<*> Новоселова уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М., 2004. С.
специально отмечает, что "факторинг является экономической категорией - данным термином могут обозначаться отдельные операции, но не сделки (договоры), что подтверждает анализ международного законодательства". "Таким образом, - предостерегает , - следует различать факторинговый контракт (договор) как правовую категорию и собственно факторинг как экономическое понятие" <*>.
<*> Шевченко финансирования под уступку денежного требования в системе гражданского права Российской Федерации. М., 2005. С. 7.
По-видимому, именно экономический аспект факторинга имеет в виду , когда указывает на то, что "факторинг - это способ кредитования одного лица другим с условием платежа в форме правопреемства ("покупки" или передачи прав требования к третьему лицу)" <*>.
<*> Гражданское право: Учебник. Т. 2 / Под ред. и . 4-е изд., перераб. и доп. М., 2003. С. 508 (автор раздела - ).
В отечественной литературе не всегда одинаково объясняется происхождение факторинга и, в частности, называются разные периоды его возможного возникновения.
, например, полагает, что источником современных факторинговых операций служит сложившаяся в первой половине XIX в. практика оказания торговыми компаниями, занимавшимися сбытом товаров, их производителям (поставщикам) различных коммерческо-финансовых услуг. "В период становления и бурного развития рыночных отношений, - подчеркивает он, - существенную роль в предпринимательской сфере и, в частности, в торговле, как во внутренней, так и внешней, играли комиссионные (торговые) агенты, которые и назывались факторами. Практически в их функции входила не только реализация товаров, производимых принципалом, но и предоставление ему денежных авансов и кредитование его производства... На более позднем историческом этапе некоторые комиссионные агенты отказались от коммерческих функций и сосредоточились на финансовых сторонах обслуживания своих клиентов. Постепенно факторы перешли также к прямой покупке у поставщика его платежных требований (выставленных покупателям счетов-фактур). Именно в этот период, считается, родился современный факторинг" <*>.
<*> Комаров . соч. С. 436.
полагает, что отдельные элементы факторинговых операций появились еще в XIII - XIV вв., однако широкое развитие факторинга относится к началу XX в. и было вызвано "усилением инфляционных процессов, что требовало ускорения реализации продукции и перевода капитала из товарной в денежную форму. Именно эти причины привели к вытеснению факторингом коммерческого кредита в вексельной форме. Наибольшее распространение, - продолжает , - подобные операции получили в США вх годах; осуществлялись они в основном крупными банками... Однако официально в США правительственный орган по контролю за денежным обращением признал факторинговые операции законным видом банковской деятельности лишь в 1963 году" <*>.
<*> Новоселова . соч. С.
Наиболее полный анализ истории происхождения и развития факторинга (по материалам зарубежных исследований) проведен , который говорит о нескольких теориях происхождения факторинга, выдвинутых в зарубежной науке, и в связи с этим приходит к следующему выводу: "Расхождение во мнениях о времени возникновения факторинга обусловлено тем, что деятельность факторов претерпела значительные изменения со средних веков, кроме того, современный факторинг в силу различий между англосаксонской и романо-германской правовой системой имеет разное юридическое понимание в зарубежных странах, относящихся к той или другой системе" <*>. Сам считает, что "исследование истории возникновения данной деятельности целесообразней проводить с XVIII века, поскольку наблюдавшееся именно в это время активное развитие бизнеса факторов предопределило появление современного факторинга" <**>.
<*> Шевченко . соч. С
<**> Там же. С. 8.
предлагает выделять три этапа "в истории становления и развития факторинговых отношений: на первом из них факторы занимались реализацией товара собственника, перечисляя выручку по мере поступления платежей от покупателей; на втором - они, оставив эту деятельность, стали предоставлять исключительно услуги по инкассации платежей по поставленным товарам, страхованию риска их неоплаты покупателями и по ведению счетов по обслуживаемым долгам (управлению кредитом); на третьем - вышеуказанные услуги дополнялись услугой по финансированию поставщика, реализующего товар с отсрочкой оплаты, в момент продажи в счет причитающихся с покупателей платежей" <*>.
<*> Шевченко . соч. С
Характеризуя процесс возникновения факторинга, подчеркивает, что "отношения, которые возникли как чисто торговая деятельность, переродились в финансовую операцию по предоставлению и гарантированию кредита и стали составной частью деятельности коммерческих банков" <*>.
<*> Комаров . соч. С.
Вместе с тем, как отмечает , указанная "трансформация факторинга, приведшая к возникновению особых договорных отношений, была обусловлена особенностями исторического и экономического развития Великобритании и США" <*>.
<*> Шевченко . соч. С. 12.
Имеется в виду, что в XVIII в. сбыт товаров, импортируемых Великобританией в Америку, обеспечивался американскими торговыми посредниками и агентами (факторами), которые наряду с продажей товаров британских товаропроизводителей и представительством интересов последних оказывали им различные финансовые услуги (бухгалтерский учет оплачиваемых фактором счетов, инкассация платежей, досрочная оплата реализуемых товаров и т. п.). Постепенный отказ факторов от роли торговых агентов и посредников, продвигающих товары британских товаропроизводителей на американском рынке, и переход к финансовому обслуживанию соответствующих операций (в частности, финансирование товаропроизводителей в счет уступки ими прав требований к приобретателям товаров) и послужили основной причиной появления факторинга как одного из самостоятельных видов коммерческой деятельности. Как подчеркивает , "деятельность фактора на позднем этапе развития факторинговых отношений превратилась в бизнес, сущностью которого стало извлечение прибыли исключительно из владения и размещения денежных средств, аккумулированных ранее" <*>.
