Актуальные проблемы коммерческого права (стр. 2 )

Важным посредническим договором является договор ком­мерческой комиссии. Он исторически сформировался как до­говор торгового предпринимательства. Коммерсантами осуще­ствляются огромные объемы комиссионных продаж. В стра­нах, имеющих торговые кодексы, договор комиссии регулиру­ется этими кодексами. В дореволюционной России он также регламентировался Уставом торговым и специальным законом 1910 г.

В советский период комиссия оказалась сведена к быто­вым сделкам, обслуживающим потребности граждан. В совре­менной практике наблюдается фактическое разделение комис­сии на коммерческую и потребительскую, бытовую. Однако в ГК РФ особенности совершения комиссионных операций ком­мерсантами нашли слабое отражение. Эти просчеты подлежат исправлению в Торговом кодексе.

Все большее распространение в коммерческой сфере при­обретают договоры поручения, где на их основе совершаются разнообразные торговые операции. Подобную деятельность осу­ществляют различные торгово-посреднические фирмы, торго­вые брокеры и др. В торговой сфере поручение характеризует­ся особыми чертами, повлекшими обособление его в самостоя­тельный договор коммерческого поручения. Он обладает устойчивыми характерными признаками, отличающими его от общегражданского поручения по оказанию адвокатских и иных юридических услуг. Договор коммерческого поручения требу­ет закрепления его в Торговом кодексе.

20

Научное обеспечение разработки Торгового кодекса России

Сходным образом на Западе обособился в самостоятель­ный вид договор коммерческого агентирования. Международ­ной торговой палатой на основе обобщения практики издан Ти­повой коммерческий агентский контракт (изд. 1991 г. № 000). < )собенности торгового агентирования определяются также за­конодательством Европейского союза. В целях создания усло­вий для более полного использования возможностей названно­го договора, гармонизации российского и зарубежного законо­дательства следует урегулировать данный договор в Торговом кодексе.

Из числа посреднических договоров широко применяются на практике дистрибыоторские контракты. Их применение ре-i улируется таким документом обычного торгового права, как Типовой дистрибьюторский контракт, подготовленный Между­народной торговой палатой (изд. 1991 г. № 000). По дистрибь-юторскому контракту покупатель выступает исключительным, монопольным приобретателем соответствующего товара и од­новременно обязуется оказывать услуги продавцу по увеличе­нию объемов продаж товаров.

Нуждается в урегулировании законом конструкция коммер­ческого представительства. ГК РФ содержит лишь одну статью I N4 о коммерческом представительстве, которая является чуж­дой для этого кодекса. Обеспечить достаточно полное и разно­стороннее раскрытие возможностей коммерческого представи­тельства с учетом накопленного в торговой сфере опыта спосо­бен лишь Торговый кодекс.

В кодексе должна найти закрепление группа договоров, со­действующих торговле. Речь идет о договорах на проведение маркетинговых исследований, создание рекламной продукции, распространение и размещение рекламы, передачу и обработку коммерческой информации и др. Они вообще не упоминаются н ГК РФ, хотя имеют важное значение для повышения эффек­тивности торговой деятельности, развития товарного рынка.

Так, чрезвычайно значимы для коммерческой деятельнос­ти и предпринимательства в целом договоры на проведение

21

Актуальные проблемы коммерческого права

маркетинговых исследований. Они получили широкое распрос­транение за рубежом, находят применение и в России. В соот­ветствии с маркетинговым договором маркетолог обязуется на основании задания заказчика и за обусловленную плату прове­сти исследование возможностей продаж определенного товара. Создание правовой основы для маркетинга призвано дать воз­можность изготовителям точно определять, каких и сколько то­варов следует производить, кому их можно будет реализовать. Отсутствие четкой модели данного договора приводит к тому, что маркетингом называют любые меры по содействию реали­зации товаров, тогда как реальные маркетинговые исследова­ния не получают развития. Это сдерживает более полное ис­пользование производственных мощностей, увеличение объе­мов товарооборота, оперативное реагирование изготовителей на изменения покупательского спроса.

