Актуальные проблемы коммерческого права (стр. 8 )

2 Система Гарант Платформа F1 Турбо.

117

 

Актуальные проблемы коммерческого права

- 4

Новосибирское территориальное управление ГКАП вынео^ ло предписание о прекращении нарушения законодательства Щ рекламе газеты «Оптовый рынок Сибири». По мнению антимонопольного управления, в еженедельных жур« налах «Оптовый рынок Сибири» № 37 и 42 за 1997 г. в разделе «Фирмы, товары и цены» содержалась строчная информация, напечатанная обычным шрифтом и носящая рекламный харак­тер. При вынесении решения по делу Президиум ВАС РФ сде­лал следующие разъяснения. С помощью журнала «Оптовый рынок Сибири» распространяется информация о товарах, це­нах, производителях, поставщиках, их телефонах, предназна­ченная для неопределенного круга лиц с целью формирования или поддержания интереса к этим товарам, призванная способ­ствовать их реализации. Об этом, в частности, свидетельствует разъяснение «Как пользоваться разделом», помещенное в нача­ле раздела «Фирмы, товары и цены», следующего содержания: «Раздел «Фирмы, товары и цены» является основным в нашем журнале и содержит широкий набор товарных предложений с указанием цены и фирмы-продавца». Цены на аналогичные то­вары размещаются рядом, поэтому вы легко можете сравнить их друг с другом». Рекламный характер товарных предложе­ний, публикуемых в разделе «Фирмы, товары и цены», распоз­нается без специальных знаний и применения технических средств независимо от шрифта. Необоснован вывод о нерек­ламном характере строчной информации по мотиву отсутствия договоров на ее размещение между истцом ( га­зеты «Оптовый рынок Сибири») и предприятиями, поскольку наличие или отсутствие договора на размещение рекламы не является характеризующим признаком рекламы.

Закон о рекламе 2006 г. не распространяет свое действие на любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару, а также на упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или продавце товара, которые органично интег­рированы в произведения науки, литературы или искусства и 118

i мми по себе не являются сведениями рекламного характера. 11роблема упоминания товаров в творческих произведениях за-i нуживает особого внимания.

Вслед за своим предшественником Закон о рекламе 2006 г. i одержит большое количество общих требований к рекламе, зап­ретов и ограничений. Воспроизведена норма о недопустимости использования в радио-, теле-, видео-, аудио - и кинопродукции или в другой продукции и распространение скрытой рекламы, то есть рекламы, которая оказывает не осознаваемое потреби­телями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами (п. 9 ст. 5).

Необходимо отметить, что современные рекламисты овла­дели значительным количеством приемов манипулирования со­знанием населения и эти приемы далеко не ограничиваются ви­деовставками (двойной звукозаписью), тем более что такие ме­тодики грубы и легко могут быть обнаружены. Причин поиска рекламистами методов и средств скрытой рекламы, конечно, множество, рассмотрим две из них. Прежде всего, это пробле­ма рекламы алкогольной продукции, давно ставшая весьма бо­лезненной и ощутимой для отечественных производителей ал­коголя вследствие законодательных запретов и ограничений на рекламу этого товара.

Вторая причина появления скрытой рекламы заключается в естественной реакции отторжения, появляющейся у потреби­телей рекламы. Эффективность восприятия людьми традици­онных рекламных средств неуклонно снижается, поэтому спе­циалисты рекламной сферы постоянно заняты поиском все но­вых и новых средств рекламы. Одним из таких способов является интегрирование рекламной информации о товаре, его изготови­теле, товарном знаке и т. п. в художественное произведение. Это явление именуется в зарубежной коммерческой практике product placement (PP), термин «РР» или «продакт плейсмент» заим­ствован отечественными рекламистами без перевода. Надо ска­зать, что технологии продакт плейсмента нашли горячую под-

119

Актуальные проблемы коммерческого права

Новый Закон о рекламе

держку у многих российских кинорежиссеров, писателей и дру* гих представителей творческих профессий, а знаменитая цита^ та из классика «Не продается вдохновение, но можно рукопись продать» уже приобрела новое «рекламное» значение. Рассмот> рим последовательно вопросы рекламы алкогольной продукции и продакт плейсмента.

