Договорное право. Книга пятая (стр. 2 )

<*> Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. и проф. . С. 403.

Специфика договора морского займа позволила сделать весьма серьезное (и смелое) предположение, что указанный договор "представляет собой своеобразную societas unius rei (negotii) - совместное предприятие ради достижения общей коммерческой цели". При этом его не смущает признание данного договора разновидностью займа, а не совместной деятельностью. "Классификация foenus nauticum по модели mutuum, очевидно, связана с реальной структурой контракта и односторонним характером обязательства. С этой точки зрения требование кредитора оказывается обусловленным успехом предприятия, а увеличение ответственности должника - следствием распределения риска, так что высокие проценты по займу имплицированы в структуре договора и специальной стипуляции о процентах не требуется" <*>.

<*> Дождев . соч. С.

Что касается второй разновидности займов - денежных займов подвластным детям (filii familias), т. е. займов, "при которых обязательство вернуть могло вступить в силу, лишь когда заемщик сделался бы лицом sui juris" <*>, то предоставление такого займа было запрещено под страхом его ничтожности не только по чисто техническим причинам (недееспособность заемщика), но также и по соображениям нравственности <**>. Введению этого запрета предшествовали конкретные исторические события. описывает их следующим образом: "В конце республики - начале империи всесторонняя общественная деморализация выразилась, между прочим, и в том, что так называемая "золотая молодежь" того времени, сыновья зажиточных родителей, часто прибегали к займам у различных замаскированных ростовщиков с тем, что уплата будет произведена после смерти paterfamilias и получения наследства. Условия займа были при этом, конечно, самые тяжелые. Зло это приобрело такое распространение, что... произошло событие, которое глубоко взволновало общественное мнение: один из таких задолжавшихся... сыновей, теснимый кредиторами, убил своего отца. Под впечатлением этого убийства состоялось сенатское постановление, получившее впоследствии от имени убийцы - Macedo - название senatusconsultum Macedonianum. Это сенатское постановление гласит, что заем подвластному сыну (без согласия отца) никогда, даже после смерти paterfamilias, не может дать кредитору иска... Однако добровольная уплата сыном рассматривается как уплата долга, и, таким образом, senatusconsultum Macedonianum оставляет обязательство сына в виде obligatio naturalis" <***>.

<*> Санфилиппо Чезаре. Указ. соч. С. 243.

<**> Там же.

<***> Покровский . соч. С.

2. Договор займа в зарубежном законодательстве

Несмотря на то что в римском праве договоры займа (mutuum) и ссуды (commodatum) традиционно рассматривались в качестве самостоятельных договоров, при первых кодификациях гражданского права в Западной Европе они были объединены в единый договор. В связи с этим, например, отмечает: "В период развития и становления капиталистических отношений в праве развитие регулирования двух указанных видов договоров первоначально пошло по пути обобщения договоров займа и ссуды в одну правовую категорию - договор займа и признание договора ссуды разновидностью займа. Так, ст. 1874 ФГК говорит, что имеются два вида займа: заем вещей, которыми можно пользоваться без их уничтожения, называемый займом для пользования... или ссудой... и заем вещей, которые потребляются путем пользования. Последний вид соглашения называется потребительским займом... или просто займом. Вместе с тем ФГК устанавливает совершенно самостоятельное регулирование для указанных видов соглашений. Этой же традиции следуют страны, гражданское право которых испытало на себе существенное влияние ФГК" <*>.

<*> Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1992. С. автор главы - ).

Однако в более поздних кодификациях гражданского права, проводившихся в Западной Европе (например, в Германии, Швейцарии), обнаруживается приверженность к подходам, выработанным римским правом: договор займа вновь рассматривается в качестве самостоятельного договора, отличного от договора ссуды, который также получает статус sui generis.

В Германском гражданском уложении, к примеру, в седьмом разделе "Отдельные виды обязательств" второй книги "Обязательственное право" мы находим самостоятельные главы, посвященные каждому из названных договоров: договору ссуды (глава четвертая) и договору займа (глава пятая) <*>, в которых содержатся нормы, определяющие существо этих двух самостоятельных договоров.

<*> См.: Германское право. Ч. 1: Гражданское уложение / Пер. с нем.; Сер.: Современное зарубежное и международное частное право. М., 1996. С.

В соответствии с § 598 ГГУ по договору ссуды ссудодатель обязуется представить ссудополучателю вещь в безвозмездное пользование. Ссудополучатель не может использовать полученную вещь по иному назначению, кроме установленного в договоре; он также не имеет права без разрешения ссудодателя передать вещь в пользование третьему лицу. Ссудодатель обязан возвратить переданную в безвозмездное пользование вещь по истечении срока действия договора ссуды (§ 603 и 604 ГГУ).

Сущность обязательства, вытекающего из договора займа, определяется следующим образом: лицо, получившее взаймы деньги или иные заменимые вещи, обязано возвратить займодавцу полученное вещами того же рода, качества и количества (п. 1 § 607 ГГУ). Если по займу установлены проценты, то при отсутствии иного соглашения они должны выплачиваться по истечении каждого года, а если заем должен быть возвращен до истечения года, то при возврате (§ 608). В случаях, когда срок возврата займа не установлен, он определяется по заявлению должника или кредитора о расторжении договора. При этом предупреждение о расторжении договора займа на сумму свыше 300 немецких марок должно быть сделано за три месяца, при меньшей сумме - за один месяц (п. п. 1 и 2 § 609 ГГУ).

