Договорное право. Книга пятая (стр. 4 )

Следует отметить, что российские правоведы неоднозначно и по-разному подходили к законоположениям о недействительности займа по игре и займа для игры. Например, полагал, что в этом случае "закон преследует мотив, по которому заключается заем, признавая безнравственность и вредность для частного хозяйства таких договоров" <*>, в то же время он подчеркивал, что "закон говорит только о долгах по игре и для игры, а не о самой игре, и потому расплата по игре сохраняет полную юридическую силу, так что не может быть и речи о требовании назад уплаченного после игры проигрыша. Если произошел платеж по долговому обязательству, основанному на игре, то для уплатившего не закрывается возможность требовать обратно уплаченного, так как исполнение по недействительному обязательству не может иметь силы, а так называемых натуральных обязательств, которые охраняются не иском, а возражением, наше законодательство не знает" <**>.

<*> Шершеневич . соч. С. 484.

<**> Там же. С. 485.

указывал, что "нравственное чувство порядочного человека запрещает основывать долговые претензии на игре - самом праздном и дешевом способе приобретения имущественных средств, осуждает расчеты на средства играющего, когда в наличности у него их нет. И вот по всем этим соображениям законодательство отказывает в охранении долговым обязательствам, возникшим по игре. Другое дело, что в действительности эти обязательства исполняются, и исполняются, быть может, добросовестнее, чем другие обязательства, именно потому, что законодательство отказывает им в охранении, следовательно, исполнение их составляет дело совести и чести... Но, естественно, законодательство не разделяет такого взгляда и остается при своем отказе в охранении долговым обязательствам, возникшим по игре" <*>.

<*> Мейер . соч. С. 607.

Наиболее категоричным образом выразил свое отношение к законоположениям о недействительности займа, оформляющего игорный долг, , который пришел к следующему выводу: "Этот закон принадлежит к числу мертвых или непрактических постановлений. Пользы от него не может быть и нравственной, ибо никого не в силах удержать ни от игры, ни от сделки по игре; доказать происхождение долга от игры крайне затруднительно, и потому закон приносит только вред, указывая недобросовестным должникам способ уклоняться от взыскания и тянуть дело. Притом не всякая игра признается незаконною и безнравственною: сам закон допускает дозволенные игры, следовательно, не имеет повода отвергать и ценность, из такой игры образовавшуюся" <*>.

<*> Победоносцев . соч. С. 338.

Тем не менее при подготовке проекта Гражданского уложения возобладала тенденция к ужесточению правового регулирования долговых обязательств, возникших из игры. В проект ГУ была включена норма, согласно которой из игры и пари не возникает обязательств, пользующихся судебной защитой. Долг, происшедший по игре или пари, хотя бы облеченный в форму долгового акта, не подлежит ни взысканию, ни зачету (ст. 2539). В соответствии с другой нормой добровольно уплаченный проигрыш по игре или пари может быть требуем обратно в том лишь случае, если выигравшая сторона действовала недобросовестно (ст. 2542).

Как видно из материалов Редакционной комиссии, последняя провела глубокий сравнительно-правовой анализ этого вопроса и пришла к следующим выводам. Для того чтобы требование, возникающее из договора (в данном случае речь идет о договоре из игры), пользовалось защитой закона, необходимо, чтобы договор удовлетворял существенные потребности не только тех лиц, которые вступают в соглашение между собой, а тем более не одного из них в ущерб другому, но и потребности общества или государства; "необходимо, чтобы договор делал возможным достижение общеполезных целей, а не вызывался желанием удовлетворить личной прихоти, капризу. Вот почему покровительством закона обыкновенно пользуются лишь те договоры, которые отвечают требованиям народного благосостояния" <*>.

<*> Гражданское уложение. Проект. С. 1165.

Далее Комиссия отмечает, что "в практической жизни нередко высказывается мнение, будто правило о ничтожности возникающих из игры требований оказывает деморализирующее влияние, поощряя игроков не платить своих проигрышей". "Против этого следует заметить, - указывается в ее материалах, - что долги по игре, принадлежащие к числу так называемых долгов чести, охраняются общественным мнением, обычаем, наконец, теми дисциплинарными мерами, которые практикуются в общественных собраниях против неисправных плательщиков... Игра на деньги может иметь лишь развращающее влияние, которое значительно возросло бы, если бы суд принял под свою защиту возникающие из таких игр требования, хотя бы игры эти велись добросовестно и не были запрещены правительством. Но не следует забывать, что при игре на деньги происходят сплошь и рядом весьма неблаговидные проделки, шулерство, вовлечение в азарт... Возникшие при таких условиях обязательства, хотя облеченные в форму долговых актов, не могут и не должны пользоваться защитой закона, так как это было бы противно добрым нравам и деморализовало бы общество". Поэтому Комиссия не сочла возможным "обременять суды разбирательством споров по удовлетворению требований" <*>, возникающих из игр.

<*> Гражданское уложение. Проект. С. 1166.

2. Договор займа по советскому гражданскому праву

Правовое регулирование договора займа

В советское время развитие правового регулирования договора займа прошло четыре различных этапа, три из которых можно "привязать" к трем проводившимся кодификациям гражданского законодательства.

Первый этап правового регулирования отношений займа наступил с момента принятия и введения в действие (с 1 января 1923 г.) первого Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. (далее - ГК 1922 г.). ГК 1922 г. посвятил договору займа отдельную главу (гл. VI "Заем", ст. ст. , расположенную в тексте Кодекса после соответствующих глав о договорах имущественного найма, купли-продажи и мены и перед главой о договоре подряда.