К предмету Торгового кодекса относятся договоры на со­здание и распространение или размещение рекламы. По объе­мам использования рекламы Россия занимает ведущее место в Европе. Однако договорные отношения по созданию и распро­странению рекламы вообще не урегулированы законом, это со­здает многочисленные затруднения, снижает эффективность рек­ламных мероприятий. Множественность видов рекламы и су­щественные различия между ними требуют выработки общего вида и нескольких подвидов договоров на создание рекламной продукции и на распространение или размещение рекламы. Са­мостоятельный характер носят договоры па проведение реклам­ных кампаний. Правовая регламентация названных договоров является актуальной задачей коммерческого права.

Требуют урегулирования в Торговом кодексе договоры на возмездную передачу и переработку информации, которые во­обще не упоминаются в гражданском законодательстве. Надле­жащее информационное обеспечение коммерсантов представ­ляет одну из главных предпосылок наращивания объемов това­рооборота, развития российского товарного рынка.

Договоры по поводу информации разделяются на три ви­да: на оказание информационных услуг, возмездную передачу

22

Научное обеспечение разработки Торгового кодекса России

(куплю-продажу) информации, переработку информации. Дос­таточную сложность представляет определение предмета дого­воров на информацию, установление качественных характери­стик, требований к носителю или способу передачи информации, порядку и срокам передачи и другие условия. Именно этими трудностями можно объяснить неразработанность договоров по поводу информации. Вместе с тем потребности коммерческой деятельности обусловливают необходимость в четком законо­дательном урегулировании этих договоров.

Помимо перечисленных имеется ряд других договоров, сформировавшихся в последние полвека и предназначенных преимущественно для регулирования торгового оборота. Рас­пространенные общегражданские договоры (хранения, перевоз­ки грузов, транспортной экспедиции и др.) при использовании в коммерческой сфере в силу возникающих специальных черт получают дополни тельную регламентацию, выделяясь в отдель­ные подвиды. Таковы, например, договоры хранения па товар-пых складах, транспортного храпения и др. Особенности их со­держания, создаваемые применением в области товарного об­ращения, должны получить закрепление в Торговом кодексе.

Особо следует остановиться на необходимости выделения и законодательного закрепления двух крупных групп догово­ров, обслуживающих специализированные виды торговли. Речь идет об электронной торговле и торговле на товарных биржах. Заключаемые при этом договоры должны получить урегулиро­вание именно в Торговом кодексе.

Электронная торговля развивается в мире чрезвычайно вы­сокими темпами, се объемы ежегодно возрастают более чем на 10 процентов. Согласно прогнозам, к середине века она будет составлять половину, а по некоторым данным, примерно 90 % мирового товарооборота. Помимо розничных продаж она все более захватывает и оптовую торговлю, тем самым представ­ляя непосредственный интерес для коммерческого права. В Рос­сии развитие электронной торговли идет гораздо медленнее, мы и на этом направлении резко отстаем от Запада.

23

ч

'f ' I t

' щ 9

Актуальные проблемы коммерческого права

Правовое регулирование электронной торговли в стране почти отсутствует. Кроме Федерального закона «Об электрон­ной цифровой подписи» существует Типовой закон об элект­ронной торговле, принятый Комиссией ООН по праву между­народной торговли и утвержденный Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 01.01.01 г. № ООН А/51/628, кото­рый регламентирует не собственно торговлю с использованием сети Интернет (электронную торговлю), а лишь порядок пере­дачи информации в электронном виде при совершении любых экономических сделок.

В развитых странах сформировались устойчивые виды договоров на осуществление электронной торговли, сложились торговые обычаи и судебная практика разрешения соответству­ющих споров. В ряде стран разработаны или ведется разработ­ка национальных законов об электронной торговле. В России также подготовлен проект закона «О сделках, совершаемых при помощи электронных средств». Однако он посвящен преи­мущественно техническим аспектам электронной торговли и не регулирует основные виды сделок, применяемых в данной сфере.

Изучение показывает, что электронную торговлю опосре­дует не один лишь договор купли-продажи, заключаемый с ис­пользованием электронных цифровых коммуникационных се­тей. Здесь применяется более 8 видов договоров, в своей сово­купности создающих возможность для осуществления торговли на базе Интернет. Эти договоры носят самостоятельный харак­тер, являются разновидовыми, однако они используются во вза­имосвязи. Несмотря на актуальность и весьма широкое приме­нение, все они теоретически не разработаны и не урегулирова­ны законодательно. Это создает значительные препятствия для развития электронной торговли.