В текстах приведенных правил, содержащихся в ГГУ и предназначенных для регулирования договоров ссуды и займа, усматриваются следующие различия между этими самостоятельными гражданско-правовыми договорами.

Во-первых, в качестве объекта договора займа выступают деньги и иные заменимые вещи; объектом договора ссуды является индивидуально-определенная вещь, не утрачивающая своих полезных свойств в процессе использования.

Во-вторых, по договору ссуды вещь передается лишь в пользование ссудополучателю; деньги или иные заменимые вещи, передаваемые заемщику по договору займа, поступают в собственность заемщика.

В-третьих, в отличие от обязательства ссудополучателя, который обязан по истечении срока действия договора ссуды возвратить ссудодателю ту же вещь, которая передавалась ему в пользование, обязательство заемщика по договору займа состоит в возврате (вернее, передаче) займодавцу той же суммы денег или вещей того же рода, качества и количества, что и были получены от него.

В-четвертых, отличительной чертой договора ссуды является его безвозмездность, в то время как заемщик по договору займа может быть обязан договором уплачивать соответствующие проценты <*>.

<*> Аналогичным образом договоры ссуды и займа регулируются действующим Гражданским кодексом Российской Федерации, поэтому отмеченные отличия между указанными договорами по ГГУ могут служить критериями разграничения договоров ссуды и займа и по российскому ГК.

Следует отметить также, что в ГГУ не выделяются отдельные виды договора займа (и в частности, кредитный договор): можно обнаружить лишь некоторую дифференциацию отдельных правоотношений в рамках общего правового регулирования договора займа, касающихся, в частности, расторжения договора займа. Так, по беспроцентному займу должник вправе возвратить заем без соблюдения срока заявления о расторжении договора (соответственно три месяца и один месяц), т. е. в любой момент по своему усмотрению досрочно возвратить сумму займа (п. 3 § 609 ГГУ).

Договор займа, предусматривающий твердую процентную ставку, может быть расторгнут должником при соблюдении следующих условий: 1) если обязательство по выплате процентов прекращается до истечения срока, установленного для возврата суммы займа, и не заключается нового соглашения о процентной ставке, при условии соблюдения срока расторжения договора не ранее одного месяца со дня, когда прекращается обязательство по выплате процентов; если согласована выплата процентной ставки в определенные промежутки времени на период менее одного года, то должник может расторгнуть договор займа соответственно не ранее одного месяца со дня, когда прекращается обязательство по выплате процентов; 2) если заем предоставляется физическому лицу и не обеспечивается залоговым правом на земельный участок или на судно, то по истечении шести месяцев после получения займа в полном объеме, при условии соблюдения срока предупреждения о расторжении за три месяца; это правило не действует, если заем в полной сумме или преобладающей его части был предоставлен для осуществления ремесленной или профессиональной деятельности; 3) в любом случае по истечении десяти лет после получения займа в полном объеме, при условии соблюдения срока предупреждения о расторжении за шесть месяцев; если после получения займа будет заключено новое соглашение о сроке возврата суммы займа при выплате процентов, то момент заключения данного соглашения указывается вместо момента возврата займа. При этом в первых двух случаях расторжение договора займа должником считается несостоявшимся, если он не выплатит сумму займа в течение двух недель после расторжения договора займа. Договор займа с изменяемой процентной ставкой может быть расторгнут должником в любой момент при условии соблюдения срока предупреждения о расторжении договора за три месяца (§ 609 ГГУ).

В ГГУ предусмотрена возможность новации долга, возникшего из любого обязательства, предметом которого являются уплата денег или передача заменимых вещей в заемное обязательство. Указанная возможность выражена правилом о том, что лицо, которое должно деньги или иные заменимые вещи на ином основании, может договориться с кредитором, чтобы деньги или вещи считались предметом договора займа (п. 2 § 607).

Нельзя не обратить внимание на правило об отзыве обещания займа, согласно которому лицо, обещавшее предоставить заем, может при наличии сомнений отказаться от данного обещания в том случае, если имущественное положение другой стороны значительно ухудшится, вследствие чего удовлетворение требования о возврате займа окажется под угрозой (§ 610 ГГУ). Данное правило свидетельствует о том, что в отличие от сложившихся в эпоху римского права традиционных представлений о договоре займа как об исключительно реальном договоре германское право при определении общего понятия договора займа, исходя из его реального характера, все же допускает и консенсуальную модель договора займа - договор обещания займа.

Указанное обстоятельство не является отличительной чертой только германского гражданского права. Как отмечается в юридической литературе, в целом для законодательств европейских стран характерно отношение к договору займа как к договору реальному при том условии, что стороны могут сконструировать конкретный договор займа по модели консенсуального договора, предусмотрев обязанность займодавца предоставить заем заемщику (заем по соглашению). Более того, право Швейцарии по общему правилу исходит из консенсуального характера договора займа, поскольку предусматривает, что договор займа обязывает займодавца передать другому лицу право собственности на известную сумму денег или других заменимых вещей, а заемщика - возвратить такое же количество вещей такого же рода и качества (ст. 312 Швейцарского обязательственного закона) <*>.

<*> См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. С. 412.

Необходимо отметить, что в ходе последних европейских кодификаций гражданского законодательства обнаружилось, что до настоящего времени не преодолена идея обобщения договора займа и ссуды в одну правовую категорию и конструирования договора займа как родового понятия по отношению к этим двум договорам, как это недавно утверждалось в юридической литературе <*>.