Договор займа рассматривался в качестве самостоятельного гражданско-правового договора, по которому одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или определенные родовыми признаками вещи, а заемщик обязуется возвратить займодавцу полученную сумму денег или равное взятому взаймы количество вещей того же рода и качества с процентами или без процентов (ст. 208 ГК 1922 г.) <*>.

<*> Гражданский кодекс РСФСР. Официальный текст с изменениями на 1 июля 1950 г. и с приложением постатейно-систематизированных материалов / Министерство юстиции РСФСР. М., 1950. С. 91.

Из приведенного определения договора займа видно, что он конструировался как договор реальный, который вступает в силу в момент передачи займодавцем заемщику соответствующей денежной суммы или количества вещей, определяемых родовыми признаками (т. е. заменимых). Реальным характером договора займа предопределялся односторонний характер вытекающего из него обязательства: обязанности (по возврату займа и в соответствующих случаях уплате процентов) возлагались только на заемщика, а у займодавца имелось лишь право требовать от заемщика исполнения указанных обязанностей. Договор займа мог быть как возмездным, так и безвозмездным в зависимости от наличия или отсутствия в договоре условия о процентах, подлежащих уплате заемщиком.

В целом нормы, направленные на правовое регулирование договора займа, весьма сильно напоминали соответствующие положения о займе, содержавшиеся в дореволюционном проекте Гражданского уложения, за исключением лишь отдельных правил, имевших определенные отличия непринципиального характера.

По сфере своего применения нормы ГК 1922 г. охватывали все соответствующие правоотношения с участием как граждан, так и организаций, в том числе и те отношения, по которым в роли займодавца или заемщика выступал государственный банк. Более того, так же как и в проекте ГУ, в ГК 1922 г. имелась норма, согласно которой стороны могли облечь в форму заемного обязательства всякий долг, возникающий из купли-продажи, найма имущества или другого основания; в таком случае подлежали применению правила о займе (ст. 209). Речь идет по сути о возможности новации любого долгового обязательства, из какого бы договора оно ни возникло, в заемное обязательство.

Так же как и в проекте Гражданского уложения, в ГК 1922 г. положительным образом решался вопрос о возможности заключения предварительного договора займа, с тем лишь уточнением, что ГК 1922 г. прямо говорит о "предварительном договоре о заключении в будущем займа", в принципе устраняя необходимость какого-либо толкования этого договора в том смысле, что он никак не может быть признан консенсуальной моделью самого договора займа, как это сделано в материалах Редакционной комиссии, подготовившей дореволюционный проект ГУ.

В положительном же смысле норма о предварительном договоре, содержащаяся в ГК 1922 г., определяет, что такой договор должен быть совершен в письменной форме, независимо от суммы займа (ст. 218). Другое правило, касающееся предварительного договора о заключении в будущем договора займа, состоит в том, что лицо, обязавшееся по предварительному договору дать другому взаймы, может требовать расторжения предварительного договора, если впоследствии имущественное положение контрагента значительно ухудшится, в частности, если он будет признан несостоятельным или приостановит платежи (ст. 219). И здесь мы обнаруживаем значительное, если не сказать определяющее, влияние проекта ГУ.

Что касается формы самого договора займа, то на этот счет в ГК 1922 г. имелось положение, в соответствии с которым договор займа на сумму свыше 50 рублей должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение данного требования влекло то последствие, что стороны лишались права в случае спора ссылаться в подтверждение заключения договора займа на свидетельские показания, но сохраняли право приводить письменные доказательства (ст. 211).

Как отмечалось, ГК 1922 г. допускалась возможность заключения как возмездного, так и безвозмездного договора займа. Особенность правового регулирования, предлагаемого ГК 1922 г. (ст. 212), состояла лишь в том, что в отношении любого договора займа (без их дифференциации на обычные и торговые) вводилась единая презумпция безвозмездности займа, о чем свидетельствует норма, в соответствии с которой займодавец может требовать проценты по займу лишь тогда, когда они назначены в договоре.

Так же как и в проекте ГУ, в ГК 1922 г. имелось положение о том, что проценты подлежат начислению только на капитальную сумму долга, а начисление процентов на проценты (сложные проценты) воспрещается. Правда, действие данного запрета не распространялось на сделки, совершаемые законно существующими кредитными установлениями (ст. 213). На тот случай, если в возмездном договоре займа стороны не определили порядок уплаты процентов, предусматривалось, что проценты выплачиваются ежемесячно.

Аналогично проекту ГУ, ГК 1922 г. наделял заемщика по договору беспроцентного займа правом досрочного исполнения обязательства; в подобных случаях займодавец обязывался принимать платеж, произведенный заемщиком до наступления предусмотренного договором срока (ст. 215). Что же касается возмездного договора займа, то по общему правилу займодавец мог отказаться от принятия досрочного платежа заемщика, однако по договору займа, предусматривающему размер процентов свыше 6% годовых, наделялся правом досрочно освободиться от обязательства путем возврата полученной суммы при условии предупреждения займодавца за три месяца или уплаты последнему процентов за месяц вперед (ст. 216 ГК 1922 г.).

Весьма похожи на соответствующие положения проекта ГУ и правила ГК 1922 г. о недействительности займа по безденежности: в соответствии со ст. 217 ГК 1922 г. заемщик вправе оспаривать действительность договора займа полностью или в части по его безденежности (безвалютности), доказывая, что деньги, вещи или их имущественный эквивалент (в случае новации долгового обязательства) в действительности или совсем не были им получены от займодавца, или получены в количестве меньшем, чем показано в договоре. В тех случаях, когда договор займа должен быть совершен в письменной форме, оспаривание его по безденежности не допускалось, за исключением случаев уголовно-наказуемых деяний.