Ограничения на рекламу алкогольной продукции содержат* ся в ст. 16 Закона о рекламе 1995 г.; ст. 17 Федерального закона от 01.01.01 г. «О государственном регулиро­вании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции»1 предусматривает, что реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15 процентов объема готовой продукции допускается только в организациях, осуществляющих деятельность по производству и обороту алкогольной продукции. Между тем производители алкогольной продукции, в особенности водки, уже довольно дли­тельное время предпринимают регулярные попытки реклами­ровать свой товар в обход требований законодательства. При этом, как правило, используются два характерных приема. В первом случае производитель водки в качестве объекта рекла­мы избирает не сам товар (алкогольную продукцию), а непос­редственно товарный знак, поскольку Закон о рекламе 1995 г. содержит ограничения именно на рекламу товара — алкоголь­ной продукции, а не на товарные знаки и т. п. Второй прием, наиболее популярный у производителей водки, несколько слож­нее, поскольку в этом случае используется концепция «зонтич­ного бренда», т. е. производитель водки помимо своей основной продукции (алкогольной) начинает выпуск напитков, к приме­ру, питьевой воды, под тем же товарным знаком, что и водка. Далее распространяется реклама соответствующих напитков, в которой основной акцент сделан именно на товарный знак и общее внешнее оформление товара. В результате таких дей­ствий фактически рекламируется алкогольная продукция.

Рассмотрим несколько примеров из судебной практики.

В течение ноября и декабря 2003 г. государственное уни-i ирное предприятие Республики Татарстан «Производственное ооьединение «Татспиртпром» (впоследствии -и ром») разместило в городе Казани на рекламоносителях фор­матом 6 на 3 метра наружную рекламу. В центральной части рекламного щита указано наименование предприятия — «Тат-' пиртпром», над которым изображен его товарный знак; непос­редственно под наименованием предприятия расположено сло-иосочетание «Ваш Выбор». В нижней части щита фраза: «От-ннчная компания — Отличное качество». В постановлении от.'6 апреля 2005 г. № 000/09" Президиум Высшего Арбитраж­ного Суда РФ подтвердил, что размещенная предприятием рек-нама является скрытой рекламой водке по следующим основа­ниям. Из наружной рекламы видно, что в словосочетании «Это Наш Выбор» начальные буквы в словах «ваш» и «выбор» за­главные, так же как на этикетке водки «Ваш Выбор», произво­димой предприятием. Элементы изобразительного и графичес­кого оформления наружной рекламы совпадают с аналогичны­ми элементами этикетки водки «Ваш Выбор», что вызывает интерес потребителей к этой водке и заставляет воспринимать информацию, содержащуюся на щите рекламоносителя, как рек­ламу водки, а не предприятия.

В марте 2003 г. «Триада» (как рекламораспрос-гранитель) по устной договоренности с -Енисей» разместило в журнале «Зона отдыха» № 2(18) рекламный мате­риал «Абсолютное качество» с изображением стеклянной бу­тылки с винтовой пробкой, с надписью «Ладога» (без указания на вид напитка), размещенной на синем фоне изображения то­варного знака «Ладога». Постановление Федерального арбит­ражного суда Восточно-Сибирского округа от 01.01.01 г. № АЗЗ-17513/03-С6-Ф02-2006/04-С12 подтвердило вывод о том,

СЗ РФ. 1995. № 48. Ст. 4553. С последующими изм. и доп.

1 Система Гарант Платформа F1 Турбо. 1 Система Гарант Платформа F1 Турбо.

120

121

Актуальные проблемы коммерческого права

Новый Закон о рекламе

что размещенная реклама фактически представляет собой скры* тую рекламу водки «Ладога» по следующим основаниям. В рек» ламе изображен товар, ассоциирующийся у потребителей с во­дочной продукцией «Ладога», при этом сведения о том, что рек* ламируется питьевая вода «Ладога», отсутствуют. В анализи-руемом изображении стеклянной бутылки с винтовой пробкой, расположенной на кусочках льда, употреблены словосочетание «Абсолютное качество» и товарный знак «Ладога», но отсутст­вует наименование товара (вода или водка), что свидетельству­ет о намерении вызвать ассоциации с использованием имеюще­гося у потребителя практического опыта.

