Для публикации в «Юг» (стр. 4 )

Исследование этих доказательств происходит в основном по тем же правилам, что и в гражданском процессе. О том, какое доказательство должно быть исследовано, суд принципиально должен принять решение. Стороны могут ходатайствовать о представлении доказательств, отклонение этих ходатайств судом может быть обжаловано, но обжаловать можно не само это решение об отклонении ходатайства, а только совокупное, т. е. окончательное решение (§ 146 абз. 2 АПК).

осмотр: зрительное восприятие, запахи, шумы – т. е. все, что воспринимается органами чувств

Если один из участников процесса необоснованно отказывается выполнять свои процессуальные обязательства, то его нельзя принудить к исполнению, однако суд в этом случае может путем «свободной оценки доказательств» презюмировать по должностному усмотрению, что утверждаемые другой стороной факты являются истинными.

Свидетели: ими могут быть только не участвующие в процессе третьи лица (не сами стороны процесса);

§§ 373 и след. ГПК Германии (ZPO)

Эксперты: §§ 402 и след. ГПК Германии (ZPO) (если оценка того или иного обстоятельства требует особых профессиональных знаний, которые отсутствуют у членов суда) Документы: §§ 415 и след. ГПК Германии (ZPO) (выражение мыслей средствами письма) Допрос сторон: §§ 445 и след. ГПК Германии (ZPO);

Допускается как и в гражданском процессе, если выяснение обстоятельства нельзя осуществить с помощью иных средств доказывания

Согл. § 99 абз. 1 VwGO государственные органы принципиально обязаны предоставлять документы или акты, а также давать информацию справочного характера. Исключения возможны только в случае, когда затрагиваются важные государственные интересы, однако суд должен иметь возможность проверить наличие таких интересов.

Если государственный орган безосновательно отказывается предоставить суду документы или акты, то суд не может заставить орган сделать это. Однако суд может и должен учесть необоснованный отказ органа власти от содействия суду при оценке доказательств.

В остальном действует общее правило, гласящее, что недоказуемость какого-либо факта трактуется в ущерб стороны, которая в этом случае хотела бы извлечь из этого доказательства выгодное для нее правовое последствие. Срыв выяснения обстоятельств дела, исследования доказательств трактуется против виновной в этом стороны, если эта сторона была способна оказать содействие суду.

Ответственность должностных лиц

В Германии не существует ответственности государственных должностных лиц в виде самостоятельного регулирования об «административных правонарушениях должностных лиц».

Наоборот, уголовный кодекс предусматривает усиление наказания за определенные уголовные правонарушения, если они совершены должностными лицами (например, нанесения тяжких телесных повреждений лицом, находящимся при исполнении должностных обязанностей). Но в принципе нет особого регулирования уголовной ответственности должностных лиц.

Правда,  имеется самостоятельное дисциплинарное преследование за должностные преступления.

Т. к. здесь мы рассматриваем вопросы, относящиеся к области гражданского и административного права, то я сознательно не хочу понимать термин «ответственность» как вопрос о преследовании за административные правонарушения, но, наоборот, как вопрос о материальной ответственности за  противоправные действия государственных должностных лиц.

Материальная ответственность в случае нарушения должностных обязанностей чиновником в отношении третьего лица регулируется в § 839 ГК Германии. Согласно этому должностное лицо само должно возместить третьему лицу причиненного ему в результате совершения должностным лицом и по вине должностного лица неправомерного действия в интересах третьих лиц. Устанавливая эту норму, законодатель изначально хотел выразить, что действия чиновника в интересах государства могут быть только правомерными. Если они действуют неправомерно (нарушают свои обязанности), то это не может быть оправдано возложенным на них обязанностями, поэтому совершенные ими неправомерные действия являются их частным делом, что влечет за собой частную ответственность. Чтобы предотвратить паралич публичной администрации, теперь статьей 34 Основного закона (= конституция Германии) ответственность перекладывается на государство: «Если какое-либо лицо при исполнении вверенной ему публичной должности нарушит свои служебные обязанности по отношению к третьим лицам, то ответственность в принципе несет государство или образование, на службе которого состоит это лицо». Однако эти споры, как и большинство других публично-правовых вопросов об ответственности, все еще рассматриваются в судах общей юрисдикции.

Для этого нельзя найти существенного оправдания, поскольку государство, несомненно, ущемляет интересы гражданина. Для гражданина гражданский судебный процесс, в котором он должен сам излагать основания выдвигаемых им требований и сам приносить доказательства согласно принципу состязательности, является намного менее выгодным, чем административный процесс, в котором суд или административный орган в принципе обязаны провести расследование обстоятельств дела.