Начало второму этапу развития правового регулирования договора займа положила так называемая кредитная реформа, проведенная в 1гг. Законодательством о кредитной реформе, включавшем в себя ряд постановлений СНК СССР <*>, был введен запрет для социалистических организаций вступать друг с другом в заемные отношения. При этом законодательство исходило из несовместимости взаимного кредитования предприятий и организаций с хозрасчетными принципами социалистического хозяйствования. Эта мысль законодателя объяснялась в юридической литературе по-разному. Например, по этому поводу писал: "Одно из основных назначений хозрасчета состоит в обеспечении контроля рублем за деятельностью предприятий: чем хуже предприятие работает, чем чаще срывает выполнение плана, тем большую потребность в деньгах оно испытывает. Но, удовлетворив свою потребность за счет кредитов, полученных от других организаций, можно было бы избежать выявления недостатков в работе контролирующими органами. Чтобы этого не случилось, одновременно с мероприятиями, проведенными в начале 30-х годов с целью укрепления хозрасчета, было запрещено взаимное кредитование социалистических организаций. Поскольку, однако, потребность в кредитах не исключается и при самых высоких экономических показателях, законодательство о кредитной реформе вместо отмененного им взаимного кредитования ввело прямое банковское кредитование социалистических организаций" <**>.

<*> СЗ СССР. 1930. N 8. Ст. 98; 1931. N 4. Ст. 52, N 18. Ст. 166.

<**> Иоффе право. М., 1975. С.

Представляется, однако, что гораздо ближе к истине те авторы, которые объясняли замену так называемого коммерческого кредитования одной организации другой прямым банковским кредитованием, осуществленную в ходе кредитной реформы, не заботой о развитии хозрасчета, а необходимостью обеспечения развернутого полного планирования народного хозяйства <*>.

<*> См., например: Научно-практический комментарий к Основам гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик / Под ред. проф. и проф. . М., 1962. С. 316 (автор соответствующего раздела - ).

Для договора займа кредитная реформа имела то последствие, что значительно сузила сферу его действия. И дело здесь не только в том, что данным договором более не охватывались отношения коммерческого кредита, которые ранее возникали между юридическими лицами (так называемыми социалистическими организациями), но в силу запрета должны были исчезнуть из имущественного оборота. Наряду с угасающими отношениями займа (результат кредитной реформы) стали развиваться отношения банковского кредитования, которые оказались довольно удобным объектом централизованного планирования, что предопределило необходимость их регулирования самостоятельным договором, который имел бы такой же плановый характер.

В итоге нормы о договоре займа, содержавшиеся в ГК 1922 г., сохранили свое значение (за редкими исключениями) лишь для регулирования заемных обязательств, возникающих между гражданами. Что касается отношений, связанных с банковским кредитованием как организаций, так и граждан, то они были выведены из-под действия указанных норм о договоре займа и регулировались отдельными нормативными правовыми актами: постановлениями правительства, банковскими инструкциями и правилами.

Третий этап развития правового регулирования договора займа связан со второй кодификацией гражданского законодательства, имевшей место в начале 60-х гг. XX в. Результатом указанной кодификации явилось принятие Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик <*> (далее - Основы гражданского законодательства 1961 г., Основы 1961 г.) и Гражданского кодекса РСФСР <**> (далее - ГК 1964 г.).

<*> См.: Закон СССР "Об утверждении Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик" от 8 декабря 1961 г. // Ведомости Верховного Совета СССР. 1961. N 50. Ст. 525.

<**> Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1964. N 24. Ст. 406.

В Основах гражданского законодательства 1961 г. отсутствуют какие-либо нормы о договоре займа, поскольку в силу Конституции СССР и в соответствии с самими Основами (ст. 3) регулирование указанных отношений не было отнесено к ведению Союза ССР и, стало быть, входило в компетенцию союзных республик. Вместе с тем в Основы гражданского законодательства 1961 г. была включена гл. 11 "Расчетные и кредитные отношения", в состав которой входили в том числе статьи, содержавшие правила о банковском кредитовании: ст. 85 "Кредитование организаций"; ст. 86 "Банковские ссуды гражданам", ст. 87 "Вклады граждан в кредитных учреждениях".

В ГК 1964 г. также имелась соответствующая глава (гл. 34 "Расчетные и кредитные отношения"), включавшая в свой состав аналогичные статьи: ст. 393 "Кредитование организаций"; ст. 394 "Банковские ссуды гражданам"; ст. 395 "Вклады граждан в кредитных учреждениях", удел которых составило повторение норм, содержащихся в ст. ст.Основ гражданского законодательства 1961 г. Дело в том, что в соответствии со ст. 3 Основ по отношениям, регулирование которых было отнесено к ведению Союза ССР, законодательством союзных республик могли разрешаться лишь те вопросы, которые отнесены к их ведению законодательством Союза ССР.

В то же время регулирование отношений по договору займа входило в компетенцию союзных республик, поэтому ГК 1964 г. включал в себя гл. 26 "Заем" (ст. ст. , где были сосредоточены как общие правила о договоре займа, так и специальные правила об отдельных его разновидностях.

Определение договора займа, содержавшееся в ГК 1964 г. (ст. 269), выглядело следующим образом: по договору займа одна сторона (займодавец) передает другой стороне (заемщику) в собственность или оперативное управление деньги или вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег или равное количество вещей того же рода и качества. В ст. 269 содержались нормы о том, что договор займа на сумму свыше 50 руб. должен быть совершен в письменной форме, а также о том, что договор займа считается заключенным с момента передачи денег или вещей.

