Право на селекционное достижение, постатейный комментарий главы 73 гражданского кодекса Российской Федерации (стр. 1 )

ПРАВО НА СЕЛЕКЦИОННОЕ ДОСТИЖЕНИЕ

ПОСТАТЕЙНЫЙ КОММЕНТАРИЙ ГЛАВЫ 73

ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Материал подготовлен с использованием правовых актов

по состоянию на 15 апреля 2010 года

Под редакцией

П. В. КРАШЕНИННИКОВА

Авторы комментариев

, вице-президент Евразийского союза семеноводов - ст. ст. 1, ст. ст. 1

, председатель Комитета Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству, доктор юридических наук, заслуженный юрист Российской Федерации - вступительное слово, ст. 1446.

, доцент кафедры гражданского права Уральской государственной юридической академии, кандидат юридических наук - ст. 1426.

, главный советник аппарата Комитета Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству, доктор юридических наук - ст. 1447.

Вступительное слово

Охрана селекционных достижений имеет не столь продолжительную историю развития в России по сравнению с объектами авторского права и патентных прав. Так, выдача авторских свидетельств на новые сорта семян селекционерам и селекционным станциям была предусмотрена Постановлениями СНК СССР от 01.01.01 г. "О мерах по улучшению семян зерновых культур" <1>, от 5 марта 1941 г. N 448 "Об утверждении Положения об изобретениях и технических усовершенствованиях и о порядке финансирования затрат по изобретательству, техническим усовершенствованиям и рационализаторским предложениям" <2>, а также от 01.01.01 г. N 3091 "О выдаче селекционерам и селекционным учреждениям авторских свидетельств на выведенные новые и улучшенные сорта технических культур и трав".

<1> СЗ СССР. 1937. N 40. Ст. 168.

<2> СП СССР. 1941. N 9. Ст. 150.

Постановлением Совмина СССР от 01.01.01 г. N 435 "Об утверждении Положения об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях и Инструкции о вознаграждении за открытия, изобретения и рационализаторские предложения" <1> на полученные селекционным путем новые и улучшенные породы сельскохозяйственных животных и птиц, породы тутового и дубового шелкопряда, сорта сельскохозяйственных культур селекционерам, селекционным станциям и станциям по племенной работе была предусмотрена выдача авторских свидетельств и свидетельств об улучшении пород (сортов).

<1> СП СССР. 1959. N 9. Ст. 59.

Положением об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях, утвержденным Постановлением Совмина СССР от 01.01.01 г. N 584 <1>, на новые сорта и гибриды сельскохозяйственных культур и других культивируемых растений, породы сельскохозяйственных животных и птиц, их высокопродуктивные заводские и внутрипородные типы и заводские линии, новые типы пушных зверей и новые породы тутового шелкопряда предусматривалась выдача авторских свидетельств. При этом указанные селекционные достижения приравнивались по правовой охране к изобретениям. На улучшенные сорта сельскохозяйственных культур и других культивируемых растений, породы сельскохозяйственных животных и птиц, типы пушных зверей и породы тутового шелкопряда выдавались свидетельства.

<1> СЗ СССР. 1990. Т. 2. С. 78.

Выдачу авторских свидетельств и свидетельств авторам (селекционерам), а также предприятиям, организациям и учреждениям, в которых получены указанные селекционные достижения, производило Министерство сельского хозяйства СССР, причем выдачу авторских свидетельств - только после регистрации их Государственным комитетом СССР по делам изобретений и открытий.

В нормативных правовых актах, начиная с 40-х гг. прошлого столетия, неоднократно обращалось внимание на необходимость проведения научно-исследовательских работ в области селекции. Об улучшении селекционно-семеноводческой работы, обеспечении выведения и быстрейшего размножения новых и улучшенных, более урожайных сортов, дающих высокие и устойчивые урожаи, а также о разработке способов получения гибридных семян кукурузы, озимой и яровой пшеницы и гречихи для посева в колхозах и совхозах упоминалось в Постановлении Совмина СССР, ЦК ВКП(б) от 01.01.01 г. N 3960 "О плане полезащитных лесонасаждений, внедрения травопольных севооборотов, строительства прудов и водоемов для обеспечения высоких и устойчивых урожаев в степных и лесостепных районах европейской части СССР" <1>.