Одним из первых можно назвать договор между коммер­ческими организациями (продавцами, покупателями, учрежде­ниями банка и др.) и удостоверяющим центром на разработку и подтверждение электронной цифровой подписи. Необходимость

24

Научное обеспечение разработки Торгового кодекса России

и попечения такого договора следует из Федерального закона •<< )С> электронной цифровой подписи». Согласно договору с кли­ентом удостоверяющий центр обязуется разработать и пре­ние, тавить клиенту сертификаты ключа подписи на бумажном носителе или в форме электронных документов, а также по об­ращениям пользователей открытых сертификатов ключа осу­ществлять подтверждение подлинности ЭЦП в электронном до­кументе. Составление и подтверждение ЭЦП необходимо для in его круга лиц, так или иначе участвующих в исполнении элек­тронных сделок.

По данным печати, число указанных договоров пока неве-i ш ко, их заключают преимущественно средние и крупные хгред-иринимательские организации. Однако с расширением элект­ронной торговли, развитием сети удостоверяющих центров уве-ничиваются и объемы оказываемых ими услуг. Значимость пенного договора не вызывает сомнений, что предполагает его четкую разработку и законодательное закрепление. Следует от­метить, что такие договоры предназначены обслуживать не толь­ко электронную торговлю, но всякий обмен электронными до­кументами, содержащими коммерчески значимую информацию.

Следующий договор данной группы, который требует раз­работки и законодательного закрепления, заключается между клиентом и оператором рынка связи (провайдером) на оказание услуг при совершении покупок и продаж. Оператор-провайдер обслуживает одну или несколько электронных площадок. Он предоставляет клиенту возможность пользования своим серве­ром, осуществлять межсетевые соединения для передачи ин­формации коммерческого характера, выступает информацион­ным посредником, а в определенных случаях — даже гарантом при совершении сделок. Договоры с провайдерами весьма слож­ны и значимы по своим последствиям, в силу чего требуют за­конодательного закрепления.

Носят самостоятельный характер и представляют высокую актуальность договоры организаций-продавцов со специализи­рованными рекламными службами на формирование веб-стра-

25

Актуальные проблемы коммерческого права

Научное обеспечение разработки Торгового кодекса России

ниц на сайтах магазинов и оптовых складов электронной тор­говли. Красочные, информативно насыщенные и удобные в пользовании веб-страницы способны притягивать внимание по­купателей и активизировать продажу товаров.

Получают все большее распространение так называемые договоры на креативные услуги или креативное обслуживание, под которым понимается разработка и проведение рекламных кампаний и создание рекламных материалов, размещаемых в сети Интернет. Появляются многочисленные веб-студии, зани­мающиеся созданием и регулярным обновлением «витрин» элек­тронных магазинов и оптовых складов. Заключаемые с ними договоры, несмотря на высокую актуальность, даже не упоми­наются в юридической литературе. Договоры на оформление веб-страниц организаций электронной торговли и проведение рекламных кампаний в сети Интернет нуждаются в разработке и законодательном закреплении.

Необходимым моментом торговли через сеть Интернет яв­ляются электронные расчеты, обеспечивающие высокую ско­рость расчетных и торговых операций. Расчеты в среде Интер­нет осуществляются на основе различных платежных систем. Наиболее широко применяются расчеты на основе пластико­вых карт с передачей по Интернет шифрованной информации. Современные технологии с использованием публичных клю­чей и цифровых сертификатов, которыми шифруются переда­ваемые данные, позволяют защитить покупателей от недобро­совестных продавцов и самих продавцов от мошенничества с использованием краденых или поддельных карт.

Новым способом расчетов в Интернет, наиболее пригод­ным для сделок между предпринимательскими организациями по модели «бизнес-ту-бизнес», являются «электронные деньги». Такими деньгами служат цифровые записи, выполняемые с ис­пользованием современных методов криптографии. Правовые аспекты применения электронных денег в России лишь начина­ют разрабатываться. Заинтересованные организации руковод­ствуются в своих отношениях нормативными актами руководя-

26

щих органов Европейского союза. Осуществление расчетов элек­тронными деньгами требует внесения существенных дополне­ний в договоры расчетного счета организаций (продавцов и по­купателем) со своими банками либо заключения специальных договоров.

