Право на селекционное достижение, постатейный комментарий главы 73 гражданского кодекса Российской Федерации (стр. 2 )

<1> Англ.: discovered and developed, нем.: entdeckt und entwickelt hat - "открыл, обнаружил" и "разработал, развил, усовершенствовал"; фр.: a decouvert et mis au point. Идиома "mise au point", использованная Конвенцией UPOV во французском, т. е., напомним, оригинальном варианте, в юридическом контексте прямо означает разработку, "доводку" объекта интеллектуального творчества, например изобретения, а в других контекстах - "регулировку", "настройку" и даже "окончательную редакцию". В современном русском переводе Конвенции UPOV сказано так: "лицо, которое вывело или выявило и усовершенствовало" (п. "iv" ст. 1 Конвенции).

См. также комментарий к ст. 1411.

5. Возможность возникновения личного права авторства у юридического лица Гражданским кодексом РФ не предусмотрена. Имущественные интересы учреждений-работодателей и иных лиц, выступающих организаторами творческих коллективов и заказчиками результатов их творческого труда, учитываются Кодексом в рамках гражданско-правовых институтов служебного и заказного селекционного достижения (ст. ст. 1430, 1431).

Поскольку вопрос возможности авторства разрешен для юридических лиц отрицательно, для них, следовательно, отрицательно разрешен и вопрос о возникновении, о первоначальной принадлежности исключительного права (п. 1 ст. 1228, п. 1 ст. 1408). Даже возникая у организации-работодателя, казалось бы, в момент создания селекционного достижения (п. 3 ст. 1430), это право может быть только производным.

6. Споры об авторстве не связаны с осуществлением экономической деятельности и подсудны судам общей юрисдикции (п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.01.01 г. N 5/29).

Статья 1411. Соавторы селекционного достижения

Комментарий к статье 1411

1. Закон РФ "О селекционных достижениях" не предусматривал возможности соавторства; оно могло быть реализовано только по аналогии с законодательством об изобретениях <1>. Соответственно, и понимание соавторства в селекции растений и животных сформировалось под влиянием патентного права. В рамках изобретательского процесса и теория, и правоприменительная практика четко различают творческий вклад, приводящий к возникновению соавторства, с одной стороны, и "техническое, консультационное, организационное или материальное содействие", в том числе "контроль за выполнением соответствующих работ" (п. 1 ст. 1228 ГК), - с другой. Однако именно в сфере селекции, где тщательная и высокопрофессиональная, иногда многолетняя, техническая работа оказывается едва ли не главной составной частью творческого процесса, а сам процесс селекции, т. е. отбора (формирование и утверждение критериев отбора, принятие решений о проведении испытаний, выбор или выбраковка отдельных экземпляров и т. п.), выглядит порой как рутинная административно-организационная процедура, в буквальном смысле слова контроль за выполнением, провести такое разделение особенно трудно. Более того, как уже говорилось (см. комментарий к ст. 1410), Конвенция UPOV признает создание (выведение) и дальнейшую разработку, "доводку", усовершенствование сорта двумя нераздельными составными частями одного и того же творческого процесса.

<1> Статья 526 Гражданского кодекса РСФСР, п. 2 ст. 144 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 01.01.01 г. и др.

2. Творческий вклад должен быть внесен в создание селекционного достижения именно в процессе "совместного творческого труда". Однако реальная работа над созданием сорта или породы иногда занимает много лет, и, вообще говоря, в разное время над одним и тем же селекционным достижением могли последовательно работать разные люди. Причем независимо от наличия между ними договоренности об этом, даже от того обстоятельства, известно ли этим лицам друг о друге. В советское время первоначально автором сорта считался "тот селекционер, который довел работу с сортом для передачи его в государственное сортоиспытание" <1>; вопрос о самой возможности "соавторства по преемственности" был поднят лишь в 1970-е гг. <2>. Подобная позиция, безусловно, имеет право на существование и даже, вероятно, могла бы быть признана справедливой и желательной; однако сегодня Гражданский кодекс РФ говорит именно о "совместном творческом труде" (п. 1 комментируемой статьи), т. е. о сознательном сотрудничестве соавторов.

