Дипломная работа: «Злоупотребление субъективными гражданскими правами на примере корпоративных правоотношений», Пермь 2013 (стр. 3 )

Теперь необходимо обратиться к последней формулировке пункта 1 статьи 10 ГК РФ. Уточнена абстрактная формула «злоупотребление правом в иных формах». В новой редакции статьи к злоупотреблению правом также относится «иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав». Последние изменения фактически отражают сложившийся в судебной практике подход, в соответствии с которым злоупотребление правом в иных формах имеет место только при условии, что действия лица являлись заведомо недобросовестными.

Однако приведенная формулировка активно критикуется в литературе:  считает странным словосочетание «заведомо недобросовестное» и задает вопрос: можно ли действовать недобросовестно, но при этом  не заведомо? Далее ученый совершенно справедливо говорит, что недобросовестное осуществление права нельзя квалифицировать как злоупотребление правом, а заведомо недобросовестного осуществления права быть не может, если только не понимать это таким образом, что действующий недобросовестно должен осознавать, что так поступать нехорошо.27 высказывает опасения по поводу того, что если злоупотребление правом - это недобросовестность, то не появится ли опасность противопоставить определенности права некие оценочные понятия конкретного судьи? И вопрос о злоупотреблении правом опять надлежит рассматривать исключительно в рамках проблемы судейского усмотрения.28

Таким образом, новая редакция пункта 1 статьи 10 ГК РФ содержит существенные и принципиальные изменения, которые, несомненно, вызовут новые споры и дискуссии относительно проблемы злоупотребления правом и создадут определенные трудности в правоприменительной практике.

1.2. Правовое регулирование категории  злоупотребления правом в гражданском  законодательстве Германии, Франции, Швейцарии

Категория «злоупотребления правом» используется также в законодательстве ряда зарубежных стран, особенно в этом плане следует обратить внимание на гражданское законодательство Германии, Франции и Швейцарии.

В настоящее время в Германии действует Германское гражданское уложение (далее – ГГУ)29 - основополагающий нормативный правовой акт, регулирующий частноправовые отношения на территории ФРГ.

При составлении проекта ГГУ вопрос о запрещении злоупотребления правом был предметом многочисленных споров.  Как в первой, так и во второй комиссии вопрос о необходимости общего запрета шиканы поднимался, но оба раза был решен отрицательно, главным мотивом для такого отрицательного решения послужило опасение, что подобное общее правило весьма повредило бы прочности правопорядка, создало бы опасную неопределенность в пользовании правами. После долгих споров в проект Уложения была включена норма, предусматривающая запрет злоупотребления правом относительно осуществления права собственности: «осуществление права собственности, которое может иметь своею целью только причинение вреда другому, недопустимо».30

Но комиссия от Рейхстага распространила этот запрет на все гражданские права и перенесла его из Книги «Вещное право» в «Общую часть» кодекса, в часть 6 «Осуществление прав, самозащита, самопомощь». Так возник нынешний параграф 226 ГГУ, который гласит: «Не допускается осуществление права только с целью причинения вреда другому лицу».31

По сути, данная норма предусматривает недопущение так называемой  шиканы, т. е. использования права с исключительной целью причинения вреда другому лицу. (А. Жалинский и А. Рерихт используют относительно этой статьи термин «запрет придирок»).32

В приведенной норме сформулированы два обязательных признака шиканы: во-первых, средством для злоупотребления должно быть само формальное право, а не действия, поведение, свободы и т. п.33  Во-вторых, действия по осуществлению своего права должны быть направлены исключительно на причинение вреда другому лицу.

При этом Л. Эннекцерус указывал:  «Запрещено не всякое осуществление права, причиняющего вред другому. Но недостаточно, чтобы осуществление права имело целью причинить вред. Требуется большее: из обстоятельств дела должно вытекать, что осуществление права для лица, совершающего данное действие, не имеет никакой другой цели, чем причинение вреда; но это вообще возможно признать только тогда,  когда осуществление права не имеет для него никакого интереса». 34

Следует отметить, что в первый период действия запрета шиканы, данный принцип понимался буквально и при его применении не учитывались иные интересы лица. Однако со временем, вследствие того, что случаи, предусмотренные параграфом 226 ГГУ, встречались в экономическом обороте достаточно редко, а также из-за сложности доказывания исключительности умысла, направленного на причинение вреда, практика применения параграфа 226 отошла от его буквального толкования.

, исследовав комментарии к ГГУ 1969 года, приходит к выводу, что если законные интересы лица являются определяющими, то шикана отсутствует.35Это значит, что современной теорией и практикой предусматривается возможность признания действий злоупотреблением правом и при наличии иных, кроме цели причинения вреда, интересов. Решение данного вопроса зависит от того, какой из этих интересов будет признан  судом определяющим.        