Распространенность фактов «взлома» электронных счетов и баз данных, несанкционированного списания значительных сумм хакерами вызывает необходимость мер по усилению за­щиты участников расчетов. Такие меры включают в себя стра­хование риска несохранности денежных средств на счетах, ро­зыск специализированными организациями лиц, совершивших хищение, и обеспечение возврата незаконно списанных сумм. Подобные меры осуществляются на основании договоров, ко­торые также требуют своей проработки. Задача правовой защи­ты интересов участников электронной торговли диктует необ­ходимость законодательного закрепления соответствующих ви­дов договоров.

Оформляемые в сети Интернет договоры купли-продажи существенно отличаются от обычных договоров. Закон прирав­нивает договоры, заключаемые с использованием электронных средств связи, к простым письменным сделкам, хотя очевидны их отличия в отношении порядка согласования условий обяза­тельств и доказывания при возникновении споров. Эти значимые моменты нуждаются в научном исследовании.

Отсутствие прямых контактов между продавцом и покупа­телем создает ряд проблем для последнего, прежде всего в час­ти затруднительности правильного выбора приобретаемых то­варов, установления требований к их качеству. Возможность воспринимать лишь внешний вид изделий и учитывать те их характеристики, которые указываются на сайте продавца, вы­нуждает покупателей приобретать уже известные им товары со стандартными характеристиками и гораздо настороженнее отно­ситься к покупке незнакомых изделий. Именно по этим причи­нам предметом покупок через Интернет служат в основном запасные части к автомобилям, известные и хорошо зареко-

27

Актуальные проблемы коммерческого права

мендовавшие себя электронные изделия, кассеты и компакт-диски, иные подобные товары. С учетом этих обстоятельств интересы покупателей при электронной купле-продаже долж­ны защищаться путем предоставления им более широких прав на возврат и замену приобретенных товаров в пределах устанавливаемых для этого сроков.

Международной торговой палатой в октябре 1998 г. разра­ботан Свод основополагающих правил электронной торговли и урегулирования. В нем содержатся правила согласования про­давцами и покупателями условий торговых операций, состав­ления контрактов и решения вопросов, связанных с расчетами, транспортировкой товаров, страхованием в сети Интернет. К сожалению, этот документ мало известен даже организациям, непосредственно осуществляющим электронную торговлю.

В Торговом кодексе должны быть закреплены основные термины электронной торговли, в том числе сокращенные тер­мины (подобно установленным Правилами ИНКОТЕРМС). Ос­новные такие термины в настоящее время содержатся в Типо­вом законе об электронной торговле ЮНСИТРЛЛ и подготов­ленном Международной торговой палатой руководстве по электронным терминам, хотя эти перечни неполны.

Таким образом, развитие электронной торговли порождает клубок проблем. Их решение предполагает разработку и зако­нодательное закрепление ряда достаточно новых для российс­кого права договоров. Определение их в качестве целостной группы без растаскивания по типовым классификациям, несом­ненно, будет способствовать интересам российской экономики. Наряду с такими новыми договорами нужно отразить в законе особенности применения в сфере электронной торговли базо­вых договоров: оптовой купли-продажи, перевозки, хранения и др. Однако это должны быть именно сложившиеся особеннос­ти применения таких договоров в среде Интернет.

Сходным образом требуют разработки и законодательной регламентации договоры, применяемые в биржевой торговле. г>га торговля потерпела у нас подлинный крах. Достаточно ска-

Научное обеспечение разработки Торгового кодекса России

зать, что в 1993—1996 гг. в России было зарегистрировано бо­лее 300 товарных бирж, или в 5 раз больше, чем во всем мире. В настоящее время в стране имеется около 15 бирж, однако они не осуществляют регулярных биржевых торгов и являются бир­жами лишь по названию.

Неспособность, несмотря на многочисленные попытки, на­ладить в стране биржевую торговлю обусловливается двумя при­чинами.

Первая — это игнорирование такого организационного мо­мента, как необходимость привлечения к участию в биржевых торгах значительного числа игроков. Для работы биржи совер­шенно недостаточно подыскания помещения и найма обслужи-иающего персонала. Требуется вовлечение в биржевые опера­ции на постоянной основе множества субъектов. По данным специальной литера туры, число постоянных участников торгов на бирже должно составлять не менее лиц. Помимо них биржевые сделки совершают в разовом порядке немалое число случайных участников, состав которых постоянно обнов-няется.