<1> Райгородский право СССР. М.: Госюриздат, 1949. С. 222.

<2> См.: Дручок охрана результатов селекции в СССР и некоторых зарубежных странах: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Киев, 1970. С. 13.

3. Комментируемая статья подразделяет вопросы, возникающие в процессе взаимодействия соавторов, на две группы, каждую из которых, в свою очередь, также разделяет надвое. Она, во-первых, отграничивает любые формы распоряжения исключительным правом от собственно использования селекционного достижения; во-вторых, разводит отношения, связанные с использованием селекционного достижения (п. 2), с одной стороны, и с распределением дохода от такого использования (абз. 1 п. 3) - с другой <1>, а также отделяет распоряжение правом на получение патента (абз. 2 п. 3) от распоряжения исключительным правом как такового. Фактически налицо четыре различных правоотношения.

<1> Правда, необходимо иметь в виду, что четкость классификации несколько "смазана" тем обстоятельством, что в состав дохода от использования селекционного достижения неосторожно включен доход от предоставления лицензий (п. 5 ст. 1430 ГК), несмотря на то что выдача лицензий является формой распоряжения исключительным правом, а не видом использования.

Действительно, право на получение патента (п. 2 ст. 1408) не тождественно исключительному праву (п. 1 ст. 1408). Соответственно, распоряжение исключительным правом не совпадает с распоряжением правом на получение патента. Пока патент не получен, право не признано. Общие нормы п. 3 ст. 1229 ГК не затрагивают права на получение патента; специальная норма п. 3 ст. 1411 императивна: распоряжение правом на получение патента может осуществляться соавторами только совместно. Следовательно, изменение этого порядка каким-либо соглашением соавторов не допускается.

4. Исключительное право на селекционное достижение принадлежит соавторам совместно, хотя гл. 73 ГК РФ (в отличие от общего случая п. 3 ст. 1229) нигде об этом не упоминает.

"Права на результат интеллектуальной деятельности, созданный совместным творческим трудом двух и более граждан (соавторство), принадлежат соавторам совместно" (п. 4 ст. 1228); "исключительное право на результат интеллектуальной деятельности... может принадлежать одному лицу или нескольким лицам совместно" (п. 2 ст. 1229). Эти общие положения гл. 69 Гражданского кодекса определяют режим распоряжения исключительным правом; однако в данном случае они не могут трактоваться как определяющие режим использования селекционного достижения, поскольку этот вопрос прямо и непосредственно урегулирован комментируемой статьей.

Исключительное право на селекционное достижение является правом использования (п. 1 ст. 1421 ГК). Поскольку каждый из соавторов вправе использовать новый сорт или новую породу по своему усмотрению, следовательно, исключительное право принадлежит каждому из них в полном объеме и не зависит ни от права других соавторов, ни от способов его реализации, ни от того, является ли данный соавтор держателем патента (патент выдается только одному из соавторов, указанному в заявке первым, п. 3 ст. 1439). Никто не должен испрашивать у своих соавторов разрешения на совершение с семенами или племенным материалом действий, предусмотренных п. 3 ст. 1421; один соавтор ничего не вправе запретить или навязать другому. Любые ограничения здесь могут быть установлены только соглашением соавторов.

5. Гражданский кодекс РФ не требует достижения соавторами соглашения о порядке использования селекционного достижения.

Казалось бы, этот тезис противоречит положению п. 3 ст. 1229 Кодекса, на который имеется прямая ссылка в комментируемой статье, устанавливающему, что взаимоотношения лиц, которым исключительное право принадлежит совместно, определяются соглашением между ними. Однако на деле противоречие здесь не возникает. Правила пункта 3 статьи 1229 в силу прямого указания п. 3 ст. 1411 применяются к отношениям соавторов. Причем даже не ко всем возможным отношениям, а лишь к распределению доходов и распоряжению исключительным правом. Если иное не предусмотрено соглашением между соавторами, т. е. в том числе и в отсутствие какого-либо соглашения, доходы от использования селекционного достижения распределяются между ними поровну, а распоряжение исключительным правом осуществляется совместно.