<*> Там же. С. 20.
Если первоначальное развитие факторинга определялось исключительно особенностями американской экономики, то в дальнейшем (с середины XX в.) факторинг получил широкое распространение и развитие в странах Западной Европы. Данное обстоятельство в литературе нередко объясняется послевоенной экспансией американского капитала в Европу и экономическим развитием европейских стран, а также обострением конкуренции среди товаропроизводителей, реализующих свои товары в европейских странах, и развитием в силу этого коммерческого кредита <*>.
<*> См.: Шевченко . соч. С. 22.
Применение факторинга в европейских странах не могло не повлечь за собой его определенную трансформацию в целях приспособления к договорным отношениям в системе континентального права. Так, по этому поводу пишет: "Если в Северной Америке практиковался в основном так называемый "факторинг старой линии" (old style factoring, non-recourse factoring), предусматривающий оказание всех услуг, традиционно предоставляемых факторами, то в европейских странах большей популярностью стали пользоваться разновидности данной конструкции, включающие оказание только некоторых из услуг в различном сочетании" <*>.
<*> Там же. С. 23.
Например, в Германии, по свидетельству , весьма распространен такой вид факторинга, как "неполный факторинг", при котором в отличие от договора полного факторинга финансовый агент не перенимает делькредерную функцию. "По господствующему в литературе и судебной практике мнению, - подчеркивает , - этот вид факторинга относится к нетипичному договору займа... в сочетании со специфической обеспечительной уступкой требования" <*>.
<*> Василевская в России и Германии: особенности договорных конструкций // Право и политика. 2003. N 12. С. 47.
Использование в отношениях по факторингу не всего комплекса финансовых услуг, оказываемых фактором и характерных для американского факторинга, а лишь определенных услуг в различных сочетаниях привело к появлению значительного числа всевозможных видов факторинга, применяемых в реальном имущественном обороте.
Первые попытки внедрения факторинга в России обычно связывают с появившимся в годы перестройки письмом Госбанка СССР от 01.01.01 г. N 252 "О порядке осуществления операций по уступке поставщиками банку права получения платежа по платежным требованиям за поставленные товары, выполненные работы и оказанные услуги", в соответствии с которым банкам разрешалось осуществлять на договорных началах торгово-комиссионные (факторинговые) операции. Вместе с тем, как отмечается в литературе <*>, названное письмо Госбанка СССР "охватывало лишь случаи переуступки просроченных требований - уступка производилась только после получения поставщиком от банка плательщика извещения о помещении платежных требований в картотеку N 2 (расчетные документы, не оплаченные в срок)" <**> и никак не могло служить стимулом к широкому применению факторинга в отечественном имущественном обороте.
<*> См.: Ефимова сделки: право и практика. М., 2001. С. 565; Новоселова . соч. С. 333; Василевская . соч. С. 36; и др.
<**> Новоселова . соч. С.
Видимо, о появлении факторинга в нашей стране (в том числе как одного из элементов системы российского договорного права) можно говорить лишь с момента вступления в силу части второй Гражданского кодекса Российской Федерации (1 марта 1996 г.), содержащей правила о договоре финансирования под уступку денежного требования (гл. 43, ст. ст.
Данное обстоятельство - наличие кодифицированного правового регулирования договора финансирования под уступку денежного требования - ставит российскую правовую систему в совершенно особое положение по отношению ко многим зарубежным правовым системам, которые не включают специальных правил, направленных на регулирование договора факторинга. На это неоднократно обращалось внимание в отечественной юридической литературе. Так, пишет: "Несмотря на широкое использование факторинга в предпринимательском обороте, специальные нормы о договоре факторинга в большинстве развитых правопорядков отсутствуют, а для его регулирования используются общие нормы обязательственного права, прежде всего о цессии (в континентальном европейском праве). С этой точки зрения ГК представляет здесь самый передовой современный опыт, хотя и не всегда буквально следует всем сложившимся представлениям о факторинге" <*>.
<*> Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. II. Полутом 2 / Отв. ред. . 2-е изд., перераб. и доп. М., 2000. С. 232 (автор раздела - ); см. также: Шевченко . соч. С.
подчеркивает, что, например, в Германском гражданском уложении и Германском торговом уложении отсутствует легальное определение факторинга и факторинговых операций, а в судебной практике при разрешении соответствующих конфликтных ситуаций обычно ссылаются на общие положения об обязательствах и на правила об основных правах и обязанностях продавца и покупателя по договору купли-продажи прав требования <*>.
<*> См.: Василевская . соч. С.