Имелось в ГК 1964 г. и правило о процентах по договору займа, согласно которому взимание процентов по договору займа допускалось только в случаях, установленных законодательством Союза ССР, а также по заемным операциям касс общественной взаимопомощи и городских ломбардов (ст. 270).

Предусматривалось также право заемщика оспаривать договор займа по его безденежности, доказывая, что деньги или вещи в действительности не получены им от займодавца или получены в меньшем количестве, чем указано в договоре. В тех случаях, когда договор займа должен был совершаться в письменной форме, оспаривание его по безденежности с привлечением свидетельских показаний не допускалось, за исключением случаев уголовно-наказуемых деяний (ст. 271 ГК 1964 г.).

Остальные статьи, содержавшиеся в гл. 26 ГК 1964 г. (ст. ст. , включали в себя правила об отдельных разновидностях займа: о заемных операциях банков и государственных трудовых сберегательных касс, ломбардов, касс общественной взаимопомощи и фондов творческих союзов.

Очевидно, что правовое регулирование договора займа, предложенное ГК 1922 г., существенным образом отличалось от того, которое содержалось в ГК 1964 г. Само определение договора займа (ст. 269), сохранявшее в основном традиционные черты этого договора, допускало передачу предмета займа: денежных средств или вещей, определяемых родовыми признаками, не только в собственность, но и в оперативное управление заемщика. Имелись в виду, конечно же, государственные предприятия и организации, за которыми государственное имущество закреплялось на этом ограниченном вещном праве.

Из определения договора займа, содержавшегося в ст. 269 ГК 1964 г., следует, что обязательство заемщика ограничено лишь возвратом займодавцу такой же суммы денег или равного количества вещей, которые были переданы заемщику, и не включает в себя обязанность уплаты процентов. Более того, по общему правилу взимание процентов не предусматривалось, за исключением отдельных случаев, определенных законодательством (ст. 270). Данное обстоятельство сделало возможным значительно сократить число норм, регулирующих договор займа (для сравнения: ГК 1922 г. включал в себя шесть статей - ст. ст. , в которых разрешались различные вопросы, связанные с уплатой процентов по займу).

В ГК 1964 г. не нашлось места норме, предоставляющей сторонам право облечь в форму займа всякое долговое обязательство, возникшее из купли-продажи, имущественного найма или другого основания, с распространением на эти отношения правил о займе (в ГК 1922 г. - ст. 209). Это объяснялось в юридической литературе изменившимися экономическими условиями. Например, в одной из работ тех лет, посвященной сравнительно-правовому анализу ГК 1922 г. и ГК 1964 г., по этому поводу сказано следующее: "Но дело в том, что в отношениях между социалистическими организациями, которым запрещено взаимное кредитование, замена любого другого обязательства договором займа была бы признана противоправной, а в отношениях между гражданами, где такая замена осуществима, она вполне может быть произведена по правилам... о новации, ввиду чего нет необходимости вновь приводить аналогичное правило в главе о договоре займа" <*>.

<*> , Толстой гражданский кодекс РСФСР. Л., 1965. С. 265.

Действительно, в соответствии с ГК 1964 г. (ст. 233) новация обязательств была разрешена социалистическим организациям только в отношении неплановых договоров: "...прекращение обязательства между социалистическими организациями соглашением сторон, в частности соглашением о замене другим обязательством, допускается, поскольку это не противоречит актам планирования народного хозяйства". Если еще принять во внимание действовавший с 1930 г. общий запрет кредитования между социалистическими организациями, то становится очевидным отсутствие необходимости в норме о преобразовании любого долгового обязательства в договор займа.

Бросается в глаза еще одно весьма существенное отличие ГК 1964 г. от ГК 1922 г.: в тексте ГК 1964 г. отсутствует какое-либо упоминание о предварительном договоре займа (в ГК 1922 г. - ст. ст. Комментаторы ГК 1964 г. пытались объяснить данное обстоятельство. Например, указывал: "Действующий ГК такого института, как договор предварительного займа, не знает. Заемные отношения с участием банка возникают лишь с момента выдачи ссуды, тогда как подготовительные к ее выдаче правоотношения (например, порождаемые разрешительной надписью руководителя учреждения банка на заявлении кредитуемой организации) являются административными, а не гражданско-правовыми. Что же касается отношений между гражданами, то в настоящее время придавать юридическое значение одному только обещанию предоставить заем с возможным возложением ответственности за убытки, вызванные его неисполнением, значило бы распространять юридическое нормирование на такие социальные явления, которые по своей природе не выходят за чисто этические рамки" <*>.

<*> Там же.

Данное объяснение причин отказа от традиционных правил, направленных на регулирование отношений, связанных с заключением и исполнением предварительного договора займа, что неуклонно влекло за собой обеднение имущественного оборота, на наш взгляд, не представляется убедительным. Впрочем, и основной аргумент , касающийся заемных отношений с участием банков (о том, что указанные отношения возникают лишь с момента выдачи ссуды), также вызывает серьезные сомнения (данный вопрос будет рассмотрен позже).

В то же время ошибка законодателя, необоснованно отказавшегося от классической конструкции предварительного договора займа, рассматривалась в качестве мотива внесения в текст ГК 1964 г. четкого положения о реальном характере договора займа. Имеется в виду положение, содержавшееся в ст. 269, о том, что договор займа считается заключенным в момент передачи денег или вещей, являющихся предметом займа. По этому поводу писал: "Поскольку же договор предварительного займа консенсуален, т. е. считается заключенным в момент достижения соглашения между сторонами, то ясно, что отличающийся от него договор займа не может быть никаким иным, кроме как реальным, заключаемым в момент передачи займодавцем заемщику денег или вещей, определенных родовыми признаками... Но с исключением норм о предварительном займе из советского гражданского законодательства уже нельзя по сопоставлению с ними прийти к выводу о реальном характере договора займа. Поэтому нужно было придать такому выводу прямое выражение в законе..." <*>. Хотя очевидно, что и без этого "прямого выражения в законе" существо займа как реального договора не вызывало никаких сомнений.