Как было сказано, исключительное право каждого из соавторов как право использования является независимым от прав других соавторов. Отношения, связанные с использованием селекционного достижения каждым из соавторов по своему усмотрению, просто не являются отношениями между соавторами и именно поэтому не требуют императивного урегулирования каким-либо соглашением. Для защиты своих имущественных прав взаимодействие авторов также не требуется; принимать меры по защите своих прав каждый из соавторов вправе самостоятельно (п. 4 комментируемой статьи).

6. О совместном распоряжении исключительным правом см. комментарий к ст. 1426.

Статья 1412. Объекты интеллектуальных прав на селекционные достижения

Комментарий к статье 1412

1. Закон РФ "О селекционных достижениях" определял свое главное понятие следующим образом: "...селекционное достижение - сорт растений, порода животных" (абз. 2 ст. 1); в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик это "новые сорта растений и новые породы животных" (ст. 152). Гражданский кодекс РФ исходит из того, что объектами интеллектуальных прав на селекционное достижение признаются сорта растений и породы животных, являющиеся результатами интеллектуальной деятельности, зарегистрированные в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений и отвечающие требованиям к таким (зарегистрированным) селекционным достижениям (п. 1 комментируемой статьи), т. е. условиям предоставления правовой охраны, условиям охраноспособности (п. 1 ст. 1408, п. 1 ст. 1413).

2. Почти все специальные главы части четвертой Гражданского кодекса поступают совершенно аналогично. Так, в патентном праве объектами интеллектуальных прав признаются результаты интеллектуальной деятельности (п. 1 ст. 1349), отвечающие требованиям, предъявляемым Кодексом к изобретениям и полезным моделям как техническим решениям (п. 1 ст. 1350) и к промышленным образцам как решениям художественно-конструкторским (п. 1 ст. 1352) <1>. Поэтому для объектов интеллектуальных прав в сфере селекции иногда выстраивают аналогичную конструкцию, считая такими объектами биологические или биотехнологические решения, отвечающие установленным требованиям к селекционным достижениям.

<1> Только в отношении такого нового и весьма своеобразного объекта, как топологии интегральных микросхем, Кодекс поступает иначе - он непосредственно дает определение топологии (п. 1 ст. 1448); статьи же "Объект интеллектуальных прав на топологию" или аналогичной ей статьи не содержит.

Такая конструкция имеет право на существование, правда, далеко не во всех возможных случаях. Результат, "в отношении которого возможно предоставление правовой охраны в качестве селекционного достижения" (п. 4 ст. 1430), должен быть получен (создан, выведен, выявлен) творческим трудом (ст. 1410, п. 1 ст. 1411). Содержание этого труда может быть весьма различным. Протокол по биобезопасности к Конвенции о биологическом разнообразии 1992 г. <1> дал основания для разделения всех методов, используемых для получения новых биологических объектов, на две категории - традиционные методы селекции и иные методы, объединенные под общим названием "современная биотехнология" (см. комментарий к ст. 1412). С научно-технической точки зрения разграничение между ними, как представляется, может быть проведено следующим образом. Традиционная селекция, т. е. выведение и отбор, представляет собой использование для создания новых сортов или пород естественных свойств биологических объектов. Селекционер, вообще говоря, не делает ничего, что не могло бы случиться в живой природе, пусть даже вероятность этого крайне мала. Селекционер лишь организует условия для протекания природных процессов таким образом, чтобы максимально увеличить вероятность получения полезного результата, а затем выявляет, фиксирует и развивает этот результат. Полученная методами традиционной селекции группа живых организмов, отобранная по искусственным признакам, необходимым человеку, а не самому организму, практически не имеет шансов на самостоятельное выживание. Современная биотехнология, в первую очередь генная инженерия, не столько использует, сколько преобразует природу: живой измененный организм (living modified organism), при создании которого при искусственном конструировании генома были, как отмечает Картахенский протокол, преодолены естественные репродукционные барьеры (natural physiological reproductive or recombination barriers), ни при каких естественных условиях сам собой появиться не может. Организм, полученный таким путем, может неожиданно оказаться способным к устойчивому воспроизводству, а его противоестественные свойства, вероятно, в каких-то случаях способны обеспечить ему решающие преимущества в естественном отборе.