<1> СП СССР. 1948. N 6. Ст. 80.

Обязанность Министерства сельского хозяйства РСФСР, Советов Министров автономных республик обеспечить улучшение селекционно-семеноводческой работы в сельскохозяйственных научно-исследовательских учреждениях и сельскохозяйственных вузах, обратив особое внимание на выведение более урожайных и более ценных по технологическим качествам сортов и гибридов сельскохозяйственных культур, была предусмотрена Постановлением Бюро ЦК КПСС по РСФСР, Совмина РСФСР от 01.01.01 г. N 922 "Об улучшении семеноводства зерновых, масличных культур и трав" <1>.

<1> СЗ РСФСР. 1988. Т. 6. С. 308.

Аналогичные задачи ставились Постановлениями Совмина РСФСР от 2 февраля 1977 г. N 75 "О мерах по дальнейшему улучшению селекции и семеноводства зерновых, масличных культур и трав" <1>, от 01.01.01 г. N 61 "О мерах по улучшению селекции и семеноводства картофеля" <2>, от 5 сентября 1978 г. N 437 "О мерах по дальнейшему совершенствованию племенного дела в животноводстве" <3> и др.

<1> СЗ РСФСР. 1988. Т. 6. С. 313.

<2> Там же. С. 319.

<3> Там же. С. 351.

В Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. <1> специальная статья (ст. 152) была посвящена охране селекционных достижений и содержала указание на исключительное право на селекционные достижения (новые сорта растений и новые породы животных) и ссылку на законодательные акты Союза ССР.

<1> Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. N 26. Ст. 733.

Закон РФ от 6 августа 1993 г. N 5605-1 "О селекционных достижениях" <1> (далее также Закон 1993 г.) унифицировал специальные нормы о селекционных достижениях, окончательно отказавшись от охраны с помощью норм об изобретениях. С 1 января 2008 г. вступила в силу часть четвертая ГК РФ, в связи с чем Закон РФ "О селекционных достижениях" утратил силу.

<1> Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 36. Ст. 1436.

Основные положения данного Закона перешли в часть четвертую ГК РФ, в том числе основные понятия, признаки охраноспособности селекционных достижений, порядок подачи заявки, проведение экспертизы и т. д. Таким образом, впервые на уровне кодифицированного акта урегулированы отношения по поводу селекционных достижений как особого объекта интеллектуальных прав.

Глава 73 части четвертой ГК РФ, посвященная правовому режиму селекционных достижений, включает в себя шесть параграфов.

§ 1. Основные положения.

§ 2. Интеллектуальные права на селекционные достижения.

§ 3. Распоряжение исключительным правом на селекционное достижение.

§ 4. Селекционное достижение, созданное, выведенное или выявленное в порядке выполнения служебного задания или при выполнении работ по договору.

§ 5. Получение патента на селекционное достижение. Прекращение действия патента на селекционное достижение.

§ 6. Защита прав авторов селекционных достижений и иных патентообладателей.

Правовой режим селекционных достижений урегулирован не только внутренними, но и международными актами. Особенности правового режима селекционных достижений определены в Международной конвенции по охране новых сортов растений от 2 декабря 1961 г. (далее также Конвенция UPOV), участниками которой являются более 60 государств, в том числе Российская Федерация <1>. Селекционные достижения не названы в качестве самостоятельного объекта правовой охраны в Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (Стокгольм, 1967) <2>, Конвенции об охране промышленной собственности (Париж, 1883) <3>, Договоре о патентной кооперации (РСТ) (Вашингтон, 1970 г.) <4>, Евразийской патентной конвенции <5>.

<1> Постановление Правительства РФ от 01.01.01 г. N 1577 // Собрание законодательства РФ. 1997. N 51. Ст. 5819.

<2> Конвенция ратифицирована Указом Президиума ВС СССР от 01.01.01 г. N 3104-VII (Ведомости ВС СССР. 1968. N 40. Ст. 363).

<3> Ратифицирована СССР 19 сентября 1968 года (Закон. 1999. N 7).

<4> Ратифицирован Указом Президиума ВС СССР от 01.01.01 г. N 6758-IX (Ведомости ВС СССР. 1978. N 1. Ст. 2).

<5> Ратифицирована Федеральным законом от 1 июня 1995 г. N 85-ФЗ (СЗ РФ. 1995. N 23. Ст. 2170).