Впрочем, как обоснованно отмечается в отечественной юридической литературе, "на сегодняшний момент ни российское федеральное законодательство, включая ГК РФ, ни правовая система РФ в целом не содержит определение понятия "факторинг". Вместе с тем ГК РФ установлена договорная конструкция финансирования под уступку денежного требования (ст. ст. , основу которой составляет зарубежный факторинг" <*>. Причем договор финансирования под уступку денежного требования определен в ГК таким образом, "чтобы он охватывал достаточно широкий круг отношений, связанных с данным видом финансовых сделок в предпринимательской сфере", что позволяет "деловой практике не быть скованной жесткими правовыми рамками и достаточно гибко развиваться без оглядки на то, что она окажется без надлежащей правовой базы" <**>. Поэтому в литературе принято употреблять термины "факторинг" и "финансирование под уступку денежного требования" (с известными оговорками) как равнозначные или взаимозаменяемые <***>.
<*> Шевченко . соч. С. 64.
<**> Комаров . соч. С. 445.
<***> См., например: Новоселова . соч. С. 341; Ефимова . соч. С. 563; и др.
2. Существо и виды факторинга
В юридической литературе существо факторинга обычно раскрывается путем указания на характерные черты соответствующей финансовой операции.
Например, определяет факторинг как "правовое отношение между финансовым институтом ("фактором") и предприятием, продающим товары или услуги ("клиентом"), в соответствии с которым фактор покупает дебиторскую задолженность клиента (с правом обратного требования к клиенту или без такового) и в связи с этой задолженностью контролирует предоставляемые клиентом своим контрагентам кредиты, а также осуществляет бухгалтерский учет торговых операций клиента". "Таким образом, - пишет , - факторинг имеет следующие основные функции: ведение соответствующих бухгалтерских операций; контроль за предоставленным коммерческим кредитом, включая получение платежей; защита от кредитных рисков (в случае факторинга "без оборота"), а также финансирование текущей деятельности клиента" <*>.
<*> Комаров . соч. С. 437.
указывает: "Под факторингом, как правило, понимается продажа недокументированной, т. е. не закрепленной в ценной бумаге, дебиторской задолженности для целей финансирования и других целей. Выделяют следующие виды факторинга: открытый и закрытый (конфиденциальный), с правом регресса или без права регресса, внутренний и внешний" <*>.
<*> Новоселова . соч. С. 335.
отмечает, что "при факторинге торговая дебиторская задолженность продается цедентом (поставщиком) цессионарию (фактору) в возмещение авансов или кредита и предоставленных фактором услуг в таких областях, как бухгалтерский учет, инкассация дебиторской задолженности и защита от неисправности должников" <*>.
<*> Ефимова . соч. С. 565.
раскрывает сущность конструкции факторинга, сравнивая его с отношениями платежного кредита. "В отличие от платежного кредита, денежная сумма при котором предоставлялась покупателю при появлении у него затруднений по оплате продукции, - пишет , - фактор осуществляет финансирование поставщика независимо от таких обстоятельств. Если использование платежного кредита было направлено на обеспечение непрерывности потока платежей, то применение факторинга имеет целью прежде всего обеспечение непрерывности развития производства и увеличение оборота хозяйствующего субъекта, хотя в принципе поставщик может направить полученные средства также на погашение своей кредиторской задолженности" <*>.
<*> Шевченко . соч. С. 60.
Если же рассмотреть существо факторинговых отношений в качестве договора, имея в виду некую абстрактную договорную модель, складывающуюся из международно-правового регулирования факторингового контракта, законодательства зарубежных стран и правовых норм российского законодательства о договоре финансирования под уступку денежного требования, то можно выделить некоторые общие черты, характерные для договора факторинга.
Во-первых, договор факторинга представляет собой обязательственное правоотношение, возникающее между финансовым агентом (фактором) и продавцом (поставщиком) товаров или услугодателем (клиентом, должником), по которому финансовый агент покупает у клиента права требования последнего по отношению к его контрагентам по договорам об уплате задолженности за поставленные (переданные) товары или оказанные услуги, тем самым финансируя деятельность клиента. Причем в данном случае речь идет не о какой-либо отдельной возмездной уступке конкретного права требования, а о передаче определенной дебиторской задолженности (полностью или частично).
По этому поводу пишет: "Все договоры о факторинге включают в себя оговорку в пользу фактора, в соответствии с которой клиент обязуется передавать фактору всю дебиторскую задолженность, отраженную в его бухгалтерии, что делает невозможным для клиента вступить в аналогичные отношения с другим фактором. Этот принцип, представляющий собой существенный элемент факторинговых отношений и лишающий клиента возможности передать своему финансовому агенту только сомнительные долги или те, в отношении которых он опасается, что они не будут уплачены, на практике действует не так строго, поскольку контрагенты договариваются о том, что договор будет действовать только в отношении, например, поставок лишь определенной продукции. Но и в этом случае все долги, относящиеся к таким поставкам, должны быть предметом уступки" <*>.
<*> Комаров . соч. С. 437.
Во-вторых, договор факторинга может включать (а международный факторинговый контракт обязательно включает) обязанности финансового агента по оказанию клиенту дополнительных бухгалтерских и иных финансовых услуг по обслуживанию соответствующей дебиторской задолженности, а именно: ведение бухгалтерского учета, предъявление счетов к платежу и т. п. Впрочем, финансовый агент, приобретающий у клиента дебиторскую задолженность, сам должен быть заинтересован в принятии на себя таких обязанностей, что позволяет ему осуществлять контроль за деятельностью клиента (в части соответствующей дебиторской задолженности) и следить за платежеспособностью его должников.