<1> Конвенция UNEP о биологическом разнообразии, принятая в Рио-де-Жанейро 5 июня 1992 г. (аббревиатура "CBD", образованная от английского названия Конвенции - Convention for Biological Diversity, является общеупотребительной, в том числе и в русском языке: "Си-Би-Ди"), ратифицирована Российской Федерацией в 1995 г. (Федеральный закон от 01.01.01 года N 16-ФЗ). 29 января 2000 г. в Монреале был принят Протокол по биобезопасности к Конвенции о биологическом разнообразии, известный как "Картахенский протокол". Российская Федерация до настоящего времени не присоединилась к Протоколу, как, впрочем, и США, Великобритания, Китай и многие другие страны, однако Картахенский протокол уже ратифицирован более чем 50 государствами - членами ООН.

С юридической точки зрения для целей постановки и разрешения проблемы возникновения, объема и характера интеллектуальных прав определяющими представляются следующие соображения. Селекционер ставит своей непосредственной целью изменение фенотипа, он добивается появления у живого организма некоторых новых внешних признаков. Какие именно признаки желательны, обычно можно сказать заранее; будет ли достигнут желаемый результат, более того, может ли он быть получен путем применения используемых средств - сказать чаще всего нельзя. Современные же биотехнологии оперируют непосредственно генотипом, добиваясь определенных, заранее запланированных изменений именно в нем и надеясь, как правило, обоснованно, что эти изменения, внесенные в генный код, приведут к нужным изменениям и в фенотипе, в комплексе внешних признаков организма. Для биотехнологических методов во многом характерно выраженное сходство с изобретательским процессом. Здесь действительно может охраняться либо результат, полученный на генном уровне, либо способ, которым этот результат может быть достигнут, в том числе повторно; именно поэтому результаты применения современных биотехнологий в принципе вполне патентоспособны в смысле изобретений. По крайней мере, практика, похоже, пошла именно этим путем. Для селекционных же достижений патентом защищается нечто иное: возможность воспроизводства растений или животных, обладающих определенными внешними признаками; возможность, которая может быть реализована единственным способом - использованием растений соответствующего сорта или их частей (семян в юридическом смысле) либо племенных животных соответствующей породы.

Гражданский кодекс РФ, как уже говорилось, принимает во внимание не содержание творческого труда, а определенный характер его результата. Если имеется объект, отвечающий признакам селекционного достижения, то обстоятельство, какой именно из возможных методов был использован для его получения, не имеет ни малейшего значения для охраноспособности <1>. Правда, это может иметь значение для выяснения, у какого именно субъекта возникает исключительное право (п. 4 ст. 1421; см. комментарий к ст. 1421).

<1> См.: , , и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М.: ТК "Велби"; Проспект, 2007. С. 514.

3. Селекционное достижение прежде всего должно соответствовать своему понятию, т. е. отвечать определению сорта (для растений) или породы (для животных).

Сортом или породой, согласно Кодексу, является группа растений или животных, обладающая определенным комплексом признаков (подп. 2 и 3 комментируемой статьи). Слова "группа растений" (или животных) ни в коем случае не могут толковаться здесь как некоторое количество конкретных, физически реальных биологических организмов. Так, сорт растений - это идеальный объект, одна из совокупностей, определенным образом сгруппированных по некоторым признакам, ячейка классификации (a plant grouping, un ensemble vegetal; п. "vi" ст. 1 Конвенции UPOV). Сорта или породы сами по себе являются научными абстракциями. Представлены они могут быть только в реальном живом объекте. Вещественным результатом интеллектуальной деятельности в данном случае является новый, ранее не существовавший феномен объективного материального мира, живой природы, обладающий в числе прочего присущим всему живому свойством самовоспроизводства. Достижение селекции - не столько явление, сколько процесс; не факт, имевший место в прошлом, получения определенного объекта, характеризующегося некоторой уникальной совокупностью признаков, а практическая возможность получения в будущем в принципе сколь угодно большого числа подобных ему объектов.