Конечно, контролирующий орган — в настоящее время ФАС, ранее МАП — ведет постоянную борьбу с такого рода рекламой. Между тем нарушения требований законодательства о рекламе по-прежнему встречаются. С. Соболев так характе­ризует сложившуюся ситуацию: «...размещение явной и скры­той рекламы алкоголя, пожалуй, можно смело назвать постав­ленным на поток. С завидным постоянством МАП штрафовал очередных нарушителей, однако у них тут же находились пос­ледователи, и конвейер «реклама — штраф — новая реклама» работал бесперебойно»1.

Статья 21 Закона о рекламе 2006 г. содержит весьма под­робный перечень требований к рекламе алкогольной продук­ции. Помимо этого следует обратить внимание на положения п. 4 ст. 2 Закона, в соответствии с которыми специальные тре­бования и ограничения в отношении рекламы отдельных видов товаров распространяются также на рекламу средств индиви­дуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не от­носится к товару, в отношении которого Законом установлены специальные требования и ограничения. А согласно подп. 3 п. 2 ст. 5 Закона о рекламе 2006 г. недобросовестной признает-

1 http//www. ir-magazine. ra.

122

i и реклама, которая представляет собой рекламу товара, рекла­ма которого запрещена данным способом, в данное время или в цлцном месте, если она осуществляется под видом рекламы дру-iiiro товара, товарный знак или знак обслуживания которого юждественен или сходен до степени смешения с товарным зна­ком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограни­чения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.

Тем не менее многолетний опыт борьбы с нарушениями требований законодательства к рекламе алкогольной продук­ции позволяет усомниться в высокой эффективности таких но-повведений. В конце концов, новые формулировки Закона о рек-наме 2006 г. просто существенно облегчают работу должност­ных лиц ФАС или судей над мотивировочной частью решений.

Перейдем к рассмотрению еще одного вида скрытой рек-иамы — продакт плейсмента или интегрирования рекламной информации в художественное произведение. Прежде всего не­обходимо отметить следующее. Современный человек живет в условиях практически постоянного рекламного воздействия, рек­лама давно стала элементом культуры, самостоятельным видом искусства. И совершенно естественно, что творческий человек п своих произведениях отражает существующую действитель­ность, вольно или невольно «вплетая» в произведения элемен­ты рекламы. Также нельзя забывать гарантированную ст. 40 Кон­ституции РФ свободу творчества и запрет на цензуру. В таких условиях вполне допустимо и оправданно положение п. 2 ст. 2 Закона о рекламе, о том, что действие Закона не распространя­ется на упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично ин­тегрированы в произведение науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера.

Тем не менее, как указывалось выше, произведения лите­ратуры и искусства довольно легко могут превратиться в оче­редное средство рекламы. В качестве примера приведем несколь-

123

Актуальные проблемы коммерческого права

ко эпизодов из деятельности агентства маркетинговых комму­никаций «Фабула»1.

Агентство заключает эксклюзивные договоры с издатель­ствами, публикующими романы популярных российских авто­ров (Дарья Донцова, Татьяна Устинова, Сергей Лукьяненко, Та­тьяна Полякова, Галина Куликова, Екатерина Вильмонт, Юлия Шилова, Фридрих Незнанский, Эдуард Тополь, Владимир Ко­лычев, Евгений Сухов, Дмитрий Емец, Антон Леонтьев, Анд­рей Воронин, Чингиз Абдулаев, Марина Серова, Дарья Кали­нина, Алекс Экслер, Анна и Сергей Литвиновы). Рекламодате­лям предоставляют возможность выбрать следующие типы размещения информации о своем продукте в будущей книге этих авторов: упоминание продукта (использование информа­ции заказчика в построении литературного отрывка); сюжет на основе продукта (построение литературного отрывка на основе информации заказчика); изображение продукта на обложке (ис­пользование изображения продукта в оформлении обложки ли­тературного произведения); использование продукта в назва­нии книги; сериал (разнесенные по нескольким литературным произведениям одного автора сюжеты о продукте/услуге, име­ющие свою уникальную эмоциональную окраску); персонаж (введение дополнительного персонажа, который жестко ассо­циируется с продуктом) и т. д.