В-третьих, клиент по договору факторинга должен определенным образом гарантировать своему финансовому агенту существование передаваемой последнему дебиторской задолженности и действительность соответствующих прав требования. В этих целях, в частности, клиент должен представлять финансовому агенту доказательства отгрузки товаров контрагентам (оказания им услуг), сообщать ему сведения о возможных возражениях должников, которые могут быть противопоставлены требованиям о взыскании с них задолженности, информировать его о любых иных обстоятельствах, способствующих (препятствующих) получению долга. Иначе говоря, "между финансовым агентом и его клиентом должны быть созданы тесные отношения сотрудничества и взаимного доверия" <*>.
<*> Комаров . соч. С. 438.
В-четвертых, отношения между финансовым агентом и клиентом носят возмездный характер, финансовому агенту должна быть обеспечена возможность получения вознаграждения за услуги по финансированию деятельности клиента. Эта цель достигается разными способами в зависимости от применяемых форм финансирования деятельности клиента, например, при финансировании путем оплаты счетов клиента за отгруженные товары (оказанные услуги) соответствующие платежи могут производиться финансовым агентом с определенным дисконтом, составляющим его вознаграждение, в других случаях в договоре может быть предусмотрено вознаграждение в виде определенной ставки оплаты услуг финансового агента.
В-пятых, уступка дебиторской задолженности финансовому агенту по договору факторинга может также применяться в качестве способа обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом по возврату предоставленного финансирования в форме займа. В этом случае финансовый агент из средств, полученных в счет погашения уступленной ему дебиторской задолженности, вправе удержать лишь сумму долга клиента, обеспеченную уступкой, а также свое вознаграждение.
В-шестых, в сфере правового регулирования договора факторинга особое место занимают правила, определяющие юридические последствия для договора факторинга различных запретов и ограничений на уступку требований, вытекающих из договоров, заключенных клиентом с его контрагентами, которые нередко предусматриваются соответствующими договорами. При таких условиях уступка клиентом дебиторской задолженности финансовому агенту представляет собой нарушение условий договоров с его контрагентами и должна влечь применение к клиенту предусмотренных законом и договором мер ответственности. Однако данное обстоятельство не должно затрагивать судьбу договора факторинга и делать недействительными передаваемые по нему права требования.
В-седьмых, заключение договора факторинга затрагивает интересы третьих лиц (например, кредиторов клиента), которые также могут претендовать на соответствующие права требования. При конфликте интересов финансового агента и третьих лиц преимущественное право в отношении требований клиента к его контрагентам по договорам должно предоставляться, как правило, финансовому агенту.
В юридической литературе называются многочисленные и разнообразные виды факторинга.
По принципу дихотомии факторинг обычно делят на следующие пары: внутренний или внешний; открытый или закрытый (конфиденциальный); с правом регресса или без права регресса; полный или факультативный; с полным сервисом или агентский.
Под внутренним факторингом понимаются факторинговые отношения, все участники которых - финансовый агент, клиент (поставщик, услугодатель), покупатель (услугополучатель) - осуществляют свою деятельность на территории одного государства. В случае, когда хотя бы один из участников указанных отношений осуществляет свою деятельность на территории другого государства, говорят о международном факторинге.
При открытом факторинге предусматривается обязанность клиента или финансового агента уведомить контрагента клиента (должника) о состоявшейся уступке права требования финансовому агенту с указанием всех необходимых почтовых и банковских реквизитов последнего. В этом случае обязательство контрагента клиента (должника) по уплате задолженности за полученные от клиента товары (оказанные им услуги) непосредственно финансовому агенту возникает не только в силу уступки клиентом последнему своего права требования, но и при обязательном условии уведомления должника. При закрытом (конфиденциальном) факторинге контрагент клиента (должник) не ставится в известность о произведенной клиентом уступке права требования финансовому агенту, в силу чего он исполняет свое обязательство клиенту (поставщику, услугодателю), который в свою очередь должен передать полученную задолженность финансовому агенту. Однако в случае просрочки уплаты задолженности контрагент клиента (должник) обычно уведомляется финансовым агентом о состоявшейся уступке права требования, и с этого момента у него возникает обязанность по уплате задолженности непосредственно финансовому агенту.
О факторинге с правом регресса (регрессном факторинге) говорят в том случае, когда финансовый агент наделяется правом на получение от клиента денежной суммы, которая по каким-либо причинам, за исключением недействительности уступленного клиентом права требования к должнику, не могла быть получена от должника (например, неплатежеспособность последнего). При факторинге без права регресса (безоборотном факторинге) клиент несет ответственность перед финансовым агентом лишь за недействительность уступленного права требования, а в остальных случаях неисполнения должником своего обязательства по уплате задолженности все отрицательные последствия несет финансовый агент, который тем самым принимает на себя риск неплатежа по уступленному ему праву требования. Безоборотный факторинг (в отличие от регрессного факторинга) иногда именуют "истинным", "классическим" факторингом <*>.
<*> См., например: Шевченко . соч. С. 24.
Дифференциация факторинга на полный и факультативный обычно проводится исходя из объема уступаемой клиентом финансовому агенту дебиторской задолженности: при полном факторинге клиент уступает финансовому агенту всю дебиторскую задолженность по отношению ко всем или к определенным должникам; при факультативном факторинге клиент уступает лишь часть дебиторской задолженности по выбору финансового агента.