4. Определение сорта растения (п. 2 комментируемой статьи) полностью следует Закону РФ "О селекционных достижениях" и, соответственно, наследует имевшиеся в Законе неточности. Сорт "определяется по признакам, характеризующим данный генотип", хотя речь должна идти не о том, что свойства растений характеризуют генотип, позволяют сделать какие-то выводы о генотипе, но о том, что такие свойства следуют, вытекают из генотипа, являются его следствием, внешним проявлением, его результатом (resulting from a genotype; resultant d'un genotyp; von Genotypen ergebende). В законодательном определении породы животных тот же самый смысл выражен точнее: порода "обладает генетически обусловленными биологическими и морфологическими свойствами и признаками" (п. 3 комментируемой статьи).

Гражданский кодекс РФ не пользуется научными, биологическими понятиями сорта и породы. Он оперирует не ботаническими или зоологическими, но юридическими категориями, а именно охраняемыми категориями. Именно поэтому в качестве сорта юридически описываются и охраняются не только такие объекты, как клоны, линии, популяции, выделяемые "внутри" сорта как его охраняемые категории, но и гибриды, ботаническими сортами вообще не являющиеся, однако, во-первых, способные соответствовать всем критериям, характеризующим понятие "сорт" с юридической точки зрения, и, во-вторых, также способные быть результатом селекционного процесса, творческого труда. Охраняемой категорией породы животных могут быть признаны зональный или производственный тип и кросс линий (аналог гибрида, результат межлинейного скрещивания или многокомпонентной схемы скрещиваний).

5. Сорт может быть представлен действительным или потенциальным растением, любой частью растения, из которой возможно получение полноценного экземпляра, целого растения. Таким образом, Кодекс фактически использует здесь юридическое понятие семян (п. 2), формально определенное ниже (п. 2 ст. 1421), а также вводит понятие "племенной материал" (п. 3), которое объединяет племенных, т. е. предназначенных для воспроизводства породы, животных и их половые клетки - как неоплодотворенные (гаметы), так и оплодотворенные (зиготы), в том числе уже начавшие деление (эмбрионы).

Для ботанического сорта или популяции, а также для такой охраняемой категории сорта, как линия (потомство аутогамного, т. е. самоопыляемого, растения, сохраняющее его генотип), той частью растения, из которой возможно воспроизводство целого биологического объекта, как правило, выступают ботанические семена. Однако, например, для клона, воспроизводимой последовательности генетически идентичных растений, размножаемых вегетативным путем, - уже в буквальном смысле слова почти любая часть растения, вплоть до отдельной культуры клеток, порой до единичной клетки.

Для гибридов первого поколения (F1) возникает определенная сложность: такой гибрид признается охраняемой категорией, т. е. юридически приравнивается к сорту вне зависимости от возможности клонирования - даже тогда, когда растение размножается только генеративным путем, семенами. В этом случае подобный "сорт в юридическом смысле", помимо собственно растений-гибридов, может быть представлен исходными семенами, полученными от скрещивания родительских форм (которые, естественно, являются растениями других сортов: линий, гибридов и т. п.), и не может быть представлен семенами "на выходе", семенами урожая, полученного от самого гибридного растения, поскольку уже во втором поколении (F2) генотип расщепляется по законам Г. Менделя и искомые признаки, как правило, обнаруживают резкую изменчивость.

6. Для того чтобы являться объектом интеллектуальных прав, факта государственной регистрации сорта или породы недостаточно. Вторым условием выступает соответствие критериям охраноспособности, устанавливаемым Гражданским кодексом РФ.