<*> См.: Там же. С. 411.

Именно с этих позиций подошли к формулированию правил о договоре займа разработчики Гражданского кодекса канадской провинции Квебек, вступившего в силу с 1 января 1994 г. <*>. Согласно этому Гражданскому кодексу (ст. ст. 2существует два вида займа: заем для пользования и простой заем. Займом для пользования является безвозмездный договор, по которому одно лицо, займодавец, передает имущество другому лицу, заемщику, для его использования последним с обязательством с его стороны возвратить это имущество по истечении определенного срока. Простым займом является договор, по которому займодавец передает определенное количество денег или иного имущества, потребляемого в процессе его использования, заемщику, который обязуется возвратить займодавцу такое же количество денег или имущества того же рода и качества по истечении определенного срока. Общим для обоих видов договора займа является правило, в соответствии с которым обещание дать взаймы наделяет лицо, в пользу которого сделано такое обещание, при его неисполнении лицом, давшим обещание, лишь правом требовать с последнего возмещения убытков.

<*> См.: Гражданский кодекс Квебека. М.: Статут, 1999 (Сер.: Современное зарубежное и международное частное право).

Определение договора займа для пользования и содержащиеся в Гражданском кодексе Квебека правила, направленные на регулирование этого договора (ст. ст. 2, бесспорно, свидетельствуют о том, что на самом деле речь идет о договоре безвозмездного пользования имуществом (договоре ссуды).

Что касается второго вида договора займа - договора простого займа, то этот договор согласно традиционным представлениям по сути и является договором займа. Данное обстоятельство подтверждается и теми нормами Гражданского кодекса Квебека, которыми регулируется обязательство по договору простого займа (ст. ст. 2В частности, в силу простого займа заемщик становится собственником передаваемого взаймы имущества и несет риск его гибели с того момента, когда оно передано ему. Займодавец отвечает за любой вред, возникший вследствие недостатков передаваемого взаймы имущества. Заемщик обязан возвратить такое же количество имущества того же рода и качества, что и получил, и ничего сверх того, несмотря на увеличение или снижение его цены. В случае займа денежной суммы заемщик обязан возвратить лишь полученную им номинальную сумму, несмотря на какие-либо изменения стоимости денежной единицы; заем денежной суммы влечет начисление процентов с момента передачи денег заемщику. Расписка в получении денежной суммы означает и расписку в получении процентов на нее.

Особый интерес вызывает норма, содержащаяся в ст. 2332 Гражданского кодекса Квебека, которая наделяет суд, рассматривающий споры, вытекающие из договора займа, чрезвычайно широкими правомочиями. Согласно указанной норме в случае займа денежной суммы суд может признать договор недействительным, вынести решение об уменьшении обязательств по договору или пересмотреть условия исполнения обязательств в той мере, в какой он установит, что с учетом рисков и всех сопутствующих обстоятельств одна из сторон несет убытки. Видимо, здесь сказалось влияние системы англо-американского права, испытывающей особое доверие к судебной власти.

Кстати, в праве Англии и США также используется категория "заем вещей для пользования" (loan for use) как родовое понятие, включающее и договор денежного займа (loan of money) <*>.

<*> См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. С. 411.

Глава II. РАЗВИТИЕ ДОГОВОРА ЗАЙМА

В ОТЕЧЕСТВЕННОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

1. Договор займа по российскому

дореволюционному гражданскому праву

Понятие, признаки и содержание договора займа

В российском дореволюционном законодательстве отсутствовало легальное определение договора займа. В юридической же литературе того периода имелись различные представления о правовой природе договора займа, его квалификации и отличительных признаках. Например, определял договор займа следующим образом: "Заем представляет собой такое соглашение воли двух лиц, по которому одно, веритель или займодавец, обязывается безвозмездно или за известное вознаграждение предоставить другому в собственность какой-либо предмет, определяемый не индивидуально, а мерой, весом или счетом; а другое лицо, должник или заемщик, в известный срок - возвратить ему такой же предмет, не тот же самый, а того же качества и в том же количестве" <*>.

<*> Мейер гражданское право. В 2 ч. / По испр. и доп. 8-му изд. 1902 г. 2-е изд., испр. М., 2000. С. 598.

Из приведенного определения видно, что он квалифицировал договор займа в качестве консенсуального и двустороннего договора (вопреки, кстати, действовавшему тогда законодательству, которое рассматривало договор займа как реальный договор, порождающий одностороннее обязательство). По его мнению, не было никаких препятствий для заключения договора займа с условием о том, что "одно лицо обязывается дать в заем другому такую-то денежную сумму, а другое лицо обязывается возвратить ее тогда-то". И в этом случае "займодатель вправе требовать от займодавца передачи себе занятой суммы. И заключенный таким образом договор... - указывал , - не будет находиться к займу в таком же отношении, как запродажа к купле-продаже, а будет самим договором займа... хотя, конечно, может быть заключен и такой договор, который действительно будет договором о будущем заключении займа..." <*>.

<*> Мейер . соч. С. 599.