Особая роль в ГГУ была отведена норме, содержащейся в параграфе 826 (Возмещение вреда при нарушении нравственных правил), который предусматривал: «Тот, кто умышленно причинит вред другому лицу способом, противоречащим добрым нравам, обязан возместить этот вред». Данная норма помещена в разделе внедоговорного причинения вреда, в нормах о деликтах.

Вопрос о соотношении параграфа 226 и параграфа 826 ГГУ остается дискуссионным в немецкой литературе. Одни авторы считают, что параграф 826 подлежит применению только при наличии признаков, предусмотренных в параграфе 226 Уложения. Согласно другой точке зрения, параграф 826 имеет самостоятельное значение и дает возможность бороться как с шиканой, так и с любым злоупотреблением правом, даже в отсутствии признаков, предусмотренных параграфом 226 ГГУ.36

В параграфе 826 закон связывает обязанность по возмещению вреда с тройной квалификацией действия:37

Действие должно причинять вред; Причинение вреда должно произойти способом, противоречащим добрым нравам; Обязанность возмещения вреда, причиненного другому лицу способом, противоречащим добрым нравам возникает лишь в случае, если вред был причинен умышленно.38

Суды используют эту норму для возмещения вреда  в целом ряде случаев, когда поведение одной из сторон, причиняющее вред другой, столь агрессивно и недостойно, что это выходит за рамки приличия, которые считаются общепринятыми в данной общественной группе. Причем, как пишут К. Цвайгерт и Х. Кетц, совершенно не обязательно, чтобы ответчик действительно намеревался причинить вред. Достаточно, чтобы он осознавал возможность причинения вреда и одобрял ее своим поведением.39 также отмечает, что для привлечения лица к ответственности необходимо простое осознание лицом возможности причинения вреда.40

Таким образом, параграф 226 предусматривает  прямой умысел в действиях лица (единственная цель - причинение вреда), тогда как параграф 826 конкретно не определяет форму вины (прямой или косвенный умысел), а лишь указывает на противозаконность действий субъекта.

Таким образом, гражданское право Германии устанавливает запрет шиканы и запрет осуществления права вопреки «добрым нравам». Обе эти нормы предполагают широкий простор для судейского усмотрения. Такое положение обеспечивается в первом случае посредством толкования правовой нормы в интересах ее более широкого практического применения, а во втором - неопределенностью критерия «добрые нравы».

Вслед за германским гражданским правом идею о необходимости законодательного закрепления запрета злоупотребления правом восприняло и гражданское право Швейцарии. Статья 2 Швейцарского Гражданского Кодекса от 01.01.01 года (далее – ШГК) предусматривает следующее: «При осуществлении прав и исполнении обязанностей каждый должен поступать по доброй совести. Явное злоупотребление правом не пользуется защитой». («Every person must act in good faith in the exercise of his or her rights and in the performance of his or her obligations. The manifest abuse of a right is not protected by law» - англ.) 41В отличие от ГГУ, который не закреплял в тексте понятие «злоупотребление правом», Швейцарский кодекс впервые законодательно вводит такой термин. При этом швейцарский законодатель в тексте ШГК не дает определение понятию «злоупотребления правом».

Анализ данной нормы показывает, что ее первое предложение сформулировано в качестве правила, принципа, а второе - в качестве запрета. Исходя из содержания нормы,  защиты лишается «явное злоупотребление правом». Однако о том, что есть «злоупотребление правом» и каковы критерии отличия «явного» злоупотребления от «неявного», закон не говорит. Как справедливо указывает , такая формулировка представляет собой не что иное, как разрешение суду отказывать лицу в защите субъективного права, исходя из своей нравственной оценки его действий.42

Запрет злоупотребления правом в Швейцарии существенно отличается от аналогичной нормы, предусмотренной германским правом. Следует отметить, что статья 2 ШГК существенно шире по содержанию параграфа 226 ГГУ: неправомерными признаются всякое осуществление прав и обязанностей, которое противоречит  принципу «доброй совести», для квалификации действия как злоупотребление правом необходимо лишь наличие объективного несоответствия «доброй совести». В то время как, ГГУ под шиканой понимает лишь такое осуществление права, которое имеет единственную цель - причинить вред другому лицу.

Из указанного можно прийти к выводу, что наряду с шиканой, в Швейцарии закрепляются и иные формы злоупотребления правом. , цитируя немецкого ученого К. Huberа, обращает внимание на то, что «швейцарская статья 2 поражает не только случаи умышленного злоупотребления, но и случаи «злоупотребления по небрежности» («auch den culposen»)…»43

Подвергнув критике положения данной нормы, указал на неопределенность и размытость содержания понятия «добрая совесть», приводящее к установлению субъективного судейского усмотрения. Германский параграф 226 по своему содержанию значительно уже, но зато и значительно определеннее статьи 2 ШГК. Пусть случаи его применения будут значительно реже, но зато и опасности судейского произвола значительно меньше: они не больше, чем при всяком другом параграфе закона.