В тех случаях, когда факторинг дифференцируют на факторинг с полным сервисом и агентский факторинг, имеют в виду, что в первом случае между финансовым агентом и клиентом (поставщиком, услугодателем) заключается договор рамочного типа, по которому клиент под предоставляемое ему финансирование обязуется уступать свои права требования финансовому агенту по мере их возникновения в упрощенном порядке (факторинг с полным сервисом), а финансовый агент оказывает клиенту услуги по бухгалтерскому учету и обработке его счетов; во втором же случае финансовый агент не осуществляет какого-либо контроля за дебиторской задолженностью клиента, каковой сам получает платежи от должников в пользу финансового агента (агентский факторинг).
Иногда в юридической литературе выделяют и другие виды факторинга (с использованием того же принципа дихотомии) в зависимости от содержания условий соответствующих договоров. Например, предлагается дифференцировать все факторинговые операции на длящиеся, когда финансирование клиента осуществляется систематически по мере возникновения уступаемых прав требования, и разовые, когда речь идет об однократном финансировании <*>.
<*> См.: Там же. С.
В качестве отдельных разновидностей факторинга называются также "полуоткрытый" факторинг (должник уведомляется о состоявшейся уступке права требования лишь в момент платежа), инкассовый факторинг (финансовый агент контролирует погашение задолженности должником и инкассирует поступающую выручку) и некоторые другие особые факторинговые операции.
Вместе с тем во всех перечисленных случаях нельзя говорить о видах договора факторинга, рассуждая об абстрактной модели этого договора. Скорее речь идет о различных сочетаниях разных факторинговых услуг, встречающихся в реальном имущественном обороте, а не о классификации договоров факторинга.
3. Международный факторинг
Как отмечалось, отношения, связанные с заключением и исполнением международных факторинговых контрактов, в том числе с уступкой денежных требований в рамках вытекающих из них обязательств, регулируются Конвенцией УНИДРУА о международном факторинге <*>. Несмотря на весьма незначительный круг государств - непосредственных ее участников (ратифицировавших Конвенцию), названная Конвенция оказывает серьезное влияние в целом на правовое регулирование факторинга, в частности, она послужила основой для разработки правил, регламентирующих договор финансирования под уступку денежного требования, включенных в российский ГК.
<*> International Institute for the Unification of Private Law. The Factoring Contract. Documents Rome, 1988.
Конвенция определяет факторинговый контракт как контракт, заключенный между одной стороной, называемой поставщиком, и другой стороной (финансовым агентом), по которому поставщик должен уступать финансовому агенту денежные требования, вытекающие из контрактов (договоров) купли-продажи товаров, заключаемых между поставщиком и покупателями товаров (должниками), за исключением договоров купли-продажи товаров, приобретаемых покупателями преимущественно для личного, семейного и домашнего использования. Финансовый агент принимает на себя по меньшей мере две из следующих обязанностей:
- финансирование поставщика, включая заем и предварительный платеж;
- ведение учета (бухгалтерских книг) по причитающимся суммам;
- предъявление к оплате денежных требований;
- защита от неплатежеспособности должников (п. 2 ст. 1 Конвенции).
По факторинговому контракту финансовому агенту могут уступаться денежные требования, вытекающие не только из договоров купли-продажи (поставки) товаров, но и из договоров оказания возмездных услуг, о чем свидетельствует положение о том, что применяемые в Конвенции понятия "товар" и "продажа товаров" охватывают также услуги и их предоставление (п. 3 ст. 1 Конвенции). Поэтому под понятие "поставщик", обозначающее одну из сторон факторингового контракта, подпадает не только поставщик по договору поставки или продавец по договору купли-продажи товаров, но и исполнитель (услугодатель) по договору оказания возмездных услуг.
Сфера действия Конвенции о международном факторинге ограничена случаями, когда уступаемые по факторинговому контракту денежные требования вытекают из договора купли-продажи (поставки) товаров (оказания возмездных услуг), заключенного между поставщиком и должником, осуществляющими предпринимательскую деятельность на территории различных государств, которые (как и государство, где осуществляет свою деятельность финансовый агент) являются участниками этой Конвенции, либо указанный договор и факторинговый контракт регулируются правом государства - участника Конвенции.
Вместе с тем стороны факторингового контракта, а также договора купли-продажи (поставки) товаров (оказания возмездных услуг), формально подпадающих под действие Конвенции о международном факторинге, могут своим соглашением исключить ее применение. При этом стороны вправе исключить применение всей Конвенции целиком, а не отдельной ее части (ст. 3).
В Конвенции о международном факторинге содержится целый ряд правил, обеспечивающих широкие возможности уступки поставщиком денежных требований финансовому агенту. Так, Конвенция исходит из того, что условия факторингового контракта, предусматривающие передачу финансовому агенту существующих или будущих денежных требований даже в тех случаях, когда указанные требования не были сторонами надлежащим образом конкретизированы и не могут быть признаны по этой причине недействительными. В ситуации, когда факторинговым контрактом предусмотрено, что будущие денежные требования передаются поставщиком финансовому агенту по мере их возникновения, заключения какого-либо дополнительного соглашения об их уступке не требуется (ст. 5 Конвенции).