Использование в законодательстве и на практике исключительно реальной модели договора займа объяснял только тем обстоятельством, что законодательство определяло в качестве письменной формы договора займа заемное письмо; "форма же заемного письма такая: "Занял я, - говорит должник, - у такого-то такую-то сумму денег, которую и обязуюсь возвратить тогда-то". Так что в заемном письме только и говорится об обязательстве должника, о возвращении суммы, а не об обязательстве займодавца" <*>. Причиной появления именно такой формы заемного письма считал то обстоятельство, что в реальной жизни в подавляющем большинстве случаев обязательство займодавца исполнялось уже при самом заключении договора займа. "Тем не менее, однако же, - писал , - данная форма заемного письма видоизменяет первоначальную характеристику договора. Настоящая же форма займа должна быть такая: "Такие-то лица, А и В, заключают договор, по которому А обязывается выдать В такое-то имущество, а В обязывается тогда-то возвратить это имущество, т. е. имущество такого же качества и в том же количестве". При такой форме и займодавец являлся бы лицом обязанным, тогда как при существующей форме лицом обязанным является только должник" <**>.

<*> Там же.

<**> Там же.

, напротив, подчеркивал, что "в займе предполагается передача денежной суммы от займодавца должнику. Сущность займа состоит в возвращении взятого в заем, стало быть, обязательство отдать обратно существует под условием предварительной передачи. Правда, возможно, независимо от заемного обязательства, обязательство о заключении займа... Это будет договор особого рода, но не заем, и на основании его нельзя требовать взыскания... с того, кто не представил в срок денег для займа или не выдал в срок заемного письма; можно будет разве требовать вознаграждения за нарушение обязательства, т. е. за убыток, если он произошел непосредственно от несбывшегося расчета на исполнение" <*>.

<*> Победоносцев гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства. СПб., 1890. С. 334.

Еще более категорично выразил свою позицию относительно понятия договора займа и его правовой квалификации , который определял договор займа следующим образом: "Займом называется договор, в силу которого одно лицо обязывается возвратить взятые у другого в собственность заменимые вещи в том же количестве и того же качества" <*>.

<*> Шершеневич русского гражданского права. 9-е изд. М., 1911. С. 481.

утверждал: "Заем представляет собой односторонний договор: в нем лишь одна сторона обязывается к совершению действия - к возвращению взятого, тогда как другая сторона имеет только право, потому что она совершила действие одновременно с совершением договора, передала известную сумму денег или других заменимых вещей. Поэтому следует признать неправильным взгляд Мейера на заем как на договор двусторонний, в силу которого одно лицо обязывается передать заменимые вещи, а другое возвратить равную ценность. Такое соглашение, если бы оно и встретилось в действительности, было бы не договором займа, а предварительным договором о совершении в будущем займа" <*>.

<*> Там же. С. 482.

В проекте Гражданского уложения, который, как известно, был представлен в 1913 г. на рассмотрение Государственной Думы, содержалось следующее определение договора займа: "По договору займа займодавец передает в собственность заемщику за вознаграждение (рост, проценты) или безвозмездно определенную сумму денег, причем заемщик обязуется возвратить займодавцу в назначенный договором срок или по востребованию займодавца равную сумму денег. Предметом займа могут быть, кроме денег, и иные заменимые вещи, в том числе произведения земли. К этому займу соответственно применяются правила о займе денег (ст. 1884 проекта ГУ)" <*>.

<*> Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. Т. 2 / Под ред. . СПб., 1910. С. 453.

В материалах Редакционной комиссии специально подчеркивается, что для заключения договора займа недостаточно одного соглашения сторон, "но необходима действительная передача одной стороной другой предмета займа" <*>. Следовательно, при подготовке проекта Гражданского уложения исходили из того, что договор займа представляет собой реальный договор, порождающий одностороннее обязательство: заемщик обязан возвратить полученную сумму (иное имущество) займодавцу, а последний имеет лишь право требовать от заемщика исполнения указанной обязанности.

<*> Там же.

Вместе с тем проектом ГУ была воспринята также конструкция предварительного договора займа ("обязательство дать взаймы"), о чем свидетельствует включение в проект ст. ст. 1898 и 1899, направленных исключительно на регулирование правоотношений, вытекающих из такого договора. Согласно первой из них обязательство дать взаймы, установленное в предварительном договоре, теряет силу, если впоследствии наступили или впервые сделались известными лицу, обязавшемуся дать взаймы, обстоятельства, столь значительно ухудшающие имущественное положение другой стороны, что возникает опасность потерять всю сумму, предназначенную к отдаче взаймы, или часть ее, предварительный договор о займе должен быть удостоверен на письме, независимо от суммы займа.

В соответствии с другой статьей обязавшийся дать взаймы в случае неисполнения им обязательства должен вознаградить другую сторону за понесенные ею убытки. Тот, кому обещан заем, отвечает за убытки, происшедшие вследствие отказа его от займа лишь в том случае, когда по займу условленны проценты. При этом иск о вознаграждении погашается трехмесячной давностью, исчисляемой со дня, назначенного для исполнения предварительного договора о займе.

В материалах Редакционной комиссии появление в проекте ГУ указанных норм, касающихся предварительного договора о займе, объяснялось следующим образом. Обещание предоставить заем представляет собой соглашение о заключении в будущем договора займа (предварительный договор), которое не может быть отнесено к общим постановлениям договорного права, в частности, обещание передачи и принятия денег или имущества не подчиняется общим для всех договоров правилам. Для принявшего обещание безвозмездного займа не возникает обязательства принять в будущем предмет займа; он вправе на общем основании отказаться от выгоды, предоставленной ему таким обещаниям. Но если принято обещание по процентному займу, то отказ от него нарушает право другой стороны (займодавца) на получение процентов и должен повлечь за собой имущественную ответственность лица, принявшего обещание.