Затем заказчик (рекламодатель) представляет агентству де­тальную информацию о своем продукте/услуге. Агентством го­товится так называемый синопсис, в котором отражается сю­жетная линия продукта, последовательность подачи информа­ции. Затем синопсис передается автору произведения. На основании подготовленного синопсиса и авторского замысла готовятся тексты, оформляемые в виде приложений к договору. С примерами подобных размещений можно без труда ознако­миться на сайте агентства «Фабула».

Безусловно, эффективность такого рода размещения рек­ламной информации значительно превышает традиционные

1 http://www. *****/ru/food

124

средства рекламы, прежде всего потому, что они оказывают очень мягкое, ненавязчивое воздействие на потребителя. Тео­ретически новелла Закона о рекламе 2006 г. вполне допускает возможность активного использования продакт плейсмента. Конечно, в Законе предусматривается, что соответствующие упоминания о товарах, средствах их индивидуализации в про­изведениях литературы, науки, искусства сами по себе не дол­жны являться сведениями рекламного характера. Однако выяв-иение этого рекламного характера во многом будет зависеть от таланта автора (мастерства маскировки) и искушенности сотруд­ников ФАС или судей.

По сравнению со своим предшественником Закон о рекла­ме 2006 г. содержит более развернутый перечень требований к рекламе отдельных видов товаров и использованию определен­ных рекламных средств. Существенно расширены и изменены требования к рекламе в телепрограммах и телепередачах (ст. 14 Закона); рекламе в радиопрограммах и радиопередачах (ст. 15 Закона); наружной рекламе (ст. 19 Закона); рекламе на транс­портных средствах (ст. 20 Закона).

Статья 18 Закона, посвященная распространению рекламы по сетям электросвязи и с помощью почтовых отправлений, со­держит весьма значимую новеллу, затрагивающую проблему рекламы в Интернете. Согласно п. 1 и 2 распространение рекла­мы по сетям электросвязи допускается только при условии пред­варительного согласия абонента, при этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено; не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением автоматической рас­сылки. Появление такой нормы можно только приветствовать. Однако представляется, что проблема рекламы в Интернете (спа-ма) вряд ли будет решена с ее помощью, поскольку борьба со спамом, давно ставшая международной проблемой, требует зна­чительно большего законодательного материала, а также реше­ния многочисленных технологических проблем.

125

Новый Закон о рекламе

Закон о рекламе 2006 г. содержит многочисленные требо­вания к рекламе отдельных видов товаров и услуг. При этом существенно расширены требования к рекламе алкогольной про­дукции (ст. 21 Закона), рекламе табака и табачных изделий (ст. 23 Закона), рекламе лекарственных средств, медицинских изде­лий и услуг (ст. 24 Закона); рекламе финансовых услуг и цен­ных бумаг (ст. 28 и 29 Закона).

Законодатель предпринял попытку решить проблемы, име­ющие широкий общественный резонанс. Впервые в рекламном законодательстве России появились требования к рекламе пива и напитков, изготавливаемых на его основе (ст. 22 Закона); рек­ламе биологически активных добавок, пищевых добавок и про­дуктов детского питания (ст. 25 Закона); рекламе основанных на риске игр и пари (ст. 27 Закона); рекламе услуг по заключе­нию договоров ренты, в том числе договора пожизненного со­держания с иждивением (ст. 30 Закона).

Значительное внимание в Законе о рекламе 2006 г. уделено защите прав несовершеннолетних при изготовлении и распрос­транении рекламы. Так, ст. 6 Закона в целях защиты несовер­шеннолетних от злоупотребления их доверием и недостатком опыта в рекламе устанавливает существенные ограничения на рекламу. Согласно п. 10 ст. 5 Закона не допускается размеще­ние рекламы в учебниках, предназначенных для обучения де­тей по программе начального общего и основного общего обра­зования, школьных дневниках, а также школьных тетрадях. При рекламировании алкогольной продукции, пива, табака и табач­ных изделий, лекарственных средств, рекламе основанных на риске игр и пари, рекламе оружия и продукции военного назна­чения запрещается обращаться к несовершеннолетним и/или использовать в рекламе их образы (подп. 5, 6 п. 1 ст. 21; подп. 5 п. 1 ст. 22; подп. 3, 4 п. 1 ст. 23; подп. 1 п. 1 ст. 24; подп. 2, 3 п. 6 ст. 26; подп. 1, 8 п. 1 ст. 27 Закона).