Задачей налаживания деятельности биржи является нри-нлеченис необходимого количества постоянных участников. Нежизнеспособность российских бирж объясняется в первую очередь незначительностью числа лиц, участвующих в бирже­вых операциях. В дореволюционной России ни на одной из 32 зарегистрированных бирж не могли совершаться фьючерсные сделки и страхование контрактов вследствие малых объемов продаж, недостижения критической массы совершаемых обо­ротов, создающей необходимые качества биржи.

Другой причиной является неразработанность в России бир­жевых договоров. Таких договоров насчитывается более 10, они образуют взаимосвязанную группу. В юридической литературе •>ти договоры лишь обозначаются, иногда — кратко описыва­ются. Между тем требуется подробное рассмотрение биржевых договоров, разбор их содержания, критериев и оснований вы­работки условий. Ничего этого пока не сделано.

29

Актуальные проблемы коммерческого права

Отсутствие четких представлений о специфике биржевых договоров приводит к нелепым ситуациям. К примеру, внебир­жевым вариантом фьючерсных договоров являются сделки РЕПО. Их определение применительно к фондовому рынку да­ется в ст. 282 Налогового кодекса РФ. Согласно названной нор­ме под операциями РЕПО понимаются сделки по продаже (по­купке) ценных бумаг с обязательной последующей обратной покупкой (продажей) таких же ценных бумаг в том же количе­стве через определенный договором срок по цене, установлен­ной этим договором. Договоры РЕПО исследовал еще П. П. Ци-тович, так что они известны более века. В наше время этот вид сделок широко распространен в предпринимательских отноше­ниях, в том числе в качестве способа обеспечения исполнения кредитных обязательств.

Однако из-за незнакомства с зарубежной биржевой и ар­битражной практикой в учебнике МГУ «Гражданское право» утверждается, что такие сделки являются не чем иным, как пари, и не пользуются судебной защитой1. Опираясь на такое мне­ние, Высший Арбитражный Суд РФ разъяснил, что споры по сделкам РЕПО не подлежат рассмотрению арбитражными су­дами2. В результате неосновательного приравнивания таких предпринимательских сделок к ипподромному тотализатору или бильярдной игре «на интерес» этот достаточно полезный вид договоров почти перестал применяться. Подобным образом мож­но подавить и биржевую деятельность, которая в существенной степени построена на заинтересованности в получении цено­вой или курсовой разницы от совершаемых «бумажных», т. е. просто спекулятивных, сделок на срок, объемы которых состав­ляют более 90 % оборота товарных бирж.

В настоящее время по инициативе руководящих органов государства налаживается биржевая торговля российской неф­тью с расчетами в рублях. Для успешного осуществления этого

1 См.: Гражданское право. В 4 т. Том 4: Обязательственное право / Отв. ред.
. С. 610—611.

2 См.: Постановление Президиума ВАС РФ № от 05.06.99 1J 5347/98 // Вест­
ник ВАС РФ. 1999. №9.

30

Научное обеспечение разработки Торгового кодекса России

проекта должны быть достаточно детально разработаны основ­ные биржевые договоры. Такие наработки пригодились бы так­же при организации биржевых торгов другими массовыми сы­рьевыми товарами: черными и цветными металлами, зерном, лесом, углем.

Биржа является механизмом формирования обоснованных рыночных цен, защиты от их взвинчивания монополистами. Это необходимый и полезный инструмент рыночной экономики. 11оэтому основные виды биржевых договоров следовало бы пре­дусмотреть в качестве отдельной группы в Торговом кодексе.

Биржевые договоры лишь по внешним чертам совпадают с моделями договоров, закрепленными в Гражданском кодексе. 1>олее пристальное рассмотрение выявляет значительную спе­цифику их «биржевого» содержания. Так, для основного зак­лючаемого на бирже договора — купли-продажи — условие о количестве устанавливается равным или кратным размеру бир­жевой партии, предусматриваемому биржевыми правилами. ')гими правилами регулируются допустимые отступления от величины биржевой партии, которые для определенных видов товаров могут составлять до 3 процентов. Правилами биржи регламентируются показатели качества и возможные отклоне­ния от стандартов и ряд других условий.

Самостоятельный вид представляют фьючерсные сделки, которые носят преимущественно «бумажный» (спекулятивный) характер и заключаются на срок, не превышающий установ-ненного правилами биржи предельного срока для соответству­ющего товара: от одного до пяти месяцев. Для фьючерсных контрактов основными являются условия о количестве товара, цене и позиции (сроке поставки). Существует требование о не­медленной регистрации заключенного фьючерсного контракта к расчетной палате биржи.