Облечение обещания займа и принятия этого обещания в письменную форму должно рассматриваться не как существенная принадлежность этого соглашения, а как средство его удостоверения применительно к тому значению, которое придается заемным письмам. Всякое письменное изложение обещания займа и его принятия, например переписка сторон по этому поводу, достаточно для доказательства наличия правоотношения, связанного с обещанием займа. Однако в случае, когда речь идет об обещании процентного займа, необходимо, чтобы сторона, которой дано такое обещание, выразила в письменной форме свое согласие его принять, поскольку обязательство принять в заем соответствующую сумму должно утверждаться письменно, а не словесным принятием сказанного обещания; в противном случае положение сторон не будет равноправным.

Изменение обстоятельств, хотя бы настолько существенное, что стороны, если бы они это предвидели, не заключили бы договор, не служит по общему правилу основанием для отмены договора. Это правило применяется и к предварительным договорам. И только в двух случаях применительно к началам договорного права участник предварительного соглашения вправе отказаться от заключения окончательной сделки: 1) когда противная сторона была недобросовестной, например утаила от контрагента свое неплатежеспособное состояние; 2) когда после заключения предварительного договора для одной из сторон стало невозможным принять на себя все обещанные обязательства.

Передача имущества взаймы более рискованна, нежели передача по многим иным основаниям, так как передаваемый заемщику в его распоряжение предмет займа смешивается с остальным его имуществом и, таким образом, займодавец должен полагаться лишь на состоятельность должника. Всякое изменение в имущественном положении должника и даже изменение личных обстоятельств, влияющих на увеличение или уменьшение его кредитоспособности, отражается на надежности долгового требования займодавца. Поэтому обещание займа всегда дается в том предположении, что ко времени, назначенному для его исполнения, имущественная состоятельность принявшего обещание не уменьшится настолько, чтобы для займодавца могло возникнуть серьезное опасение потери предназначенного к передаче заемщику имущества. Остается открытым лишь вопрос о том, какое изменение в имущественном положении стороны, получившей обещание займа, может быть принято в качестве основания для отмены предварительного договора о займе. Определенность закона в этом отношении необходима, поскольку слишком широкое допущение этого повода отмены сделало бы сомнительной обязательность обещания займа вообще. В проекте ГУ признано необходимым в целях ограждения интересов лица, обещавшего дать деньги взаймы, освободить его от этого обещания в том случае, когда ко времени исполнения обещания имущественное положение другой стороны настолько ухудшится, что возвращение занятого предмета будет сомнительным.

Предварительный договор о займе независимо от суммы всегда должен быть удостоверен письменно во избежание неопределенности отношений между договаривающимися сторонами, столь возможной, когда между предварительным и окончательным договорами проходит некоторое время.

При формулировании в проекте ГУ специального правила о последствиях неисполнения предварительного договора о займе (в виде ответственности в форме возмещения убытков) принимались во внимание следующие обстоятельства.

Предварительное соглашение о займе порождает для стороны, обещавшей дать взаймы, обязательство своевременной передачи предмета займа другой стороне. Но если это обязательство не было исполнено, если добровольная передача в назначенное время не состоялась, то возникает вопрос: подлежит ли обязательство принудительному исполнению или оно превращается в обязательство возместить убытки?

Отвечая на этот вопрос, Редакционная комиссия остановила свой выбор на традиционных положениях римского права, которое исходило из того, что если обещавший дать взаймы откажется потом от исполнения своего обещания, то он обязан возместить другой стороне все вызванные этим убытки. "Взгляд римского права на существо и последствия соглашения об отдаче в заем... - заключает Комиссия, - представляется как с юридической, так и с практической точки зрения более правильным. Усвоение его законодательством внесет ясность и определенность в отношения первостепенной важности для промышленных и торговых классов общества. Зная, что обещание займа служит основанием, по закону, лишь для иска о возмещении убытков, причиненных его неисполнением, принимающий таковое может, посредством включения в договор о будущем займе условия о неустойке, облегчить себе взыскание вознаграждения, не пускаясь в удостоверение размера убытков, и вместе с тем угрозой взыскания неустойки косвенно понудить к добровольному исполнению обещания, иногда успешнее, нежели посредством иска о понудительной передаче, в расчете на который он нередко мог бы обмануться" <*>.

<*> Гражданское уложение. Проект. С. 466.

Что касается обязательства принять деньги или иное передаваемое (обещанное) имущество в заем, возникающего только в случае обещания процентного займа, то оно рассматривалось Комиссией как состоящее in faciendo, и поэтому в случае его неисполнения речь могла идти лишь о взыскании с виновной стороны причиненных убытков.

Включение в проект ГУ (ст. 1899) нормы о сокращенном (трехмесячном) сроке исковой давности для предъявления требований, вытекающих из неисполнения предварительного договора о займе, объяснялось тем, что из свойства предварительных договоров вытекает необходимость стремиться к тому, чтобы последствия их для сторон окончательно выяснялись в непродолжительное время. Поэтому для исков об исполнении обязательств, принимаемых сторонами по таким договорам, обычно назначалась краткая давность. "Иски о вознаграждении в случае неисполнения, - сказано в материалах Редакционной комиссии, - должны равным образом подлежать краткой давности, ибо размер вреда и убытка, причиняемых непредставлением обещанного займа, а также размер вреда, возникающего вследствие отказа принять процентный заем, тем легче и правильнее может быть установлен, чем скорее возбуждается о том спорное производство" <*>.

