Процессуальное право международного суда ООН: временные меры (стр. 3 )

       Деление на юридический и фактический ущерб, конечно же, весьма условно, поскольку фактический ущерб влечёт за собой ущерб праву, а юридический ущерб всегда имеет фактические последствия. В связи с этим предложенная классификация относится к наиболее непосредственному предмету ущерба.

       Что касается «непоправимости» ущерба, то в практике Суда и в доктрине признано, что она оценивается с точки зрения как права, так и факта. Ещё в постановлении по просьбе о временных мерах в деле Правовой статус юго-восточной территории Гренландии Постоянная палата международного правосудия (далее – Постоянная палата) отметила, что для указания временных мер необходимо, чтобы «ущерб, нанесение которого угрожает данным правам, был бы непоправимым фактически или юридически»51. В целом же, вне рамок этого общего утверждения, следует отметить, что общего объективного критерия признания ущерба непоправимым у Суда, по-видимому, не существует, всё зависит от обстоятельств дела и характера прав, подлежащих защите52.

       В судебной практике, однако, можно встретить дела, которые очевидно исходят из так называемого критерия абсолютной непоправимости с точки зрения права, как он был изложен Постоянной палатой в деле Денонсация китайско-бельгийского договора от 2 ноября 1865 года: ущерб является непоправимым, если он «не может быть возмещён путём выплаты компенсации или в другой материальной форме»53. Так, в постановлении по просьбе о временных мерах в деле Континентальный шельф Эгейского моря Суд исходил из того, что ущерб, который может быть «возмещён соответствующими средствами» не рассматривается как непоправимый54. В деле Тимор-Лешти против Австралии Суд вновь обратил на то, что непоправимость ущерба (в данном случае нарушение конфиденциальности) проистекает из того, что он не может быть возмещён, поскольку нельзя уже будет вернутся к status quo ante после разглашения конфиденциальной информации55. Таким образом, возможность или невозможность восстановления status quo ante является одним из центральных элементов для квалификации ущерба как непоправимого. Ущерб также рассматривается в качестве непоправимого в том случае, если какие-либо действия одной стороны могут настолько ущемить права другой стороны, что их невозможно будет полностью восстановить в случае вынесения Судом окончательного решения в её пользу56. Таким образом, непоправимость ущерба определяется через возможность выполнения будущего решения по существу дела57.        В то же время, нельзя не согласиться, что непоправимость ущерба не зависит только лишь от того, может или не может он быть компенсирован или устранен окончательным решением. Необходимо учитывать сам факт нанесения непоправимого ущерба правам государства, если временные меры не будут указаны58. С этой точки зрения следует рассматривать выводы Суда, основанные на анализе того, является ли ущерб значительным, серьёзным или имеющим длительный эффект. Именно опираясь на отсутствие этих характеристик ущерба водам реки Сан-Хуан от строительства вдоль неё дороги Коста-Рикой, Суд отказал в просьбе Никарагуа об указании временных мер59.

       В доктрине по поводу применения критерия невозможности возмещения существуют разногласия: с одной стороны, делаются заявления о том, что непоправимый ущерб в практике Суда – это такой ущерб, который не может быть возмещен соответствующими средствами, например компенсацией60, с другой стороны, утверждается, что критерий «абсолютной непоправимости ущерба с точки зрения права» Судом в настоящее время не используется61. На самом деле, как показывает, в частности, вышеупомянутое постановление 2014 года в деле Тимор-Лешти против Австралии, критерий невозможности возмещения Судом всё же применяется. Даже если он в большинстве случаев прямо в тексте постановлений не артикулируется, это не означает, что он не является одним из элементов, лежащих в основании аргументации Суда по поводу квалификации ущерба, которую он приводит в обстоятельствах конкретного дела.

2.8.2. Неотложная необходимость

       В постановлении 1991 года по делу Проход через Большой Бельт (Финляндия против Дании) Суд добавил ещё одно условие, только при выполнении которого могут быть указаны временные меры: «неотложная необходимость в том смысле, что действие, наносящее ущерб правам любой из сторон, вероятно может быть предпринято до вынесения … окончательного решения»62. В следующих четырёх постановлениях о временных мерах это условие не упоминалось и только начиная с дела Бреард оно систематически присутствует во всех постановлениях о временных мерах, если только Суд не решает отказать в просьбе на основании отсутствия prima facie юрисдикции и исследование обоснованности просьбы просто не доходит до анализа других условий.

       Что касается содержания понятия неотложной необходимости, то после дела Проход через Большой Бельт Суд к этому вопросу до 2008 года не возвращался, ограничиваясь общим утверждением о том, что временные меры могут быть указаны только в том случае, если в этом существует неотложная необходимость63. В деле Просьба о толковании решения по делу Авена (Мексика против США) Суд вернулся к прецеденту Большого Бельта, включив в текст постановления определение неотложной необходимости, сформулированное ещё в 1991 году64. В деле Применение Конвенции о ликвидации расовой дискриминации определение стало более строгим, поскольку вместо расплывчатой «вероятности» неотложная необходимость связывается с «реальным риском». Таким образом, неотложная необходимость, как условие указания временных мер, существует постольку, поскольку имеется «реальный риск того, что действие, наносящее ущерб правам любой из сторон, может быть предпринято до вынесения Судом окончательного решения»65.

