь удержания, это положение нисколько не умаляет право контр­агентов заключить дополнительный договор о нем и урегулировать обеспече­ние своего обязательства договором.

Мы коснулись вопроса, когда владение удерживаемой вещью рождается из законного (титульного) владения. При применении удержания теряется правовое основание и, соответственно, законность владения (исключение только в случае договора, однако, думается, договор не вносит никаких изме­нений в фактический режим, поскольку лицо имеет право удержания в силу норм закона как ст. 359, 712 ГК РФ и т. д. - соответствующие статьи по регу­лированию конкретных обязательств). В случае же удержания во внедоговорном обязательстве оно вообще незаконно, поскольку рождается самовольно, даже не из титульного владения как в обязательствах. Это еще раз нам дает основание утверждать, что сегодня применять удержание во внедоговорных обязательствах невозможно, ситуация будет усугубляться, главным образом, конфликтом с публично-правовыми отношениями.

Возвращаясь к проблеме удержания, достаточно напомнить о проблеме посягательства на это право третьих лиц. При наличии владельческой (поссесорной) защиты вопрос был бы снят. То есть первоначально вопрос решался бы истребованием обратно вещи лицом, которое осуществляло право удержа­ния, а уже потом решение всех остальных коллизий. Виндикационного иска лицо, которое удерживает вещь, в случае ее убытия к третьим лицам не имеет, поскольку только законный владелец имеет право виндикационного иска, в том числе и против собственника вещи (ст. 305 ГК РФ). Однако, как отмечается, «… говорить о виндикационном иске в данной ситуации неуме­стно, поскольку еще приводил ситуацию, как личные иски вытесняют вещные, но это только в том случае, если речь идет о контрагенте - должнике, с которым существуют обязательственные отношения»[55]. В отноше­нии же третьих лиц, к которым по каким то основаниям перешла удерживае­мая вещь, думается, данное положение не распространяется, поскольку с ними у ретентора (кредитора, который применяет удержание) возможно отсутствие обязательственных отношений, и все же он не имеет права предъявления вин­дикационного иска.

Как видим, вырисовывается весьма сложная ситуация, которая еще раз подчеркивает слабость права удержания. Единственный возможный выход, действительно, - создание поссесорной защиты, когда «… пер­воначально возвращается любое утраченное обладание, кроме при­обретенного самоуправно»[56]. Вообще ситуация сложна более, чем кажется, даже если бы в нашем праве существовала ныне поссесорная защита. Обладание удерживаемым предметом можно было бы таким образом защищать от посягательства третьих лиц, например, в случае кражи, но никак нельзя от собст­венника, который является должником по отношению к ретентору.

Один из выходов в данной ситуации - скорейшее начало «законной процедуры». Если обратится к ст. 360 ГК РФ, то дальнейшее продолжение удержания состоит в удовлетворении требований за счет удерживаемого иму­щества в порядке процедуры, предусмотренной для залога. То есть, при обра­щении в суд, думается, вся проблема законности и незаконности владения удерживаемой вещью автоматически снимается обращением взыскания на удерживаемое имущество. По-видимому, после этого лицо, удерживающее вещь, уже обладает защитой, как залогодержатель.

Некоторые оптимистические ожидания дает еще один довод в отношении защиты владения удерживаемой вещи - это возможность использования самозащиты при «защите» владения удерживаемой вещью[57] - здесь возникает вопрос о том, можно ли применять указанный способ всегда.

Еще одна проблема, пожалуй, заставит задуматься о дальнейшей судьбе удержания - это применение реституции и механизм удержания. Дело в том, что реституция обладает некоторыми чертами обяза­тельства и, главным образом, имеет взаимный характер. Интересен вопрос, имеют ли стороны недействительной сделки право удерживать вещь против исполнения своих обязательств по двусторонней реституции другим участни­кам сделки? Для реституции характерно, что она охватывает возврат вещи по любому титулу, в том числе и несвязанному с собственностью, и вообще без титула. На основании этого довода, например, склонен считать, что удержание утрачивает основание и отсылает разрешение проблемы к судебной практике[58].

Удержание должно получить «твердость», и поэтому, несмотря на то, что реституция имеет значительные публично-правовые признаки в этом механизме. Лицо имеет право к контрагенту из обязательства, а тем более, обяза­тельственные отношения могли существовать на постоянной основе, где трудно различить, с какой именно конкретной сделки одно лицо имеет долг перед другим, как, например, в рассмотренном договоре комиссии, когда трудно определить конкретную комиссионную сделку. Поэтому удержание должно сохраняться при применении механизма реституции. Однако вопрос нельзя решить без определения сущности реституции.

Не являясь ни вещным, ни обязательственным правом, как на то обращает внимание , реституция имеет сильный публично - правовой элемент[59]. Пункт 2 ст. 166 ГК РФ дает требование реституции не только обладателю субъективного права, но и любому заинтересованному ли­цу, причем применить реституцию может и суд по своей инициативе.

Если коснуться определения реституции в ст. 167 ГК, то это скорее лич­ное действие и, в таком случае все требования между сторонами сделки но­сят личный характер. В связи с этим обязанность возврата полученного по сделке является лишь в отношении другой стороны сделки, и, таким образом, не распространено на отношения с третьими лицами.

Не вдаваясь подробно в анализ всего механизма реституции, лишь отме­тим, что право суда по своей инициативе применять реституцию вне решения проблемы обязательственных отношений и возможности долга по другим сделкам между контрагентами не решает проблему, а только усугубляет ее.

Удержание - институт обязательственного права, в отличие от залога, где присутствуют вещно-правовые признаки, хотя бы из того, что залогодержате­лю в определенных случаях предоставляется вещно-правовая защита. Залого­держатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя. В случаях же, когда по условию договора за­логодержателю предоставлено право пользоваться переданным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя уст­ранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения не были соеди­нены с лишением владения (ст. 341 ГК РФ).