Помимо этого права на возмещение в случае нарушения чиновником  должностных обязанностей согласно § 839 ГК Германии, которое гражданину скорее трудно реализовать, имеются и другие случаи материальной ответственности должностных лиц. Если должностное лицо нанесет мне повреждение не при исполнении возложенных на него обязанностей, а как частное лицо, то в этом случае я вправе предъявить к нему те же самые гражданско-правовые требования, как и по отношению к любому другому лицу (т. е. на основании деликтного права согласно ГК Германии).

Но если государство -правовых отношений, то в этом случае наряду с ответственностью за нарушение должностных обязанностей имеются и другая материальная ответственность. Так, например, признается публично-правовое позитивное нарушение договора в рамках публично-правовых доверительных отношений между чиновником и государством. Преимуществом этого является тот, что требование на этих основаниях может быть предъявлено в административном суде. Следовательно, для истца в этом случае не действует невыгодный для него принцип состязательности, а действует выгодный для него принцип административного процесса, устанавливающий обязанность суда проводить расследование обстоятельств.

Приведем пример. Усердный, опытный 60-летний чиновник А, разведенный и имеющий 5 детей, подает заявку на участие в конкурсном отборе на повышение по службе. В этом же конкурсе участвует и привлекательная блондинка В, незамужняя и не имеющая почти никакого опыта работы. По результатам последней аттестации оба получили оценку «хорошо».

Если  повышение получит В при обосновании начальником, что ему приятнее иметь в своем отделе миловидную блондинку, чем старого чиновника, то такое решение будет неправомерным уже хотя бы потому, что оно принято на основании непрофессиональных критериев.

Если А своевременно извещен о предполагаемом служебном повышении сотрудницы В, то он может попытаться помешать этому путем возбуждения судебного иска о проведении срочного разбирательства. Но если тем временем назначение уже произошло, то его уже невозможно отменить в принципе, согласно положениям законодательства о чиновниках. Тогда проигравший чиновник А может все же потребовать от государства возмещения вреда, причиненного ему неправомерным решением конкурсного отбора. В качестве основания для обращения в суд он может выбрать либо ответственность в случае нарушения должностных обязанностей (§ 839 Гражданского уложения Германии) либо публично-правовое позитивное нарушение договора. Он выберет последнее, потому что таким образом он может обратиться с иском в административный суд.

Помимо этого есть еще целый ряд других оснований, по которым должностное лицо при совершении им неправомерных действий должно возместить  гражданину причиненный ему вред. Приведем здесь только несколько примеров:

самопожертвование (Aufopferung) (если в результате правомерных действий был причинен вред таким чисто личным правовым благам, как жизнь, здоровье) действие, аналогичное самопожертвованию (aufopferungsgleicher Eingriff) (то же самое, что и п. а, только в результате неправомерных действий) изъятие собственности (в случае правомерного окончательного акта изъятия собственности) действие, аналогичное изъятию (то же самое, что и п. с, только в результате неправомерных действий) действие, ведущее к изъятию собственности («enteignender Eingriff») (ограничение прав собственника, которое возникает как непредвиденное и нежелательное побочное следствие правомерного действия органа публичной администрации).

Председатель

кассационной коллегии

Южно-Казахстанского областного  суда  

« Доказательства и доказывание в гражданском процессе. Теория и практика».

Здравствуйте уважаемые участники международного семинара.

Тема моего доклада  обозначена как  вопросы доказательств и доказывание в гражданском процессе.

Вопросы, связанные с использованием доказательств и доказывания в гражданском процессе, регулируются 7-ой главой Гражданского процессуального Кодекса Республики Казахстан.

Настоящая глава процессуального закона специально посвященная доказательствам и доказыванию, открывается статьей 64, которая содержит ряд важных положений доказательственного права. Прежде всего, в ней дается определение доказательств. Затем дан перечень  процессуальных средств доказывания, которые могут использоваться в суде. Статья  содержит также  положения, касающиеся таких процессуальных категорий, как предмет доказывания и иные обстоятельства, подлежащие доказыванию при рассмотрении гражданских дел.

Первая часть статьи 64 определяет, что доказательствами по делу являются полученные законным способом фактические данные, на основе которых в предусмотренном законом порядке  суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих  требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.

Хотелось бы немного остановиться на понятии – фактические данные. В гражданском процессуальном законодательстве Российской Федерации, в статье 55, устанавливает, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на которых  суд устанавливает наличие или отсутствие  обстоятельств. Думается, что процессуальное законодательство Российской федерации дает более четкое определение - доказательству. Поскольку фактические  данные понятие достаточно неопределенное, и истолковывается как информация, сведения об обстоятельствах дела, получаемые судом.