На первый взгляд последнее условие избыточно, оно, казалось бы, уже поглощено первым, поскольку без соответствия селекционного достижения упомянутым критериям его государственная регистрация невозможна по определению. Однако это далеко не так. Второе из обсуждаемых условий является совершенно самостоятельным; в нем, в его предъявлении к объекту правовой охраны ярко проявляется специфика селекционных достижений как вида объектов интеллектуальных прав. Для селекционных достижений законом (ст. 1442 ГК) прямо предусмотрена не только возможность обнаружения несоответствия предъявляемым требованиям, имеющего место на стадии регистрации селекционного достижения, но и реальная возможность возникновения такого несоответствия, не существовавшего ранее, в течение срока правовой охраны.

Будучи предоставлены сами себе, своей судьбе, сорт растений и порода животных рано или поздно неизбежно вырождаются. Это совершенно не свойственно иным видам объектов интеллектуальных прав. В отличие от них селекционные достижения требуют постоянной активности, целенаправленных усилий по поддержанию охраняемого сорта или породы. Гражданским кодексом РФ обязанность поддержания охраняемого сорта возложена на патентообладателя (п. 1 ст. 1440). Законодательство о семеноводстве, вынужденное оперировать всеми сортами растений, а не только охраняемыми, вводит здесь специальную фигуру оригинатора, лица, которое производит оригинальные семена и таким образом поддерживает (сохраняет) сорт (ст. 6 Федерального закона "О семеноводстве"). Селекционное достижение как объект правовой охраны оказывается не только результатом творческой деятельности по его получению, но и постоянным процессом деятельности, порой ничуть не менее творческой, по его поддержанию.

7. В описанном выше отношении селекционное достижение своеобразно, но далеко не уникально. Многие виды продукции нуждаются в постоянной работе по сохранению комплекса их привычных, традиционных качественных показателей, точнее, по постоянному воспроизводству новых объектов, обладающих этими признаками. Другое лицо, никак не связанное с первоначальным производителем, может лишь попытаться повторить, т. е., называя вещи своими именами, подделать такой продукт. Поэтому фактическая правовая охрана осуществляется путем привязки товара к его производителю, своеобразному оригинатору продукта; традиционным правовым инструментом такой привязки выступает товарный знак. Механизм права на наименование селекционного достижения (ст. 1419), фигура оригинатора сорта растений, регистрируемого в установленном порядке, - все эти элементы во многом подобны охране товарных знаков. Однако этого, к сожалению, явно недостаточно; все перечисленное носит в какой-то мере вспомогательный характер. Именно здесь проявляется главное отличие селекционных достижений от других объектов интеллектуальных прав, которое, собственно, и определяет своеобразие механизма их правовой охраны.

"Вместо повторимости, присущей изобретениям, для селекционных достижений характерна способность к воспроизводству..." <1>. Другие виды объектов могут быть скопированы, но они не способны воспроизводить себя сами. Даже имея в своем распоряжении бутылку вина или банку кофе, "размножить" их можно только путем фальсификации. В то же время, располагая, например, семенами, растение, действительно принадлежащее к искомому сорту, в очень большом числе случаев можно размножить в объеме, ограниченном только временем и техническими возможностями нарушителя интеллектуальных прав. Более того, имея семена, в принципе можно ими и ограничиться. В большинстве случаев нет никакой необходимости располагать еще чем бы то ни было помимо семян, в том числе какими-либо знаниями, информацией, ноу-хау и т. п. Здесь селекционные достижения скорее парадоксальным образом напоминают объекты авторских прав. Именно поэтому правовая охрана селекционных достижений сосредоточена не на охране идеи (даже в тех случаях, когда эта идея доступна для реализации посторонними лицами, как, например, это имеет место в ряде случаев для генно-инженерно-модифицированных сортов), а на регулировании производства, оборота и использования конкретной материальной субстанции, позволяющей воспроизвести растения требуемого сорта или животных нужной породы, - семян и племенного материала.