<*> , Толстой . соч. С.

Начало четвертого (переходного) этапа развития правового регулирования договора займа, который оказался самым коротким (1гг.), связано с принятием и введением в действие на территории Российской Федерации (с 3 августа 1992 г.) Основ гражданского законодательства <*> (далее - Основы гражданского законодательства 1991 г., Основы 1991 г.). Как известно, Основы гражданского законодательства были приняты 31 мая 1991 г. и должны были вступить в силу на всей территории СССР с 1 января 1992 г., чему не суждено было сбыться в связи с исчезновением государства с таким названием. Вместе с тем Россия и некоторые другие государства - члены СНГ временно, до подготовки новых гражданских кодексов, сочли возможным применять на своих территориях Основы гражданского законодательства 1991 г. Таким образом, период (пусть непродолжительный), в течение которого на территории Российской Федерации применялись правила о договоре займа, содержавшиеся в Основах 1991 г., действительно составляет самостоятельный (переходный) этап в развитии правового регулирования договора займа.

<*> Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. N 26. Ст. 733.

В соответствии со ст. 113 (п. п. 1 и 2) Основ гражданского законодательства 1991 г. по договору займа (кредитному договору) займодавец (кредитор) передает заемщику (должнику) в собственность (полное хозяйственное ведение или оперативное управление) деньги или вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется своевременно возвратить такую же сумму денег или равное количество вещей того же рода и качества. За кредит, предоставленный лицами, занимающимися предпринимательской деятельностью, взимаются проценты, если иное не предусмотрено договором. Размер процентов определяется соглашением сторон с соблюдением требований к процентным ставкам по кредитам, установленным в соответствии с законодательными актами, а при отсутствии такого соглашения - в размере средней ставки банковского процента, существующей в месте нахождения кредитора. Договор займа между гражданами, не связанный с предпринимательской деятельностью, предполагается беспроцентным, если в нем не установлено иное.

Из приведенного определения договора займа и положений о процентах по займу видно, насколько существенно правила о займе, содержавшиеся в Основах 1991 г., отличаются от норм ГК 1964 г. В принципе само определение договора займа довольно традиционно, если не считать указания о возможности передачи заемщику предмета займа не только в собственность, но и в полное хозяйственное ведение и оперативное управление. Однако данное обстоятельство скорее свидетельствует о специфике определенных субъектов гражданских прав: государственных предприятий и государственных учреждений, наделенных теми же Основами особыми вещными правами на закрепленное за ними имущество (соответственно правом полного хозяйственного ведения и оперативного управления), нежели об особенностях регулирования именно договора займа. В остальном же из определения договора займа следует, что Основы 1991 г. остановились на его классический модели, признав, что договор займа является реальным договором, порождающим одностороннее обязательство (на стороне заемщика), объектом которого могут выступать либо деньги, либо иные вещи, определенные родовыми признаками (т. е. заменимые вещи).

По способу решения вопроса о процентах по договору займа Основы гражданского законодательства 1991 г. разительно отличаются как от ГК 1964 г., так и от ГК 1922 г. и скорее приближаются к дореволюционному проекту Гражданского уложения: в отношении обычных займов (между гражданами) установлена презумпция безвозмездности договора займа, а на тот случай, если в роли займодавца выступает лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность (в редакции проекта ГУ - заем между торговцами), предусмотрена обратная презумпция: проценты подлежат уплате, если иное не предусмотрено договором, даже тогда, когда их размер не определен соглашением сторон (применяется средняя ставка банковского процента, существующая в месте нахождения кредитора).

Вместе с тем бросается в глаза отождествление договора займа и кредитного договора, которое может быть понимаемо двояко: во-первых, термины "договор займа" и "кредитный договор" признаются синонимами и обозначают одно и то же правовое явление - всякий договор, по которому заемщик (должник) получил деньги или иные заменимые вещи в собственность и обязуется возвратить займодавцу такую же денежную сумму или аналогичное количество занятых вещей; во-вторых, кредитный договор не может считаться самостоятельным договором, а представляет собой вид займа, в силу чего при отсутствии специальных правил именно о кредитном договоре вытекающие из него отношения подлежат регулированию общими положениями о займе.

В пользу второй позиции свидетельствует включение в ст. 113 Основ нескольких специальных правил, направленных на регулирование исключительно кредитного договора. К числу таких правил, в частности, относятся следующие нормы: в качестве обеспечения своевременного возврата кредита банки и другие кредиторы по кредитному договору могут принимать залог, поручительство (гарантию) и обязательства в других формах, принятых банковской практикой; должник обязан предоставить банку возможность контроля за обеспеченностью кредита; нарушение обязательств по обеспечению возврата кредита служит основанием для его досрочного взыскания (п. 4 ст. 113 Основ 1991 г.).

Более того, в Основы гражданского законодательства 1991 г. была включена специально и полностью посвященная именно кредитному договору статья, согласно которой кредитным договором может быть предусмотрена обязанность банка или иного лица, занимающегося предпринимательской деятельностью, предоставить кредит в сроки, в размере и на условиях, согласованных сторонами. Лицо, обязавшееся предоставить кредит, вправе впоследствии отказаться от кредитования при признании должника неплатежеспособным, невыполнении им обязанностей по обеспечению кредита, а также в других случаях, предусмотренных договором (ст. 114 Основ 1991 г.).