<*> Гражданское уложение. Проект. С. 466.

Итак, несмотря на различие взглядов российских правоведов на правовую природу договора займа, Редакционная комиссия при подготовке проекта ГУ предпочла остаться на классических позициях римского права: договор займа в проекте ГУ конструировался в качестве реального договора, порождающего одностороннее обязательство на стороне заемщика. Что касается соглашения об обязанности предоставить заем, то оно квалифицировалось как предварительный договор, устанавливающий обязательство сторон заключить договор займа, и подлежало отдельному (специальному) регулированию.

Таким образом, реальный и односторонний характер договора займа признавался отличительной чертой (признаком) данного договора. К числу иных необходимых признаков договора займа относили также особенность предмета этого договора, а именно то обстоятельство, что заемщику передавались деньги или иные заменимые вещи с условием об обязанности последнего возвратить займодавцу такую же сумму денег или такое же количество аналогичных вещей.

Относительно того, что предметом договора займа может служить передача (и последующий возврат) лишь заменимых вещей (включая деньги), в юридической литературе того времени не возникало никаких разногласий. Определенные расхождения во мнениях наблюдались лишь по вопросу о том, допускало ли действовавшее тогда законодательство передачу в заем иных заменимых вещей (кроме денег) или ограничивалось лишь допуском займа денег. Например, писал: "Закон называет предметом займа вещи, потребляемые в количестве... Сюда относятся, напр., зерновой хлеб, вино, масло, сукно, полотно и т. п., наконец, и в особенности деньги. Русский закон упоминает в займе исключительно о деньгах" <*>.

<*> Победоносцев . соч. С. 333.

же указывал: "Основание обязательства, вытекающего из займа, заключается в передаче заменимых вещей. Наша практика и г. Победоносцев держатся того взгляда, что занимаемы могут быть только деньги... Однако совершаемые почти ежедневно в деревне заимствования муки, овса, меду и т. п. припасов, а в торговом быту бумаг на предъявителя подходят под понятие займа не только с теоретической точки зрения, но и по взгляду нашего законодательства" <*>.

<*> Шершеневич . соч. С. 482.

В материалах Редакционной комиссии по этому поводу сказано, что действительно положения действовавшего тогда законодательства "имеют в виду исключительно денежный заем, но они положительно не ограничивают понятия займа одними деньгами и даже упоминают... о других заменимых вещах, как предметах договора займа..." <*>. Что же касается самого проекта ГУ, то, как уже отмечалось ранее, он включал в себя норму о том, что предметом займа могут быть, кроме денег, и иные заменимые вещи, в том числе произведения земли, и что к таким правоотношениям подлежат применению правила о займе денег (ч. 2 ст. 1884).

<*> Гражданское уложение. Проект. С. 453.

Необходимость ограничения предмета займа только заменимыми вещами Редакционная комиссия объясняла тем, что хозяйственное значение займа состоит в потреблении заемщиком переданной ему займодавцем вещи, а поскольку потребление вещи составляет принадлежность права собственности на вещь, то для возникновения займа необходимо, чтобы заемщик получил ее в собственность. "Предметом займа кроме денег, - подчеркивала Комиссия, - могут быть весьма разнородные вещи... но все они должны отличаться одним общим свойством - заменимостью, так как с актом передачи только такого рода вещей возможен переход права собственности на них, без чего не может быть достигнута и самая цель займа - потребление занятой вещи" <*>. Кстати, Комиссия была против включения в проект ГУ каких-либо положений о том, какие вещи считаются заменимыми, поскольку пришла к следующему выводу: "Заменимость, как исключительно юридическое свойство вещей, определяется в отношениях договорных волею сторон, которые, следовательно, могут признать всякую вещь заменимой, если только она не единственная в своем роде - одни лишь недвижимости безусловно незаменимы" <**>.

<*> Гражданское уложение. Проект. С. 453.

<**> Там же. С. 454.

Вместе с тем представление о предмете договора займа не ограничивалось лишь непосредственной передачей займодавцем заемщику определенной денежной суммы или количества заменимых вещей. Основанием возникновения займа признавались также и некоторые действия кредитора, в результате которых на стороне должника появлялось заемное обязательство. Так, у по этому поводу мы находим следующие рассуждения: "Понятие о передаче ценности расширяется тем, что, вместо нее, допускается при заключении займа просто обмен или зачет ценности, образовавшейся из прежних отношений, признание предшествующего долга. Так, например, когда при взаимных расчетах двух лиц... оказывается, что для уравнения отношений одно лицо должно уплатить другому известную сумму, то вместо наличного платежа последний делает первому кредит, а первый, признавая себя должником, дает этому признанию вид заемного обязательства: таким образом, неопределенное требование превращается в определительное числом, мерою и сроком, обязательство, или прежнее обязательство получает другую, более определительную, по согласию сторон, форму (обновление). Так или иначе, в основании займа лежит передача или зачет валюты. Итак, возможна и употребительна выдача заемного письма за переданные в наличности вещи, товары, изделия и т. п., однако, целью сделки и в этом случае предполагается кредит, т. е. зачисление в долг ценности переданных вещей" <*>.

<*> Победоносцев . соч. С.