Фьючерсные контракты используются для одновременной операции хеджирования (страхования) произведенной покупки пли продажи реального товара встречной продажей или покуп­кой такого же количества товара и на тот же срок. Подобные сделки дают возможность избежать потерь на случай измене-

31

Актуальные проблемы коммсзрчоскою прайм

ния цены на товар. Для «бумажных» сделок практикуется вы­куп ранее проданных и продажа ранее купленных контрактов.

Способом страхования от рисков колебания цен служит так­же совершение онкольных сделок, когда стороны договарива­ются об установлении цены на товар не в момент заключения фьючерсного контракта, а по биржевой котировке в день, выб­ранный по усмотрению одной из сторон. Названные и другие виды договоров заключаются на стандартизированных бланках, проформы которых устанавливаются правлением биржи или согласовываются группой бирж.

Степень разработки основных видов биржевых договоров должна быть достаточно высокой, создающей возможности их законодательного урегулирования. Такова подготовка проектов правовых норм, образующих соответствующий договорный ин­ститут или субинститут. Примером здесь может служить кан­дидатская диссертация «Договоры на выпол­нение маркетинговых исследований» (2000 г.), в качестве при­ложения к которой предложена группа статей, пригодная для включения в Гражданский или Торговый кодекс. Подготовка законодательных предложений к Торговому кодексу и их ши­рокое обсуждение обеспечат необходимое качество этого зако­нодательного акта.

Общее число договоров, подлежащих урегулированию в Торговом кодексе, составляет примерно 28—30 видов. Для срав­нения отметим, что ГК РФ закрепляет 25 видов договоров, при­меняемых в предпринимательской деятельности. Это свидетель­ствует о масштабности и сложности работы по созданию систе­мы договоров торгового права. Следует учитывать также высокую общехозяйственную значимость данной работы.

Нуждаются в урегулировании, в Торговом кодексе спосо­бы обеспечения исполнения и меры ответственности за нару­шение торговых обязательств. Эти вопросы оказались решены в ГК РФ крайне неудачно, что негативно сказывается на всем предпринимательстве и прежде всего — на торговом.

Так, весьма редко в настоящее время используется залог зданий, оборудования и товаров, являющийся для торговых орга-

32

Научное обеспечение разработки Торгового кодекса России

низаций основным способом обеспечения при получении кре­дитов. Банки крайне неохотно соглашаются на использование длительной и сопряженной с многочисленными рисками про­цедуры судебной реализации предмета залога. Да и для торго­вых организаций столь долговременный и затратный механизм получения кредитов не представляет интереса. Вообще не применяется на практике такой перенесенный из советского про­шлого способ, как залог товаров в обороте. Отсюда активный поиск предпринимателями иных, не предусмотренных законом приемов обеспечения исполнения обязательств, которые неред­ко неодобрительно воспринимаются арбитражными судами.

Постоянная нехватка оборотных средств сдерживает разви­тие отечественной торговли, да и банки при сокращении объ­емов кредитования торговых организаций лишаются значитель­ного источника дохода. С учетом этого представляется необ­ходимым закрепить в Торговом кодексе более эффективные в плане оперативности и надежности способы обеспечения, ис­пользовав отечественную практику и зарубежный опыт. Здесь представляется актуальным разрешение коммерческим органи­зациям предусматривать в договорах внесудебную передачу 1 [редмета залога в собственность залогодержателю (фидуциар­ный залог) и реализацию заложенного имущества без участия суда. Требуют легализации распространенные в банковской практике сделки «условной продажи» заемщиком имущества, i де обеспеченное такой продажей обязательство погашается за­четом в случае невозврата кредитного долга. Возможно преобра­зование не применяемого ныне залога товаров в обороте в то-нарную неустойку. Без существенного совершенствования сис­темы обеспечения исполнения обязательств трудно добиться желаемой активизации торгового оборота.