Таким образом, в тексте Основ гражданского законодательства 1991 г. обнаруживаются как минимум три видообразующих признака, позволяющих выделять кредитный договор в отдельный вид договора займа: особенность субъектного состава, состоящая в том, что на стороне займодавца выступает банк или иное лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью; возмездность пользования кредитом; консенсуальный характер договора.

Основы гражданского законодательства 1991 г. включали еще одно примечательное положение о том, что предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, может быть предусмотрено договорами купли-продажи, подряда и другими договорами, если это не запрещено законодательными актами и не противоречит существу соответствующих обязательств (п. 5 ст. 113). Данное положение, бесспорно, свидетельствует о признании законодателем как коммерческого, так и товарного кредита.

Если к этому добавить, что общие положения об обязательствах, содержавшиеся в Основах 1991 г., включали в себя и нормы о предварительном договоре (ст. 60), применение которых было рассчитано и на отношения, связанные с заключением предварительного договора займа, то, видимо, правильным будет вывод о стремлении разработчиков указанных Основ гражданского законодательства воссоздать классическую модель договора займа, несколько модернизированную в соответствии с условиями современного имущественного оборота.

На протяжении всех рассмотренных четырех этапов развития правового регулирования договора займа в советский период наиболее типичной и долговременной явилась модель правового регулирования отношений займа, сложившаяся в результате кредитной реформы 1гг. и окончательно оформленная юридически при кодификации гражданского законодательства 1гг. В этот период отношения займа (единые по своей сути) регулировались двумя признаваемыми самостоятельными гражданско-правовыми договорами: договором займа и кредитным договором (договором банковской ссуды).

Понятие, признаки и содержание договора займа

Под договором займа в советский период понимался такой договор, по которому одна сторона (займодавец), передавшая в собственность или оперативное управление другой стороне (заемщику) деньги или вещи, определенные родовыми признаками, вправе требовать, а заемщик обязан возвратить полученную сумму денег или равное взятому взаймы количество вещей того же рода и качества <*>.

<*> См., например: Иоффе . соч. С. 651.

Правовая квалификация договора займа включала в себя признание его договором реальным, поскольку он считался заключенным лишь с момента передачи заемщику денег или вещей, составляющих предмет займа; односторонним, так как займодавцу в этом договоре принадлежали только права требования при отсутствии каких-либо обязанностей, а на стороне заемщика, напротив, имелись только обязанности (возвратить полученную денежную сумму или определенное количество вещей, а в соответствующих случаях уплатить проценты); по общему правилу безвозмездным, поскольку взимание процентов допускалось лишь в особых случаях, предусмотренных законодательством.

В юридической литературе обычно подчеркивалось определенное сходство договора займа с договорами имущественного найма и ссуды и выявлялись характерные черты займа, отличающие его от названных договоров. Например, писал: "Заем обладает некоторым сходством с имущественным наймом и ссудой, так как и по договору займа имущество одного лица передается другому с обязательством возврата без вознаграждения (подобно ссуде) или иногда с уплатой вознаграждения (подобно имущественному найму). Но ссудодатель и наймодатель передают имущество в пользование, а займодавец - в собственность или оперативное управление другого контрагента. Ссудополучатель и наниматель обязаны возвратить ту же самую вещь, а заемщик - такое же количество аналогичных вещей. Поэтому предметом ссуды и имущественного найма являются непотребляемые индивидуально определенные, а предметом займа - потребляемые, определенные родовыми признаками вещи" <*>.

<*> Иоффе . соч. С. 652.

Аналогичные существенные черты договора займа выделял также , который указывал: "Предметом договора займа могут быть любые вещи, определенные родовыми признаками. Практически наиболее часто предметом займа являются деньги. Во внутреннем обороте денежная сумма, составляющая предмет договора займа, должна быть выражена только в советской валюте... Предмет займа передается займодавцем заемщику в собственность, а когда заемщиком является государственная, государственно-кооперативная, государственно-колхозная или межколхозная организация, предмет займа передается соответствующей организации в оперативное управление..." <*>.

<*> Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. , . М., 1982. С. 316 (автор гл. 26 "Заем" - ).

Поскольку сфера действия договора займа была искусственно урезана и типичные заемные отношения были либо запрещены (как, например, в случае с запретом взаимного коммерческого кредитования социалистических организаций), либо объявлены предметом регулирования со стороны самостоятельных договоров (как в случае с заемными отношениями с участием банков), в юридической литературе сложилось понимание договора займа как в узком, так и в широком смысле. Под договором займа в узком значении этого слова понимался договор, ограниченный рамками ГК и применяемый в пределах той сферы действия, которая отводилась ему законодательством. Договором займа в широком смысле, как было принято считать в юридической литературе, охватывались любые кредитные сделки в чистом виде, когда сторона, получившая деньги или вещи, определенные родовыми признаками, обязывалась вернуть такую же денежную сумму или такое же количество вещей своему контрагенту <*>.

<*> См., например: Флейшиц и кредитные правоотношения. М., 1956. С. 216.