Аналогичный подход можно обнаружить и у , который отмечал, что "форма займа, заемное письмо, служит нередко и для других долговых обязательств, возникающих независимо от займа. Само законодательство, имея в виду, что форма договора займа не всегда соответствует существу юридического отношения между верителем и должником, допускает выдачу заемного письма и независимо от займа - вследствие другого долгового обязательства, существующего между лицами. Например, законодательство допускает выдачу заемного письма вместо платы по счету, хотя долг по счету указывает не на то, что должник занял у верителя такую-то сумму, а на то, что должник забрал у верителя товаров на такую-то сумму... Во всех подобных случаях, хотя займа на деле и не было, выдача заемного письма признается, однако же, законной, потому что все-таки есть долговое обязательство, по поводу которого выдано заемное письмо, - обязательство, соответствующее займу" <*>.

<*> Мейер . соч. С.

В текст проекта ГУ была включена норма, согласно которой правила о займе применяются и к тому случаю, когда акт займа выдан в удостоверение долга, проистекающего из продажи, найма или иного основания (ст. 1886). По мнению Редакционной комиссии, целью данной нормы явилась необходимость разрешения вопроса о последствиях облечения в форму займа других договорных отношений. В отличие от действовавшего тогда законодательства, которое связывало возникновение в подобных случаях заемного обязательства исключительно с оформлением заемных писем как особой формы договора займа, в ст. 1886 проекта ГУ указывалось, что о наличии правоотношений займа может свидетельствовать любое письменное удостоверение указанного обстоятельства.

Несколько удивляет тот факт, что ни у , ни у , ни в материалах Редакционной комиссии мы не находим каких-либо рассуждений относительно судьбы прежнего договорного обязательства, из которого возник долг, преобразованный впоследствии в заемное обязательство. Видимо, соответствующие авторы имели в виду как само собой разумеющееся прекращение прежнего обязательства его новацией в договор займа. Хотя у мы находим: "Сущность новации состоит в том, что отмена прежнего обязательства не отделяется от установления нового, но и то и другое совершается в одном акте обоюдной воли. В таком случае прежнее обязательство уничтожается со всеми последствиями, принадлежностями и т. п... Новация, в этой силе своей, сама по себе не предполагается, но должна быть несомнительно выражена, так чтобы явственно было намерение уничтожить прежний договор с установлением нового..." <*>.

<*> Победоносцев . соч. С.

С этим мнением не вполне совпадает позиция , который по этому поводу (об оформлении волеизъявления сторон при новации обязательств) писал: "Чтобы второе обязательство было заключено с мыслью устранить первое, требуется намерение обновления. Во многих конкретных случаях само заключение нового обязательства не иначе может быть разъяснено, как намерением контрагентов устранить с помощью этого нового обязательства прежнее, существовавшее между ними обязательство" <*>.

<*> Мейер . соч. С. 707.

Во всяком случае очевидно, что действительным основанием возникновения заемного обязательства тогда, когда акт займа выдавался в удостоверение долга, возникшего из договора купли-продажи, найма или иного основания, являлась новация прежнего обязательства в договор займа.

В качестве еще одного существенного признака договора займа признавалось то обстоятельство, что деньги и иные заменимые вещи, составляющие предмет займа, передавались в собственность заемщика. В связи с этим, например, указывал: "Цель займа - приобрести право собственности на заменимые вещи. Соответственно тому взявший их имеет полное право распоряжения ими по своему усмотрению, и давший их не вправе потребовать их обратно, напр. в случае неплатежа в срок процентов" <*>.

<*> Шершеневич . соч. С. 482.

Данный признак договора займа (наряду с тем, что предметом займа являются заменимые вещи) служил основным критерием отграничения договора займа от договора ссуды. Так, подчеркивал, что в отличие от ссуды, когда "вещь берется для такого употребления, которым она не истощается и не уничтожается", целью займа служит "именно употребление истощающее, или потребление". Поэтому займодавец "расстается с вещью совершенно, уступает все свое вещное право, приобретая взамен того право по обязательству, личное требование с должника" <*>.

<*> Там же.

Весьма примечательно следующее замечание : "Правда, что отчуждение собственности не составляет юридической сущности займа, и заем скорее должно уподобить найму имущества, нежели отчуждению. Но таково свойство имущества, составляющего предмет займа, что оно не может сохраниться в целости и хранить в себе признак вещного права; здесь употребление вещи состоит именно в потреблении, и должник, получив деньги взаем, становится вольным их хозяином, обязываясь возвратить (не ту же самую вещь, как в ссуде, но лишь то же самое количество) вещь совершенно тождественную in genere с той, которую он принял... Здесь предмет обязательства не вид, не особенная вещь, подверженная гибели, а род не гибнущий" <*>.

<*> Шершеневич . соч. С. 482.

Следовательно, для основным признаком займа, выделяющим его в самостоятельный договор (наряду с договором ссуды), является особенность его предмета, состоящая в том, что по этому договору подлежат передаче (с последующим возвратом) заменимые вещи в определенном количестве. Передача же указанных вещей не в пользование, как это имеет место по договору ссуды, а в собственность заемщика является не существенным признаком договора займа, а скорее следствием особых свойств заменимых вещей, которые не могут быть использованы без их потребления.

В этом смысле приведенное ранее утверждение о том, что целью займа является приобретение права собственности на заменимые вещи, представляется весьма сомнительным. В самом деле, при таком подходе договор займа по своей цели не будет отличаться, скажем, от договора купли-продажи (тех же заменимых вещей) или договора мены.