Никем не отрицается необходимость повышенной защиты несовершеннолетних при распространении рекламы и, как след­ствие этого, установления дополнительных законодательных 126

требований к рекламе. Однако еще в период действия Закона о рекламе 1995 г. определенные положения законодательства вы­зывали сомнения у специалистов рекламного рынка. Так, мно­гие называли п. 2 ст. 20 Закона о рекламе 1995 г. абсурдным, поскольку он запрещал текстовое, визуальное или звуковое ис­пользование образов несовершеннолетних в рекламе, не отно­сящейся непосредственно к товарам для несовершеннолетних. 11ри этом рекламисты ссылались на мировой опыт регулирова­ния рекламы, где предусматривается повышенная защита несо­вершеннолетних в рекламе, но аналогичных правил и запретов не существует1. В 2000 г. энд Гэмбл» даже пред­приняло попытку оспорить эту норму в Конституционном Суде РФ2.

Можно предположить, что некоторые положения Закона о рекламе 2006 г. вызовут не менее бурную реакцию у специа­листов рекламной индустрии. К примеру, согласно подп. 6 п. 1 ст. 22 в рекламе пива и напитков, изготавливаемых на его осно­ве, запрещается использовать образы людей и животных, в том числе выполненных с помощью мультипликации (анимации). В соответствии с подп. 8 п. 1 ст. 27 в рекламе основанных на риске игр и пари не допускается использовать образы людей и животных.

В целом анализ положений Закона 2006 г., предусматрива­ющих требования к рекламе вообще и требования к рекламе отдельных видов товаров, позволяет сделать вывод о явном пре­обладании этических норм над правовыми. Это заставляет обра­титься к вопросу саморегулирования рекламной деятельности.

Саморегулирование заключается в создании участниками рекламной индустрии общественных организаций, ассоциаций, призванных контролировать деятельность своих членов, при­нимать этические кодексы и правила этического поведения в

' http//www. *****.

2 Определение КС РФ от 5 октября 2000 г. № 000-0 // Система Гарант Плат­форма F1 Турбо.

127

li,

Актуальные проблемы коммерческого права

Новый Закон о рекламе

рекламе. Наиболее ярким примером такого саморегулирования может послужить Международный кодекс рекламной практики (Кодекс МТП).

Саморегулирование вовсе не означает исключительно са­моограничений со стороны субъектов рекламной деятельности. «Если бы саморегулирование действительно являлось только самоограничением, то оно иногда испытывало бы недостаток доверия со стороны тех, кто с ним не знаком. В действительно­сти правильно организованные и грамотно управляемые систе­мы саморегулирования предлагают быстрые, гибкие, недоро­гие и эффективные способы воздействия со стороны ответствен­ного большинства представителей рекламной индустрии для сдерживания и ограничения безответственного меньшинства, а также играющих против правил мошенников, чьи действия мо­гут испортить репутацию рекламы в глазах общественности»1.

Отечественный законодатель, по-видимому, принял на себя выполнение одной из основных функций саморегулируемых организаций — принятие этических норм и стандартов в рекла­ме. Тем не менее по сравнению с Законом о рекламе 1995 г. в Законе 2006 г. значительно расширены полномочия саморегу­лируемых организаций и дано их определение.

Согласно ст. 31 саморегулируемой организацией в сфере рекламы признается объединение рекламодателей, рекламопро-изводителей, рекламораспространителей и иных лиц, создан­ное в форме ассоциации, союза или некоммерческого партнер­ства в целях представительства и защиты интересов своих чле­нов, выработки требований соблюдения этических норм в рекламе и обеспечения контроля за их выполнением.

Статья 32 предоставляет саморегулируемым организациям следующие права в сфере рекламы:

1) представлять законные интересы членов саморегулиру­емых организаций в их отношениях с федеральными органами

1 Руководство Европейского Альянса по стандартам в рекламе (EASA) // Об­щественный Совет по рекламе. М., 1999. С. 18.