Комментируя нормы ГК 1964 г. о договоре займа, подчеркивал, что в ст. 269 содержится "понятие договора займа как кредитной сделки. В таком широком смысле договором займа охватываются все допустимые в нашем гражданском обороте заемные отношения, независимо от состава их участников и оснований возникновения". Вместе с тем он тут же отмечал, что "нормы гл. 26 (ст. ст. имеют наибольшее практическое применение при возникновении бытовых заемных отношений между гражданами. Когда одной из сторон заемных отношений выступает социалистическая организация (ломбарды, кассы общественной взаимопомощи, фонды творческих союзов), заключается договор, регулируемый специальными нормативными актами... Отношения социалистических организаций по банковскому кредитованию также имеют сходные черты с заемными отношениями, регулируемыми ГК. Однако это сходство, в основном, внешнее, их можно признать заемными лишь в широком смысле, как они определены в ст. 269. По своей правовой природе отношения по банковскому кредитованию социалистических организаций опосредуются особым договором банковской ссуды и подчиняются правилам специального законодательства..." <*>.

<*> Куник . соч. С. 316.

, который также призывал понимать договор займа не только в узком значении, но и в широком смысле этого слова, как договор, поглощающий любые сделки по предоставлению кредита, в то же время указывал: "В том виде, в каком договор займа непосредственно регулируется ГК (ст. ст. , его применяют только граждане. Заемные отношения граждан с организациями (банком, гострудсберкассами, ломбардами, кассами общественной взаимопомощи и фондами творческих союзов) лишь упоминаются в ГК (ст. ст. с выделением иногда некоторых видов этих отношений... Непосредственное же регулирование отношений такого рода осуществляется при помощи специальных нормативных актов, в том числе уставов тех организаций (банка, ломбарда и т. п.), от которых граждане получают кредит" <*>.

<*> Иоффе . соч. С.

Как отмечалось, ГК 1964 г. устанавливал обязательную письменную форму для договоров займа на сумму свыше 50 рублей, но не предусматривал каких-либо специальных последствий несоблюдения этого требования. В связи с этим подлежали применению общие последствия нарушения простой письменной формы всякой сделки, которая в соответствии с законодательством должна была совершаться в письменной форме: сделка не признавалась недействительной, однако в случае спора стороны лишались права ссылаться в подтверждение сделки на свидетельские показания.

Вопрос о правах и обязанностях сторон по договору займа в силу односторонности заемного обязательства рассматривался в границах обязанностей заемщика, которыми предопределялись корреспондирующие им права займодавца.

Основная обязанность заемщика состояла в возврате займодавцу полученной денежной суммы или равного количества взятых у последнего вещей того же рода и качества. Характерно, что гл. 26 ГК 1964 г. не содержала никаких правил ни о сроке, ни о порядке исполнения заемщиком этой обязанности. В случае если в конкретном договоре займа не предусматривался срок исполнения обязательства заемщиком, подлежали применению общие положения об исполнении обязательства с неопределенным сроком исполнения: в соответствии со ст. 172 ГК 1964 г., если срок исполнения обязательства не установлен либо определен моментом востребования, кредитор вправе потребовать исполнения, а должник вправе произвести исполнение в любое время. В тех же случаях, когда договором займа был определен срок возврата занятых денег или вещей, по общему правилу допускалось досрочное исполнение с тем только изъятием, что досрочное исполнение обязательства между государственными, кооперативными и общественными организациями было возможным, когда это предусматривалось законом или договором, а также с согласия кредитора (ст. 173 ГК 1964 г.).

Относительно порядка исполнения обязательства заемщика по возврату займа, также не регулируемого специальным образом гл. 26 ГК 1964 г., можно сказать лишь то, что кредитор (опять же в силу общих правил об исполнении обязательства) имел право не принимать исполнения обязательства по частям, если иное не было предусмотрено законом, актом планирования или договором (ст. 170 ГК 1964 г.).

В большинстве случаев исполнение заемщиком своего обязательства ограничивалось возвратом занятой денежной суммы или вещей, поскольку по общему правилу, как уже отмечалось, договор займа признавался безвозмездным (ст. 270 ГК 1964 г.). Вместе с тем в случае просрочки заемного обязательства, выраженного в деньгах, заемщик был обязан уплатить за время просрочки 3% годовых с просроченной суммы (ст. 226 ГК 1964 г.). Указанные проценты годовых не рассматривались в качестве меры ответственности, а считались платой за пользование чужим капиталом, следовательно, к ним не могли применяться содержавшиеся в ГК 1964 г. правила об уменьшении неустойки (ст. 190) и положения о сокращенных сроках исковой давности (ст. 79).

Как указывалось ранее, в отличие от многих классических положений о займе, содержавшихся в ГК 1922 г. и не учтенных в ГК 1964 г., в последнем были сохранены в традиционном виде правила об оспаривании договора займа по его безденежности, для чего заемщик должен был доказать, что деньги или вещи, являющиеся предметом займа, в действительности им не получены. При оспаривании по безденежности договора займа, который должен был совершаться в письменной форме, ссылка на свидетельские показания не допускалась, за исключением случаев уголовно-наказуемых деяний (ст. 271 ГК 1964 г.).

Как указывал , "заем - каузальная, а не абстрактная сделка. Поэтому даже при наличии расписки ее действительность может быть оспорена по мотивам, относящимся к основаниям договора... Заемщик вправе оспаривать договор потому, что либо он вовсе лишен основания, поскольку указанные в расписке деньги или вещи не были получены (безденежность, безвалютность договора), либо формальное выражение сделки не совпадает с ее фактическим основанием, так как на самом деле заемщик получил денежную сумму или вещи в количестве меньшем, чем указано в договоре" <*>.

<*> Иоффе . соч. С.