По российскому дореволюционному законодательству договор займа мог быть как возмездным, так и безвозмездным, как с указанием срока возврата займа (срочным), так и без указания такого срока. Поэтому неудивительно, что условия о сроке и о процентах не признавались существенными принадлежностями договора займа. Например, по мнению , из определения договора займа "обнаруживаются существенные элементы договора займа: односторонность договора, передача заменимых вещей в собственность, обязанность возвращения. Кроме того, в договоре займа возможны и случайные элементы, из которых обращают на себя особое внимание условия о сроке и о процентах" <*>.

<*> Там же. С. 481.

Вместе с тем указанные "случайные элементы" договора займа подвергались довольно подробному и детальному регулированию в законодательстве и вызывали едва ли не самый большой интерес (среди всех условий займа) у российских правоведов (в особенности условие о процентах).

Так, применительно к сроку займа указывал: "Заем делается обыкновенно на срок, означенный в самом договоре; но может быть и бессрочный, впредь до востребования. В первом случае просрочка начинается с истечением срока; в последнем случае - со времени предъявленного требования. С истечением срока заемное письмо может быть, по новому соглашению сторон, переписано, т. е. заменено новым актом. Или может быть сделана отсрочка, т. е. продолжен срок пользования капиталом, односторонним актом займодавца, т. е. надписью на обязательстве, либо заявлением присутственному месту, где находятся, либо особой распиской об отсрочке..." <*>.

<*> Победоносцев . соч. С. 340.

Применительно к процентам по займу писал: "Заем бывает возмездный и безмездный (безвозмездный. - В. В.). Вознаграждение займодавца со стороны должника обыкновенно определяется процентами с занятой суммы и тогда называется ростом... Однако условие о возмездии не составляет существенной принадлежности займа: он может быть и безмездным. Хотя большей частью заем бывает возмездный, и возмездие составляет рост", который "образуется из двух частей: вознаграждения за предоставление капитала в пользование на известное время и страховой премии - вознаграждения за риск, связанный с передачей капитала в руки должника. Но все-таки отношение между предложением капиталов и спросом на них в нормальных случаях составляет главный элемент, которым определяется величина роста" <*>.

<*> Мейер . соч. С. 600.

Правда, относительно того, какой договор займа следует считать безвозмездным и при каких условиях подлежат взиманию проценты по договору займа, не предусматривающему обязанность заемщика по их уплате, мнения российских правоведов несколько расходились. Так, был сторонником презумпции безвозмездности договора займа и полагал, что проценты подлежат уплате лишь в том случае, если об этом прямо сказано в договоре. "С займом соединяется обыкновенно условие о процентах за пользование капиталом; посему в заемном письме обыкновенно пишется: занял за такие-то проценты. Но где это условие не выговорено, - подчеркивал , - там нет основания требовать процентов за все условленное время пользования: разумеется, по истечении срока, или, в бессрочных, со времени требования, капитал остается у должника уже без согласия займодавца, и потому за все это время есть полное основание требовать проценты..." <*>.

<*> Победоносцев . соч. С. 340.

допускал возможность взимания процентов по договору займа и в том случае, когда договором не был определен их размер. По этому поводу он писал: "Проценты могут быть условленные или узаконенные. Если в договоре указан размер процентов, то кредитор имеет право требовать условленного роста; если в договоре упомянуты проценты, но не указан размер, то кредитор имеет право на узаконенный рост. Если, наконец, в договоре вовсе не упомянуто о процентах, то кредитор не имеет права требовать даже узаконенного роста" <*>.

<*> Шершеневич . соч. С. 487.

Определение размера процентов и порядка их уплаты являлось предметом соглашения сторон по договору займа. Вместе с тем в России вплоть до 1879 г. законодательством устанавливался предельный размер процентов ("указные проценты"), который ни при каких условиях не мог быть превышен сторонами договора займа, который составлял 6% годовых. Взимание процентов свыше указанного предельного размера (проценты, превышающие норму, признавались "лихвой") влекло для займодавца наложение штрафа или даже привлечение к уголовной ответственности.

Однако, как отмечалось в юридической литературе того времени, участники имущественного оборота искусно обходили законоположения о предельном размере процентов по займам. Например, по свидетельству , "это достигалось тем, что из занимаемой суммы заранее вычитался рост, установленный между контрагентами, и в заемном письме значилось, что заем производится безвозмездно, а на деле должник получал от займодавца значащуюся в заемном письме сумму только за вычетом процентов. Или поскольку этот прием удобен только при займах на короткие сроки, при займах более продолжительных он оказывается неудобным: заемщику тогда придется получить уж очень небольшую часть занимаемой суммы, - прибегали обыкновенно еще к другому приему. В заемном письме прописывалось, что заем производится за указанные проценты, но сумма займа проставлялась большая, чем условились контрагенты. Прибавлялась такая сумма, которая вместе с указными процентами, нарастающими к сроку займа, равняется 8 или 10% действительно занимаемого капитала" <*>.

<*> Мейер . соч. С. 601.

Широкое использование участниками имущественного оборота указанных и иных подобных приемов для обхода законоположений о предельном размере процентов по займам, учитывая очевидные трудности доказывания того обстоятельства, что по договору займа фактически полученная сумма оказалась меньше условленной, привело к тому, что применение строгих правил об указных процентах и лихве стало возможным лишь в исключительных случаях и не оказывало реального влияния на имущественный оборот. Данные обстоятельства заставили законодателя отменить законоположения о предельном размере процентов по займам и предоставить решение вопроса о размере процентов, взимаемых за пользование заемным капиталом, на усмотрение сторон, заключающих договор займа, что и было сделано в 1879 г.