Не влияет на действительность уступки требования финансовому агенту по факторинговому контракту даже то обстоятельство, что договором, заключенным между поставщиком и должником, предусмотрен запрет на уступку возникающих из него требований, что, однако, не исключает ответственности поставщика перед контрагентом по договору за нарушение условия договора о запрете уступки права требования (п. п. 1 и 3 ст. 6 Конвенции).
Факторинговым контрактом может быть предусмотрена уступка поставщиком всех принадлежащих ему прав требования, вытекающих из соответствующего договора, при сохранении за поставщиком прав на поставляемые товары (ст. 7 Конвенции).
Должник, уведомленный надлежащим образом о передаче по факторинговому контракту финансовому агенту денежных требований поставщиком, обязан уплатить долг непосредственно финансовому агенту, если только ему не будет известно о преимущественном праве на этот платеж, принадлежащем другому лицу. Вместе с тем в случае предъявления финансовым агентом должнику требования об уплате долга, образовавшегося перед поставщиком и вытекающего из договора купли-продажи (поставки) товаров (оказания возмездных услуг), должник вправе применить по отношению к финансовому агенту все предусмотренные этим договором средства защиты, которыми он мог бы воспользоваться, если бы соответствующее требование было предъявлено к нему поставщиком. Должник также вправе заявить финансовому агенту о праве на зачет требований к поставщику, в пользу которого возникла дебиторская задолженность (ст. ст. 8 и 9 Конвенции).
По общему правилу неисполнение или ненадлежащее исполнение, в том числе просрочка исполнения, поставщиком своих обязательств перед должником, вытекающих из договора купли-продажи, не дают право должнику требовать возврата сумм, уплаченных ими финансовому агенту (такие требования могут быть предъявлены должником к поставщику).
И все же в двух случаях (в порядке исключения) должник, обладающий соответствующим требованием по отношению к поставщику, нарушившему свои обязательства, вправе потребовать именно от финансового агента возвращения уплаченной ему суммы, а именно когда финансовый агент:
- не исполнил свое обязательство перед поставщиком по совершению платежа, связанного с уступкой требования;
- произвел такой платеж, зная о неисполнении или ненадлежащем исполнении поставщиком своих обязательств перед должником.
Важно отметить, что Конвенция о международном факторинге предусматривает возможность переуступки финансовым агентом права требования, полученного от поставщика, другому финансовому агенту, за исключением случаев, когда такая уступка права требования не допускается по условиям факторингового контракта. При этом содержащиеся в Конвенции правила распространяются и на последующую уступку права требования (ст. ст.
, оценивая значение Конвенции о международном факторинге и факт ее принятия на международной конференции в Оттаве в мае 1988 г., указывает на то, что "в этой Конвенции удалось не только дать по отдельным вопросам унифицированное регулирование, учитывающее опыт и практику различных национальных систем права и соответствующее требованиям современного международного экономического оборота, но и предложить решение некоторых вопросов, не решенных до сих пор на уровне отдельных национальных правовых систем" <*>.
<*> Комаров . соч. С. 442.
Правда, далеко не все отечественные правоведы разделяют мнение о важном значении Конвенции о международном факторинге. Например, отмечает, что "указанная Конвенция имеет ограниченное применение. Во-первых, она распространяется только на часть операций по финансированию под уступку требований, охватываемых понятием факторинга. Эта Конвенция не распространяется на продажу потребительской задолженности, а также на коммерческие долговые обязательства, не являющиеся денежными и не вытекающие из контрактов купли-продажи товаров (ст. 1). Во-вторых, она ратифицирована незначительным числом государств и, следовательно, применяется на небольшой территории (Российская Федерация к ней не присоединялась)" <*>.
<*> Ефимова . соч. С.
подчеркивает, что Конвенция о международном факторинге "не охватывает целый ряд операций, обычно определяемых как факторинговые (например, закрытый факторинг - когда должник не уведомляется об уступке, финансирование производится без предоставления перечисленных в Конвенции дополнительных услуг либо с оказанием только одной из них). Очевидно, что в Оттавской конвенции 1988 года и не ставилась задача охватить все виды факторинговых операций, в связи с чем данное в ней определение не может рассматриваться как всеобъемлющее, в целом определяющее природу факторинговых контрактов" <*>.
<*> Новоселова . соч. С.
объясняет неширокое распространение Конвенции о международном факторинге <*> имеющимися различиями между англосаксонской и континентальной правовыми системами, однако, отмечает он, несмотря на то что Конвенция о международном факторинге "имеет относительно малую территорию действия, тем не менее данный международный акт обладает большим значением, поскольку служит "примером разумного правотворчества", ориентируясь на который отдельные страны могут разрабатывать свое внутреннее законодательство" <**>. Более того, по мнению , "с учетом специфики факторинга в международной торговле из положений Конвенции можно вывести определение внутреннего факторинга" <***>.
<*> В настоящее время Конвенция действует на территории шести государств - участников Конвенции: Франции, Италии, Нигерии, ФРГ, Венгрии и Латвии.
<**> Шевченко . соч. С. 41.
<***> Там же. С. 42.
Если говорить о месте факторинга в международном торговом обороте, то следует отметить, что факторинговыми контрактами охватываются далеко не все сделки, связанные с финансированием под услугу денежных требований. В частности, в качестве отдельных операций по уступке дебиторской задолженности, не подпадающих под действие правил о факторинговых контрактах, обычно называют такие операции, как форфейтинг, рефинансирование (второе финансирование), секьюритизация, проектное финансирование.