2.8.3. Взаимодействие двух условий

       Условия непоправимого ущерба и неотложной необходимости трактовались, в принципе, как самостоятельные, однако в деле Бельгия против Сенегала Суд по неясным причинам решил фактически слить две категории в одну, определив «неотложную необходимость» через «непоправимый ущерб»: «полномочие Суда указать временные меры будет осуществлено, только если имеется неотложная необходимость в том смысле, что существует реальный и непосредственный риск того, что непоправимый ущерб может быть нанесён оспариваемым правам до того, как Суд вынесет окончательное решение»66. Следует также обратить внимание на то, что в дополнение к «реальности» риск с этого времени должен быть ещё и непосредственным. Эта «непосредственность» риска, как отмечается в литературе, представляет собой основную характеристику «неотложной необходимости»67, которая во многом является субъективной и оценочной категорией, не ограничивающейся исключительно фактором времени68.

        В следующем постановлении о временных мерах (в деле Определённая деятельность, осуществляемая Никарагуа в пограничном районе), по-видимому осознав, что «неотложная необходимость» и «непоправимый ущерб» представляют собой две разные категории, и конструкция, использованная в деле Бельгия против Сенегала, может быть истолкована двусмысленно, Суд вернулся к прежней схеме, состоящей из двух элементов. Он сохранил формулировку в отношении неотложной необходимости, но при этом вернул в текст положение о том, что полномочие указать временные меры связано с ситуацией, когда правам, которые являются предметом судебного разбирательства, может быть нанесён непоправимый ущерб69.

       После 2011 года Суд использует именно эту схему, которая в качестве условий предполагает, что временные меры могут быть указаны, только если, во-первых, в результате каких-либо действий правам сторон может быть нанесён ущерб, который является непоправимым, и, во-вторых, если риск нанесения такого ущерба является реальным и непосредственным, то есть имеется неотложная необходимость обеспечить права сторон до вынесения решения70. И всё же, два условия, оставаясь самостоятельными, связаны настолько тесно, что в процессе рассмотрения Суд обычно оценивает их не по частям, а как единое целое, в том смысле, что он отвечает на вопрос о том, существует ли реальный и непосредственный риск нанесения непоправимого ущерба правам сторон.

       Это можно проиллюстрировать на примере последнего в практике Суда на настоящий момент постановления о временных мерах в деле Вопросы, касающиеся изъятия и удержания некоторых документов и данных. В соответствии со схемой, использованной в данном постановлении, рассмотрев аргументы сторон в отношении обоих условий, Суд сначала приходит к выводу, что правам Тимор-Лешти в определённых обстоятельствах может быть нанесён непоправимый ущерб в результате действий Австралии. В частности, если не будет обеспечена конфиденциальность изъятых Австралией материалов, находившихся в помещениях юридического советника правительства Тимор-Лешти, и содержащаяся в них информация будет доведена до сведения лиц, участвующих со стороны Австралии в переговорах и арбитраже по поводу морских пространств. Дав затем оценку взятому на себя Австралией одностороннему обязательству не разглашать информацию, содержащуюся в изъятых документах, Суд отмечает, что, поскольку документы остаются в руках австралийских служб, риск разглашения всё же остаётся и, таким образом, непосредственный риск непоправимого ущерба правам Тимор-Лешти по-прежнему существует71.

       Как следует из вышеизложенного, Суд, во-первых, устанавливает, существует ли в обстоятельствах дела гипотетическая возможность нанесения непоправимого ущерба правам одной стороны в результате действий другой. После этого настаёт черёд оценки реальности и непосредственности риска реализации этой гипотетической возможности. Только при положительном ответе на этот последний вопрос оба условия считаются выполненными. И наоборот, если даже при наличии риска непоправимого ущерба будет установлено, что этот риск не является непосредственным, то меры указаны быть не могут72.

2.9. Особенности временных мер в делах о толковании

       В практике Суда в двух случаях просьбы о временных мерах (которые Суд, кстати, удовлетворил) были поданы в делах о толковании ранее вынесенных решений73. В доктрине существует мнение, что в подобного рода делах временные меры указаны быть не могут, поскольку права, которые могли бы требовать «обеспечения» до вынесения окончательного решения уже признаны в предшествующем решении, которое гарантирует им адекватную защиту. Если же в процессе судопроизводства речь не идёт об определении прав, то в рамках такого процесса нет места для временных мер; иное будет находиться в противоречии с целью самого института временных мер, как она указана в Статуте74. Суд данную позицию явно не разделяет, применяя в делах о толковании свой общий подход к указанию временных мер с некоторыми уточнениями с тем, чтобы учесть специфику этой категории дел.