Для публикации в «Юг» (стр. 2 )

Для пояснения:  предположим, что истец подает иск о выплате закупочной стоимости. В исковом заявлении он может изложить свое обьяснение просто: « Истец продал ответчику в апреле 2009 г. велосипед за 200,- евро. Ответчик не заплатил закупочную стоимость». Этого достаточно как обьяснения по фактам. Если, однако, ответчик возражает, что истец подарил ему велосипед, то истец должен изложить факты намного детальнее. Когда он это сделает, то и ответчик должен после этого более подробно изложить факты с его точки зрения.

Этот вопрос, а именно, как конкретно сторона должна изложить что-то, мы называем это «субстанциировать», это очень важное средство управления в немецком гражданском процессе. В частности здесь есть важное дальнейшее урегулирование (§ 138 абз. 2 ГПК ФРГ):

Утверждения о фактах одной стороны считаются бесспорными, если они открыто не оспариваются другой стороной. Это признание верности фактов осуществляется, так сказать, автоматически, если сторона открытым текстом ничего не оспаривает. Здесь не требуется, чтобы это признание формально было внесено в протокол, как это требуется по статье 78, абз.3 ГПК РК. И таким же образом в результате рассматривается ситуация, когда какая-то сторона что-то утверждает в общем виде,  или оспаривает обобщенно, хотя она на самом деле была бы обязана сделать это конкретно и детально.

Методика немецкого судьи, по сути, состоит в том, чтобы установить, что спорно и что бесспорно. И затем проверить с правовой точки зрения, зависит ли это  вообще от определенных спорных утверждений сторон.

Совершенно ясным становится это отличие между тем, что, с одной стороны, понимает ГПК ФРГ, и с другой - ГПК РК, в случае неявки ответчика на устное разбирательство. Оба процессуальных порядка предусматривают в этом случае возможность заочного решения. Но путь к этому решению - различный. Немецкий ГПК оценивает неявку как признание выдвинутых истцом требований. Суд должен проверить только с правовой точки зрения, обосновывают ли изложенные истцом фактические обстоятельства  данному исковому заявлению с точки зрения права (так называемая проверка обоснованности иска). Если это имеет место, то без сомнений выносится заочное решение в отношении ответчика. Это решение  не требует обоснования, и само устное разбирательство длится лишь несколько минут.  Ст. 261 ГПК РК  также и в этом случае предусматривает, чтобы сначала были исследованы  доказательства.

В результате, тем не менее, я не вижу здесь больших отличий. Возьмем простой пример, когда истец выдвигает требования по возмещению ущерба, когда ответчик, проезжая мимо, повредил своим велосипедом легковой автомобиль. Из этого иска возникает история, согласно которой, ответчик сделал это по небрежности, а относительно размера ущерба будет приложена квитанция ремонтной мастерской. Немецкий судья по гражданским делам рассматривал бы такое объяснение - как бесспорное - и вынес бы заочное решение в отношении ответчика, так как иск обоснован.

Также и по - казахстанскому праву имелось бы право требования на возмещение ущерба согласно. Ст. 917 ГК РК. Стал ли бы казахстанский судья действовать и решать по-другому? Думаю, что нет. Он, вероятно, тоже заслушал бы истца, посмотрел квитанцию от ремонтной мастерской и вынес бы решение в пользу истца. Но он бы рассматривал это - как исследование доказательств. В результате объем его проверки доказательств все-таки  зависел бы - как и в Германии - от того, оспаривает ли что-то ответчик или не оспаривает. Судья не стал бы сам по себе проверять, фальшивая ли  эта квитанция или нет. Он не стал бы по своей инициативе опрашивать свидетелей, чтобы установить, соответствуют ли действительности  утверждения истца, или все было совершенно иначе. Или - что может быть - это был вовсе не этот ответчик, который повредил автомобиль, или - что он сделал это - при отсутствии его вины и т. д.

Это приводит к вопросу о том, имеются ли разные подходы в том, когда что-либо является доказанным, а когда - нет.

Казахстанское право в этом вопросе следует континентальной европейской традиции права, согласно которой здесь имеется субъективный масштаб («подход»). Согласно ст. 16 ГПК РК все зависит от того, имеется ли внутреннее убеждение суда относительно верности какого-то утверждения. Немецкий ГПК формулирует это похожим образом, и об этом говорится в

§ 286  ГПК ФРГ как о «свободном убеждении» суда. Обе формулировки звучат немного так, как будто стороны здесь предоставлены произволу суда. В конечном счете, ведь подход  к доказательствам не может быть задуман иначе, чем объективный. Это проявляется, когда вопрос формулируется несколько иначе: Когда суд имеет право (досл. «когда суду позволено») убеждаться в том  – идет ли речь о правде или неправде в случае доказательств? И здесь вновь статья 77 абз.3 ГПК РК формулирует объективный масштаб, который при этом очень высок: доказательства в их совокупности должны подтверждать какой-либо факт «без сомнений» (неоспоримо). Федеральный Верховный суд  более осторожно («сдержанно») сформулировал для Германии требования по одному известному делу, где истица утверждала, что она является младшей дочерью последнего царя, княгиней Анастасией Романовой:  не является предпосылкой наличие убеждения, которое лишено всяких сомнений.