Под форфейтингом понимается финансовая операция, существо которой составляет покупка продажа) документарной дебиторской задолженности, выраженной, как правило, в оборотных документах (переводные и простые векселя, аккредитивы и т. п.) и сопровождаемой процессом дисконтирования. В случаях, когда покупается (продается) недокументарная дебиторская задолженность, последняя обычно подкрепляется банковской гарантией. В юридической литературе нередко подчеркивается сходство между факторингом и форфейтингом. Например, по мнению , форфейтинг - "финансовая операция, аналогичная факторингу" <*>. Более осторожно высказывается по этому вопросу : "Указанные сделки по своей природе сходны с факторингом, но в том случае, когда речь идет о передаче документарной задолженности, отношения, как правило, регламентируются специальными правилами (в частности, нормами вексельного права)" <**>.
<*> Ефимова . соч. С. 566.
<**> Новоселова . соч. С. 339.
Термином "рефинансирование" ("вторичное финансирование") обычно обозначают сделку между первым и последующим цессионарием (например, между банками), имеющую своей целью (или предусматривающую возможность) дальнейших переуступок права требования.
Понятием "секьюритизация" охватывается широкий круг сделок, связанных с объединением кредитором активов (в том числе нерыночных) в массу дебиторской задолженности, которая переводится специализированной финансовой организацией в ценные бумаги. Подобные сделки "совершаются между финансовыми учреждениями с целью улучшения состояния счетов, накопления капитала за счет извлечения более высокого дохода из ценных бумаг и снижения финансовых затрат по обслуживанию задолженности" <*>.
<*> Там же.
Под проектным финансированием понимаются сделки, связанные с предоставлением организатору проекта (исполнителю, подрядчику) денежных средств на основе займа с условием возврата заемных средств за счет будущих доходов от реализации проекта финансирующей стороне, которой также уступаются права требования к будущим контрагентам организатора проекта (например, покупателям продукции). Особенность такой уступки права требования состоит в том, что "она представляет собой оптовую уступку будущей дебиторской задолженности, которая обычно оформляется как предоставление обеспечения и основывается на предполагаемой способности возвратить заемные средства за счет доходов, полученных при осуществлении проекта" <*>.
<*> Там же. С. 340.
Широкое применение в коммерческом обороте названных и иных форм финансирования под уступку дебиторской задолженности позволило сделать вывод о том, что "в международной торговой практике факторинг рассматривается как одна из разновидностей операций по финансированию под уступку денежного требования. Факторинг охватывает широкий круг операций, связанных с уступкой дебиторской задолженности, не оформленной оборотными документами, для целей финансирования или некоторых иных целей. Единые критерии для выделения этих операций из круга иных сделок, связанных с использованием в коммерческой деятельности дебиторской задолженности для целей купли-продажи или обеспечения, пока не выработаны" <*>.
<*> Новоселова . соч. С. 341.
Серьезное влияние на дальнейшее развитие международного факторинга может оказать Конвенция ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле, разработанная Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и принятая в 2001 г., но не вступившая до настоящего времени в силу <*>.
<*> United Nations convention on the assignment of receivables in international trade (New York, 2001).
Для вступления в силу Конвенции требуется ее ратификация либо присоединение к ней пяти государств. В настоящее время Конвенция подписана только тремя странами (Люксембург, Мадагаскар и США).
Согласно п. 1 ст. 38 Конвенции об уступке дебиторской задолженности в международной торговле указанная Конвенция не имеет преимущественной силы по отношению к любому международному соглашению, которое уже заключено или может быть заключено и которое прямо регулирует сделки, каковые в противном случае регулировались бы указанной Конвенцией. Вместе с тем в той же ст. 38 (п. 2) содержится правило, устанавливающее приоритет Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле над Конвенцией УНИДРУА о международном факторинге (Оттавской конвенцией). В соответствии с названным правилом Конвенция об уступке дебиторской задолженности в международной торговле имеет преимущественную силу над Конвенцией о международном факторинге. И только в той мере, в которой Конвенция об уступке дебиторской задолженности в международной торговле не применяется к правам и обязательствам должника, она не препятствует применению Конвенции о международном факторинге в отношении прав и обязательств должника.
В связи с этим обращают на себя внимание некоторые положения Конвенции об уступке дебиторской задолженности в международной торговле, которые могут существенно изменить (после вступления Конвенции в силу) правовое регулирование международного факторинга.
В частности, в силу ст. 8 названной Конвенции предметом уступки являются не отдельные права требования, а дебиторская задолженность, в том числе ее отдельные статьи, части или неделимые интересы в дебиторской задолженности либо будущая дебиторская задолженность, при том условии, что соответствующая дебиторская задолженность определена индивидуально либо другим способом, позволяющим ее идентифицировать в качестве дебиторской задолженности, с которой связана уступка, в момент уступки или (в случае, когда уступается будущая дебиторская задолженность) в момент заключения первоначального договора. В отсутствие договоренности об ином уступка одной или более частей будущей дебиторской задолженности имеет силу без необходимости совершения дополнительного акта передачи для уступки каждой дебиторской задолженности.