<1> Дозорцев изобретений в СССР. М.: ЦНИИПИ, 1967. С. 39.

Статья 1413. Условия охраноспособности селекционного достижения

Комментарий к статье 1413

1. Для селекционных достижений критериями охраноспособности названо то, что в патентном праве традиционно именуется условиями патентоспособности (ст. ст. 1ГК). Для изобретений и полезных моделей в качестве условий патентоспособности выступают новизна и промышленная применимость (для изобретений также изобретательский уровень, неочевидность технического решения); для промышленного образца - новизна и оригинальность; для топологии интегральной микросхемы - оригинальность и неизвестность специалистам, т. е. та же новизна (п. 2 ст. 1448 ГК). К изобретениям также традиционно предъявляются требования промышленной применимости и полезности (отсутствия явной бесполезности).

Ни один из этих критериев не может быть напрямую применен к селекционным достижениям; какие-либо аналогии здесь недопустимы. Даже условие новизны определяется совершенно иначе; а роль условия, которое для всех объектов патентного права именуется новизной, для сортов растений и пород животных скорее играет отличимость.

2. Кодекс предусматривает четыре критерия охраноспособности. Соответствие трем из них - отличимости, однородности и стабильности (ООС, широко используется также английская аббревиатура "DUS": distinctness - uniformity - stability) - определяет сорт или породу как таковые и лишь четвертый критерий - новизна - как способные претендовать на правовую охрану. И именно в трактовке критерия новизны, с которого Гражданский кодекс РФ начинает описание условий предоставления правовой охраны, в наибольшей степени проявляется отличие селекционных достижений от других объектов интеллектуальных прав, в первую очередь от изобретений и полезных моделей.

Возможность объективного воплощения сортов растений и пород животных в материальных объектах определяется естественно-биологическими свойствами таких объектов. Сорт растения, порода животных просто не могут существовать без своего материального носителя, в котором они только и воплощаются, реализуются, в котором они представлены. Воспроизведение генетической информации может быть осуществлено только путем использования конкретной материальной субстанции - генетического материала, животных и растений, способных к воспроизводству, семян, эмбрионов, клеточных культур - любого материала растительного или животного происхождения, содержащего функциональные единицы наследственности (ст. 2 Конвенции UNEP о биологическом разнообразии 1992 г.). Традиционно признавалось, практически без обоснований, как нечто самоочевидное, что сорта растений невозможно воспроизвести на основании одного лишь ознакомления с идеей, пусть даже с самым подробным ее описанием <1>. Однако, как уже упоминалось, основная специфика селекционных достижений как объекта интеллектуальных прав состоит отнюдь не в том, что наличие в распоряжении потенциального нарушителя прав любой информации само по себе не дает возможности воспроизвести сорт или породу. А в том, что даже полное отсутствие у него какой-либо информации не препятствует такому воспроизведению, если имеется необходимый биологический материал <2>.

<1> См.: О правовой охране селекционных достижений // Вопросы изобретательства. 1969. N 1. С.

<2> См.: Тарасенко -правовая охрана биологических форм в СССР: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1983. С. 7.

Для изобретения новизна эквивалентна неизвестности; новым признается то, чего никогда раньше не существовало, что не совпадает ни с чем ранее известным "из уровня техники" и не следует из этого известного очевидным для специалиста образом. Для селекционного же достижения понятие новизны имеет совершенно другой смысл. Если ничего подобного новому сорту до его создания не существовало - это не новизна, это отличимость. Новизна же связывается законом только с недоступностью для других лиц материальной субстанции, позволяющей воспроизвести сорт или породу, материального носителя селекционного достижения. Причем эта недоступность носит не фактический, физический, а юридический характер.