33

Требует принципиальных изменений применительно к ком-мерческой сфере механизм имущественной ответственности. ('ледует отметить, что основной вид ответственности — возме­щение убытков — в международном торговом обороте выгля­дит совершенно иначе, чем в ГК РФ. Прежде всего, разработчики кодекса не учитывали разницы между доходами и прибылью

4375

Ч

Актуальные проблемы коммерческого права

как «очищенным» доходом. Статья 15 ГК РФ предусматривает право потерпевшей стороны на возмещение неполученных до­ходов, тогда как речь должна идти о неполученной прибыли, т. е. доходе за исключением непонесенных транспортно-загото-вительных и других затрат. Это различие кредиторам объясня­ют в арбитражных судах, отказывая в удовлетворении заявлен­ных исков.

Важным международным стандартом применения ответ­ственности является компенсация лишь таких убытков, кото­рые не могли быть предотвращены усилиями потерпевшей сто­роны. Согласно ст. 7.4.8 Принципов УНИДРУА «неисполнив-шая сторона не отвечает за ущерб, понесенный потерпевшей стороной, в той мере, в которой ущерб мог быть уменьшен в результате разумных шагов потерпевшей стороны». Совсем ина­че обстоит дело по российскому закону. В силу ст. 404 ГК РФ суд «вправе уменьшить размер ответственности должника», если кредитор не принял разумных мер к уменьшению размера убыт­ков. Для реализации такой возможности от должника требуется заявление ходатайства суду, да еще объяснение характера воз­можных разумных мер, не принятых должником. Кроме того, использование права на уменьшение размера ответственности должника целиком зависит от усмотрения суда. Можно указать ряд других существенных расхождений в ответственности «у нас и у них», свидетельствующих о недостатках в регулирова­нии ответственности по российскому гражданскому законода­тельству. Эти недостатки должны быть устранены при подго­товке Торгового кодекса.

Очевидно, что разработка соответствующих разделов тор­гового права позволит создать теоретическую основу составле­ния Торгового кодекса. Вместе с тем последовательная работа в данном направлении явится важным этапом развития самой науки коммерческого права.

Новое в регулировании правоспособности коммерческих организаций

В ст. 49 ГК РФ предусмотрено, что коммерческие органи­зации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь граждан­ские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных за­коном. Отдельными видами деятельности, перечень которых оп­ределяется законом, юридическое лицо может заниматься толь­ко на основании специального разрешения (лицензии). В таких случаях действие принципа свободы предпринимательской де­ятельности, установленного ст. 34 Конституции РФ, ограничи­вается установленным государством требованием получения разрешения на осуществление вида деятельности, включенного в перечень лицензируемых видов деятельности, содержащийся в Федеральном законе от 8 августа 2001 г. «О лицен­зировании отдельных видов деятельности».

Лицензирование является одним из наиболее «жестких» методов государственного регулирования предпринимательской деятельности. В Федеральном законе «О лицензировании от­дельных видов деятельности» предусмотрены критерии опре­деления лицензируемых видов деятельности, к которым отно­сятся виды деятельности, осуществление которых может по­влечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, куль­турному наследию народов Российской Федерации и регулиро­вание которых не может осуществляться иными методами, кро­ме как лицензированием (ст. 4).

2*

35

Актуальные проблемы коммерческого права

Анализ развития законодательства в сфере установления государством требований к осуществлению предприниматель­ской деятельности показывает, что лицензирование в качест-ве метода регулирования, неадекватного рыночной экономи-ке, вполне может быть заменено другими методами и средствами регулирования предпринимательской деятельности в тех случа­ях, когда вмешательство государства оправдано в публичных интересах. Так, в соответствии с внесенными Федеральным за­коном от 2 июля 2005 г. изменениями в Федераль­ный закон «О лицензировании отдельных видов деятельнос­ти»1 помимо общего сокращения перечня лицензируемых ви­дов деятельности до 103 предусмотрено прекращение с 1 января

2006  г. лицензирования 9 видов деятельности, а с 1 января

2007  г. — еще 5 видов деятельности. Кроме того, внесенные
изменения в данный Закон предусматривают применение уп­
рощенного порядка лицензирования в отношении 12 видов де­
ятельности. Упрощенный порядок может применяться при ус­
ловии заключения соискателем лицензии или лицензиатом до­
говора страхования гражданской ответственности либо при
наличии у лицензиата сертификата соответствия осуществляе­
мого им лицензируемого вида деятельности международным
стандартам. Срок действия договора страхования гражданской
ответственности или срока действия сертификата соответствия
осуществляемого лицензиатом лицензируемого вида деятель­
ности международным стандартам должен быть не менее сро­
ка действия лицензии.