Личная убежденность судьи действительно нужна. Но судья должен в действительно сомнительных случаях « довольствоваться применимой для практической, обычной  жизни степенью убежденности». И далее Федеральный Верховный суд продолжает уже образным  языком: Степень убежденности должна быть такой, « что о сомнениях рекомендуется промолчать, не исключая их полностью». Таким образом, это все - общие формулировки, которые не легко применять. Защита сторон от произвольного применения этих правил мной, как судьей, в конченом счете заключается в том, что я должен обосновать свое решение. То есть я не могу просто сказать, что я верю свидетелю, что я следую объяснения эксперта и т. д. Более того и в большей степени, я должен обосновать  - почему это так.

Также и здесь объем моего обоснования зависит от того, в какой степени стороны подвергают сомнению результаты проверки доказательств. Если одна сторона предъявляет требование, что свидетель лгал, то я подробно должен обосновать, почему я, тем не менее, верю свидетелю. Если обе стороны после объяснений свидетеля ничего не говорят о достоверности этих объяснений, тогда и мое обоснование будет кратким. Если какая-то сторона ставит под сомнение выводы эксперта путем хороших аргументов, то я не могу просто так сказать, что я, тем не менее, буду следовать объяснениям эксперта. Вероятно, я даже привлеку вторую, дополнительную экспертную оценку. По крайней мере, я должен в своем решении остановиться на аргументах той стороны, которая высказалась против правильности экспертной оценки.

Как указано выше, моя личная убежденность не играет роли, если стороны единогласно рассказывают о каких - то фактических обстоятельствах. Немного иначе, чем в казахстанских судебных решениях, я не сам устанавливаю фактические обстоятельства, а только устанавливаю то, что стороны объяснили одинаково. Хотя немецкие судебные решения в принципе состоят из  таких же элементов, которые так же предусмотрены в статье 221 ГПК РК, здесь, тем не менее, присутствуют небольшие отклонения.

Вопрос о том, убежден ли я в правдивости какого-либо утверждения, возникает, таким образом, только при спорных утверждениях сторон, которые я считаю существенными по правовым причинам. Несущественным был бы, например, спор сторон о том, действовал ли ответчик виновно, если речь идет о требованиях, возникающим в связи с источником повышенной опасности,  согласно статье  931 ГК РК.

Спорные утверждения, которые являются существенными, сначала должны быть конкретно установлены. Для того, чтобы вернуться к моему примеру по иску строительного предприятия: не достаточно, если стороны спорят о том, работала ли строительная фирма «с недостатками». Заказчик в большей степени должен точно объяснить, в чем он видит недостатки (например, кухонное окно в подвале сделано неплотно, задний нижний подвал влажный и т. д.). И только когда он это сделает, и Заказчик для этого предложит надежные доказательства, тогда суд делает распоряжение о проверке доказательств по данным утверждениям. Если это происходит посредством привлечения экспертной оценки специалиста, то  специалист  (эксперт) должен высказаться только по этим утверждениям. Если он по собственной инициативе упоминает  и о других недостатках (дефектах), о которых еще не говорил заказчик, то он становится пристрастным. Суд имеет право учитывать эти дальнейшие недостатки только тогда, когда теперь и сам Заказчик будет утверждать, что такие недостатки имеются. Как правило, Заказчик сразу же тогда делает это.

Далее является важным, что исследование доказательств осуществляется только по утверждениям о фактических обстоятельствах, а не по правовым вопросам. Исследование («сбор») доказательств по  правовым вопросам проводится в Германии только как исключение при спорных вопросах зарубежного права.

Я не имел бы права в моем вышеприведенном примере о покупке велосипеда сделать распоряжение об исследовании («сборе») доказательств такого содержания:

« Необходимо собрать доказательства относительно утверждения истца, что он продал в апреле 2009 г. велосипед за 200,-евро, и относительно встречного утверждения ответчика, что истец подарил ему велосипед, путем допроса свидетелей А, В.».

Распоряжение содержит  вопрос, по которому должен вынести решение суд, но не вопрос, по которому что-то могут сказать свидетели. Вряд ли  можно спрашивать свидетелей, было ли это продажей или дарением. Можно только попросить свидетеля представить фактический разговор и последовательность событий. И это – сначала - точно должны рассказать стороны, для того, чтобы вообще возникла речь о сборе доказательств.

В этом примере различение между фактическими утверждениями и правовыми вопросами кажется банальным. В других случаях это различение часто сложно. Возьмем вопрос, выполнил ли партнер по договору надлежащим образом свои обязательства. Здесь статья 272 КГ РК называет определенные стандарты, при которых различение между вопросами по фактам и правовым вопросам является сложным. Если здесь будет дано поручение эксперту, то легко возникнет опасность, что решение, которое собственно должен вынести суд, переносится на эксперта. Такая же проблема возникнет легко, если нужно решить вопрос, было ли нарушение договора сделано виновно, в смысле ст. 359 ГК РК.