Необходимо сказать, что такая трактовка критерия новизны, опирающаяся на Конвенцию UPOV, окончательно принята отечественным законодательством только в 1993 г. В советском праве понятие "новизна селекционного достижения" имело совершенно иное содержание, в контексте Закона РФ "О селекционных достижениях" оно могло бы быть описано фактически в терминах "хозяйственной полезности" <1>. Причем речь практически всегда шла о "локальной полезности", о наличии признаков, дающих хозяйственные преимущества в условиях конкретного региона или природно-климатической зоны <2>.

<1> Левченко правового обеспечения селекции и охрана ее достижений в СССР: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1990. С. 50.

<2> См.: Дозорцев изобретений в СССР. С. 39; Он же. Охрана селекционных достижений в СССР. М., 1969. С. 87; Мамиофа . соч. С. 19, 20.

3. Срок для распространения семян, влекущего утрату новизны селекционного достижения, определен Конвенцией UPOV (ст. 6); на территории государства-участника он составляет один год, за ее пределами - четыре, а для деревьев и виноградной лозы (trees or vines; les arbres et la vigne; Baume und Rebe) - шесть лет.

Гражданский кодекс, как и Закон РФ "О селекционных достижениях" до этого, распространил норму Конвенции UPOV также и на породы животных.

Кроме того, предложив расшифровку категории "деревья", используемую Конвенцией совокупно, Кодекс заодно дал основания для первичной классификации древесных растений на декоративные и плодовые культуры и лесные породы.

4. Для утраты новизны селекционного достижения третьему лицу должны быть проданы или переданы иным образом "семена или племенной материал". На первый взгляд перечень объектов оказывается существенно обедненным по сравнению с Конвенцией UPOV, согласно ст. 6 которой опорочить новизну селекционного достижения может передача в чужие руки не только семян, но и растительного материала <1>. Однако согласно комментируемой правовой норме материал должен быть передан в определенных целях - "для использования селекционного достижения", а это понятие имеет в контексте Гражданского кодекса РФ совершенно определенный и весьма узкий смысл (см. комментарий к ст. 1421). И все, что может быть использовано именно в этом узком смысле, т. е. для воспроизводства сорта или породы, с юридической точки зрения охватывается понятиями "семена" и "племенной материал" вне зависимости от биологических характеристик.

<1> Propagating or harvested material; во французском (оригинальном) тексте - не только материал для воспроизводства или вегетативного размножения (materiel de reproduction ou de multiplication vegetative), но и любая продукция урожая (un produit de recolte).

5. Согласно буквальному тексту Конвенции UPOV семена должны быть проданы (sold; a ete vendu; verkauft) или переданы иным образом в распоряжение иных лиц (otherwise disposed of to others; remis a des tiers d'une autre maniere; auf andere Weise an andere abgegeben wurde); продажа должна быть исполнена и завершена. Однако для заинтересованного лица факт состоявшейся более года назад сделки с семенами сорта, который претендует на правовую охрану, совершенной к тому же другим лицом, практически недоказуем. Поэтому Закон РФ "О селекционных достижениях" и Гражданский кодекс скорректировали формулировку Конвенции, употребив соответствующие глаголы в несовершенном виде: "не продавались и не передавались иным образом", а не "не были проданы или переданы".

В соответствии с буквой комментируемой нормы п. 3 ст. 1413 ГК РФ для утраты новизны селекционного достижения достаточно установить факт не "продажи" как заключения и исполнения двусторонней сделки, а нахождения в продаже, предложения к продаже, т. е. одностороннего действия, изъявления селекционером или его правопреемником воли на совершение сделки, неминуемо влекущей утрату новизны селекционного достижения <1>. Подобное изъявление воли может быть сделано, в частности, путем размещения в средствах массовой информации публичной оферты договора розничной купли-продажи (ст. 494 ГК РФ) или иной коммерческой рекламы. И поскольку действующее законодательство требует хранить рекламные материалы в течение одного года со дня последнего распространения (ст. 12 Федерального закона от 01.01.01 г. N 38-ФЗ "О рекламе" <2>), доказательства совершения таких действий в очень большом числе случаев оказываются доступны заинтересованному лицу (см. также комментарий к ст. 1437).