128

государственной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления;

129

2)  участвовать в рассмотрении антимонопольным органом
дел, возбужденных по признакам нарушения членами саморе­
гулируемой организации законодательства Российской Феде­
рации о рекламе;

3)  обжаловать в арбитражный суд нормативные правовые
акты федеральных органов государственной власти, норматив­
ные правовые акты органов государственной власти субъектов
Российской Федерации, нормативные правовые акты органов
местного самоуправления;

4)  применять в отношении членов саморегулируемой орга­
низации предусмотренные учредительными и иными докумен­
тами саморегулируемой организации меры ответственности, в
том числе исключение из членов саморегулируемой организа­
ции;

5)  разрабатывать, устанавливать и опубликовывать обяза­
тельные для выполнения всеми членами саморегулируемой орга­
низации правила профессиональной деятельности в сфере рек­
ламы, в том числе требований профессиональной этики;

6)  осуществлять контроль за профессиональной деятельно­
стью членов саморегулируемой организации в части соблюде­
ния требований Федерального закона и правил профессиональ­
ной деятельности в сфере рекламы, в том числе требований про­
фессиональной этики;

7)  рассматривать жалобы на действия члена саморегулиру­
емой организации;

8)  разрабатывать и устанавливать требования, предъявляе­
мые к лицам, желающим вступить в саморегулируемую орга­
низацию;

9)  осуществлять сбор, обработку и хранение информации о
деятельности членов саморегулируемой организации, раскры­
тие которой осуществляется в форме отчетов в порядке и с пе­
риодичностью, которые установлены учредительными и ины­
ми документами саморегулируемой организации;

5 — 4375

'"HI

Актуальные проблемы коммерческого права

10) осуществлять ведение реестра лиц, являющихся члена­ми саморегулируемой организации.

В заключение необходимо отметить следующее. За 12-лет­нюю историю развития рекламное законодательство России су­щественно эволюционировало, приобрело более комплексные черты, значительно детализировало требования к рекламе и пра­вила деятельности участников рекламной индустрии. Тем не менее можно с уверенностью утверждать, что новый Закон о рекламе 2006 г. стал не менее «литературным» по сравнению со своим предшественником и его реализация скорее всего бу­дет сопровождаться бурными спорами и дискуссиями.

Правовой режим коммерческих договоров

Понятие «правовой режим» все более утверждается в каче­стве одной из важнейших категорий юридической науки. Вмес­те с тем, несмотря на довольно распространенное употребле­ние этой категории в общетеоретических исследованиях и от­раслевой литературе, его содержание не имеет четкого и однозначного понимания.

Самым общим образом его можно определить как «порядок регулирования, который выражен в комплексе правовых средств, характеризующих особое сочетание взаимодействующих меж­ду собой дозволений, запретов, а также позитивных обязыва-ний и создающих особую направленность регулирования1.

Правовой режим призван обеспечить наступление желае­мого социального эффекта, выявляя путь к подобному резуль­тату и способ, ведущий к нему.

Вероятно, бесспорно для любых подходов к понятию «пра­вовой режим», и общетеоретических, и отраслевых, что режим — это составляющая правового регулирования, и в этом смысле любой режим, имеющий нормативное опосредование, является правовым2.

Однако следует признать, что категория «правовой режим» гораздо глубже и может обозначать явления правовой действи­тельности, которые характеризуются системностью и охватыва-

1 Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М.:
Юридическая литература, 1989. С. 185.

2 Подробнее см.: Понятие правового режима зданий и сооруже­
ний как объектов недвижимости // В сб.: Цивилистические исследования. Вып. 1.
М: Статут, 2004. С. 188.

5* 131

1 <Л

Актуальные проблемы коммерческого права

Правовой режим коммерческих договоров

ют как деятельностный аспект гражданского оборота, так и отра­жают особенности правового режима объекта гражданских прав.

Речь идет о правовом режиме договоров, в данном случае о правовом режиме коммерческих договоров.

По мнению , правовой режим сделок позво­ляет рассмотреть сделки в качестве единого взаимосвязанного и логически последовательного правового явления в аспекте системы правил, включающей основной составной частью нор­мативные требования и опосредующей определенный участок социально активного поведения субъектов права1.