Виды договора займа ("заемные операции")

Судя по расположению норм о так называемых заемных операциях, проводимых некоторыми государственными и общественными организациями (все они помещены в гл. 26 и сосредоточены в ст. ст. ГК 1964 г.), законодатель имел в виду, что указанные заемные операции, которые осуществляются банками и государственными трудовыми сберегательными кассами, ломбардами, кассами общественной взаимопомощи, фондами творческих союзов, должны рассматриваться в качестве отдельных видов договора займа и регулироваться специальным законодательством. Кстати сказать, термин "заемные операции" был выбран довольно неудачно и является скорее понятием функциональным, нежели юридической категорией. В самом деле, заемные операции банков и государственных трудовых сберегательных касс, выполняющих роль заемщиков, состояли в привлечении средств вкладчиков; заемные операции ломбардов, напротив, - в выдаче займов гражданам под залог; заемные операции касс общественной взаимопомощи и фондов творческих союзов - в выдаче ссуд членам соответственно профсоюзов и творческих союзов.

Кроме того, ГК 1964 г. не содержал какого-либо положительного регулирования соответствующих заемных правоотношений, отсылая к специальному законодательству. Нет в гл. 26 ГК 1964 г. и традиционного для междоговорных отношений "род - вид" правила, обеспечивающего субсидиарное применение к отдельным видам договора норм, регулирующих родовой договор (в нашем случае - договор займа). Складывается впечатление, что соответствующие отсылочные нормы о заемных операциях были включены в гл. 26 ГК 1964 г. с единственной целью - вывести указанные правоотношения из-под действия положений ГК о займе, подчинив их только специальному законодательству. Но в этом случае видовая принадлежность указанных заемных операций к договору займа (как роду) не имеет никакого практического значения.

Наиболее показательным в этом плане является "регулирование" со стороны ГК 1964 г. заемных операций банков и государственных трудовых сберегательных касс, которое сводилось к единственной норме о том, что "заемные операции банков и государственных трудовых сберегательных касс регулируются законодательством Союза ССР" (ст. 272).

В то же время в гл. 34 "Расчетные и кредитные отношения" ГК 1964 г. мы находим ст. 395 "Вклады граждан в кредитных учреждениях" (полностью повторяющую ст. 87 Основ гражданского законодательства 1961 г.), согласно которой граждане могут хранить денежные средства в государственных трудовых сберегательных кассах и в других кредитных учреждениях, распоряжаться вкладами, получать по вкладам доход в виде процентов или выигрышей, совершать безналичные расчеты в соответствии с уставами кредитных учреждений и изданными в установленном порядке правилами. Государство гарантирует тайну вкладов, их сохранность и выдачу по первому требованию вкладчика. Порядок распоряжения вкладами, внесенными в государственные трудовые сберегательные кассы и в другие кредитные учреждения, определяется их уставами. Взыскание на вклады граждан в государственных сберегательных кассах и в Государственном банке СССР может быть обращено на основании приговора или решения суда, которым удовлетворен гражданский иск, вытекающий из уголовного дела, или решения суда по иску о взыскании алиментов (при отсутствии заработка или иного имущества, на которое можно обратить взыскание) либо о разделе вклада, являющегося совместным имуществом супругов. Конфискация вкладов граждан в указанных кредитных учреждениях может быть произведена на основании вступившего в законную силу или вынесенного в соответствии с законом постановления о конфискации имущества.

Комментируя ст. 395 ГК 1964 г. (идентичную по своему содержанию ст. 87 Основ гражданского законодательства), указывал: "Внесение гражданином вклада в кредитное учреждение влечет за собой возникновение договорных обязательств между вкладчиком и кредитным учреждением, которые сходны с договорами хранения и займа. Однако, учитывая его назначение и направленность, следует признать, что с точки зрения юридической вкладная операция представляет собой договор займа в широком смысле... Одной из особенностей вклада как заемного обязательства является то, что вкладные операции регулируются как общими (ГК), так и специальными нормативными актами" <*>.

<*> Куник . соч. С. 482.

Ранее эту позицию обосновал , который писал: "Известно, что типичным материальным объектом хранения являются индивидуально определенные вещи. Вещи, определенные родовыми признаками, принимаются только на иррегулярное хранение, представляющее собой уже известную модификацию исходного договорного типа, определенное отклонение от него. Но даже и при иррегулярном хранении если кто-либо вознаграждается, то хранитель, а не поклажедатель. Напротив, по вкладной операции проценты начисляются вкладчику, а не сберкассе. Значит, здесь происходит нечто большее, чем простая модификация договора хранения. Самый же факт уплаты вознаграждения вкладчику свидетельствует о том, что на основе вклада возникает возмездное заемное обязательство. Следовательно, юридически вкладная операция есть договор займа, хотя и соединенный с некоторыми элементами договора хранения" <*>.

<*> Иоффе . соч. С. 666.

Вместе с тем анализ не отдельной "вкладной операции", а в целом правоотношения, складывающегося между гражданином, внесшим вклад, и кредитным учреждением, говорит о том, что предмет заключаемого между ними соглашения и его содержания выходит далеко за рамки заемного обязательства. Согласно ст. 395 ГК 1964 г. и Уставу государственных трудовых сберегательных касс <*> вкладчику принадлежало право распоряжения денежными суммами, внесенными им в кредитное учреждение, он в любой момент по своему усмотрению мог потребовать выдачи вклада полностью или частично. Вкладчик по договору вклада имел право на получение дохода по вкладу в виде процентов или выигрышей. Начисленные вкладчику проценты за год подлежали присоединению к сумме вклада. На кредитное учреждение возлагалась обязанность выполнять поручения вкладчика о совершении безналичных расчетов, в том числе зачислять на его вклад средства, поступившие вкладчику от предприятий и организаций, перечислять платежи вкладчика предприятиям и организациям, выдавать чеки и т. п.