Согласно ст. 9 Конвенции уступка дебиторской задолженности имеет силу независимо от любой договоренности между первоначальным или любым последующим цедентом и должником или любым последующим цессионарием, ограничивающей каким бы то ни было образом право цедента уступать свою дебиторскую задолженность. Данное правило не освобождает цедента от ответственности перед контрагентом по договору, предусматривающему запрет на уступку соответствующей дебиторской задолженности, однако указанный контрагент не может добиваться расторжения договора или сделки об уступке дебиторской задолженности только на основании нарушения запрета на уступку. А лицо, не являющееся стороной соответствующего договора (например, цессионарий), не может нести ответственность только на том основании, что оно знало о договоренности сторон о запрете на уступку дебиторской задолженности.
Аналогичным образом регулируется Конвенцией передача прав, обеспечивающих платежи по уступленной дебиторской задолженности, каковые переходят к цессионарию без дополнительного акта по их передаче. И только на тот случай, когда в силу закона соответствующее обеспечительное право может передаваться лишь на основании специального акта передачи, предусмотрена обязанность цедента передать указанное обеспечительное право и любые поступления цессионарию (ст. 10 Конвенции).
В Конвенции имеется весьма интересное правило, регламентирующее действия цедента и цессионария по уведомлению должника о состоявшейся уступке дебиторской задолженности. Согласно п. 1 ст. 13 Конвенции, если цедент и цессионарий не договорились об ином, они или каждый из них могут направить должнику уведомление об уступке дебиторской задолженности и инструкцию о порядке ее погашения (платежную инструкцию), однако после направления уведомления такую инструкцию может направлять должнику только цессионарий.
Данное конвенционное положение (учитывая его приоритет над правилами, содержащимися в Конвенции о международном факторинге) открывает возможности для использования в международном торговом обороте так называемого закрытого (конфиденциального) факторинга, применение которого исключается Конвенцией о международном факторинге, устанавливающей обязанность должника по совершению платежа финансовому агенту лишь при условии письменного уведомления о состоявшейся уступке требования (ст. 8 Конвенции).
И еще одно положение Конвенции об уступке дебиторской задолженности в международной торговле способно оказать существенное влияние на развитие международного факторинга. В названной Конвенции подтверждается право должника в ответ на требование цессионария ссылаться на возражения или на свое право на зачет, каковые он мог использовать против цедента, если бы уступка требования не была совершена (п. 1 ст. 18 Конвенции). Вместе с тем Конвенция (ст. 19) содержит правило о том, что должник может в подписанной письменной форме договориться с цедентом не ссылаться в отношении цессионария на указанные возражения или право на зачет. Такая договоренность лишает должника права ссылаться в отношении цессионария на соответствующие возражения и право на зачет, каковые он имел против цедента.
Как известно, Российская Федерация не является участницей ни Конвенции о международном факторинге, ни Конвенции об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (последняя к тому же еще не вступила силу), однако принципиальные положения указанных конвенций не могут не учитываться при толковании норм российского законодательства, регулирующих отношения, связанные с уступкой права требования, а также вытекающие из договора финансирования под уступку денежного требования.
Глава X. ДОГОВОР ФИНАНСИРОВАНИЯ ПОД УСТУПКУ
ДЕНЕЖНОГО ТРЕБОВАНИЯ
1. Понятие и квалификация договора финансирования
под уступку денежного требования
Понятие договора и особенности его
правового регулирования
Под договором финансирования под уступку денежного требования понимается такой договор, по которому одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование. Денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом. Обязательства финансового агента могут включать ведение для клиента бухгалтерского учета, а также предоставление клиенту иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки (п. п. 1 и 2 ст. 824 ГК).
Договор финансирования под уступку денежного требования регулируется ГК в качестве самостоятельного гражданско-правового договора, о чем свидетельствует то обстоятельство, что законодатель сосредоточил все правила об этом договоре в отдельной главе Кодекса - гл. 43 "Финансирование под уступку денежного требования".
Правда, в отличие от регламентации иных самостоятельных гражданско-правовых договоров, которым также посвящены отдельные главы ГК, особенность правового регулирования договора финансирования под уступку денежного требования состоит в том, что законодателем недостаточно четко определены характерные черты этого договора, отличающие его от иных известных договоров и позволяющие однозначно определить сферу применения договора финансирования под уступку денежного требования. Такой подход в определенной мере объясняется стремлением разработчиков проекта ГК создать наиболее благоприятные условия для применения новой договорной конструкции в российском имущественном обороте. Об этом свидетельствует, например, следующее утверждение : "Определение договора финансирования под уступку денежного требования сформулировано так, чтобы он охватывал достаточно широкий круг отношений, связанных с данным видом финансовых сделок в предпринимательской сфере. Безусловно, это позволит соответствующей деловой практике не быть скованной жесткими правовыми рамками и достаточно гибко развиваться без оглядки на то, что она окажется без надлежащей правовой базы" <*>.
<*> Комаров . соч. С. 445.
Однако нельзя не признать, что недостаточная четкость и неполнота правового регулирования договора финансирования под уступку денежного требования породили многочисленные проблемы в определении правовой природы договора финансирования под уступку денежного требования, его юридической квалификации и сферы применения.
|
Из за большого объема эта статья размещена на нескольких страницах:
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 |
Основные порталы (построено редакторами)