По общему правилу режим — это правила, требования, предъявленные к самому явлению, но не образующие его. Ана­лиз же режима коммерческих договоров предполагает прежде всего рассмотрение режима того социального явления, сущность которого правовым образом закреплена в понятии «коммерчес­кие договоры». Однако для достижения этой цели, несомненно, следует соотнести природу гражданско-правовых и коммерчес­ких договоров, с тем чтобы затем остановиться только на их групповых отличиях, формирующих их правовой режим.

Несомненно, что природа коммерческих договоров — час­тноправовая природа. Коммерческие договоры — составная часть всего многообразия частноправовых договоров, они име­ют общую со всеми гражданско-правовыми договорами сущ­ность. Само понятие коммерческого договора вытекает из об­щего легального понятия договора, данного в ст. 420 ГК РФ: «Договором признается соглашение двух или более лиц об ус­тановлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей» и основано на более общем подходе, впервые нашедшем закрепление в отечественном законодательстве в ГК РФ (абз. 3 и 1 ст. 2), в силу которого отношения с участием предпринимателей (коммерсантов) имеют гражданско-правовую (частно-правовую) природу.

Вместе с тем тот же ГК РФ, определяя общую гражданско-правовую природу отношений с участием предпринимателей, однозначно закрепляет их специальный режим. Из 1109 статей особенностям указанного вида деятельности посвящено 262 ста­тьи (например, п. 3 ст. 401, п. 3 ст. 426, п. 3 ст. 428 и т. д.).

Указанные обстоятельства позволяют заявить, что выяви­лась настоятельная потребность обособить правовой режим ком­мерческих сделок как особую группу частноправовых догово­ров, выявить его отличия, основные характеристики, примени­мое законодательство, провести их полную классификацию.

Коммерческие договоры не нашли своего самостоятельно­го места в ГК РФ, и, как указывается в юридической литературе, «...обладающий известными особенностями режим предприни­мательской деятельности (оборота) существует в рамках общего единого гражданского (имущественного) оборота. Это не толь­ко не повлекло ни каких-либо отрицательных последствий, но и позволило распространить на предпринимательский оборот основные начала частного права, закрепленные в ст. 1 ГК РФ»1. Анализ современного законодательства и правопримени­тельной практики позволяет утверждать, что в современном за­конодательстве также отсутствует четкое различие между обще­гражданскими и коммерческими договорами. Но, руководству­ясь вышеизложенными признаками — цель, систематичность, профессионализм, риск и легализованный характер, — можно выделить три совершенно незыблемых критерия выделения ком­мерческих сделок: 1. Коммерческий договор должен быть все­гда направлен на удовлетворение экономических потребностей предпринимателей в процессе коммерческой деятельности. 2. В коммерческом договоре должно быть наличие хотя бы с одной стороны специального субъекта—торгового предприни­мателя. 3. Коммерческий договор должен быть возмездным, т. е. должна иметься направленность на получение прибыли.

1 Правовой режим сделок как средства индивидуального регу­лирования. Новосибирск: Наука, 2004. С. 57.

132

1 Гражданский кодекс России и частное право // Юрист. 2000. № 4.С. 3.

133

I

~г д^^

ховипозитивныхобязываний CoZ^ Дать, что установленные особые способ вания формируют особое содержанийк^Т как самостоятельного правового «Гения

УТВерЖ" ГУЛИр°" Д°Г°ВОрОВ

Договоры на обращение коммерчески значимой информации

В современных условиях хозяйствования характерной яв­ляется тенденция все более полного использования организа­циями правовых средств в регулировании хозяйственной дея­тельности, включая и обращение коммерчески значимой инфор­мации (КЗИ). По мере накопления организациями опыта применения гражданско-правовых средств для охраны конфи­денциальности КЗИ этот вопрос приобретает все большую ак­туальность.

Доктрина гражданско-правовых средств в хозяйственных отношениях, объясняющая порядок реализации дозволительных установлений и механизмов правового регулирования, приня­тых в частном праве, была разработана в начале 80-х гг. XX в. 1. В своем исследовании на кон­цептуальном уровне представил этот феномен как совокупность правовых средств в виде определенной системы. По его мне­нию, системная упорядоченность правовых средств служит про­явлением реальных связей между ними в практике использова­ния, связей, состоящих в обмене деятельностями и их результа­тами, наличии общей цели работы с различными правовыми средствами2.