Статьяb) Соглашения ТРИПС предоставляет государствам выбор охраны сортов растений либо путем выдачи патентов, либо путем применения эффективной системы sui generis (т. е. в рамках специального законодательства), либо любым их сочетанием. Такое положение дел позволило США вместе с особой системой охраны, как в большинстве стран, обеспечивать охрану селекционных достижений с помощью патентной формы, действующей в отношении изобретений.

Российским законодательством селекционное достижение рассматривается как объект особой правовой охраны, отличающийся от патентной охраны изобретений. Несмотря на то что на селекционные достижения выдается патент и немало общего между селекционными достижениями и объектами патентного права, целый ряд особенностей, обусловленных связью селекционного достижения как нематериального объекта с материальным носителем, выражающимся в объектах живой природы, обусловили выделение норм о селекционных достижениях в отдельную главу как нетрадиционного объекта <1> интеллектуальных прав.

<1> Понятие "нетрадиционный объект" предложено в кн. "Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации" (М.: Проспект, 1996. С. 30).

Наряду с частью четвертой ГК РФ важное значение в вопросах охраны селекционных достижений, например в части их определения, имеют Федеральные законы от 01.01.01 г. N 149-ФЗ "О семеноводстве" <1>, от 3 августа 1995 г. N 123-ФЗ "О племенном животноводстве" <2>, от 5 июля 1996 г. N 86-ФЗ "О государственном регулировании в области генно-инженерной деятельности" <3> и др.

<1> Собрание законодательства РФ. 1997. N 51. Ст. 5715.

<2> Собрание законодательства РФ. 1995. N 32. Ст. 3199.

<3> Собрание законодательства РФ. 1996. N 28. Ст. 3348.

Во исполнение норм гл. 73 ГК РФ, не претерпевших изменений за более чем двухлетний период их действия, были приняты следующие подзаконные акты:

- Постановление Правительства РФ от 01.01.01 г. N 735 "Об утверждении Положения о патентных и иных пошлинах за совершение юридически значимых действий, связанных с патентом на селекционное достижение, с государственной регистрацией перехода исключительного права на селекционное достижение к другим лицам и договоров о распоряжении этим правом" <1> в части установления размеров и особенностей уплаты патентных пошлин при государственной регистрации селекционных достижений;

<1> Собрание законодательства РФ. 2009. N 38. Ст. 4488.

- Постановление Правительства РФ от 01.01.01 г. N 384 "Об утверждении Правил государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на селекционное достижение и перехода такого права без договора" <1>;

<1> Собрание законодательства РФ. 2009. N 19. Ст. 2341.

- Постановление Правительства РФ от 4 октября 2007 г. N 643 "Об утверждении Перечня родов и видов растений, в отношении которых использование растительного материала не является нарушением исключительного права на селекционное достижение в соответствии со статьей 1422 Гражданского кодекса Российской Федерации" <1>;

<1> Собрание законодательства РФ. 2007. N 41. Ст. 4906.

- Приказ Минсельхоза России от 01.01.01 г. N 559 "Об утверждении Правил рассмотрения и разрешения споров по защите нарушенных интеллектуальных прав на селекционные достижения" <1> и др.

<1> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2008. N 5.

Не утратили свою силу, но применяются в части, не противоречащей ГК РФ, Правила составления и подачи заявки на выдачу патента на селекционное достижение, утвержденные Минсельхозпродом России (14 октября 1994 г. N 2-01/3) <1>;

<1> Российские вести. 19марта. N 58.

Инструкция о ввозе на территорию Российской Федерации и вывозе с территории Российской Федерации семян сортов растений и племенного материала пород животных, утвержденная Минсельхозпродом России и ГТК России (N 12-04/5, N 01-23/8667 от 8 мая 1997 г.) <1> и некоторые другие акты, принятые до 1 января 2008 г.

<1> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1997. N 12.

О дальнейших перспективах развития законодательства и правоприменительной практике в сфере использования селекционных достижений и охраны исключительных прав на них свидетельствует принятие Федерального закона от 2 августа 2009 г. N 217-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам создания бюджетными научными и образовательными учреждениями хозяйственных обществ в целях практического применения (внедрения) результатов интеллектуальной деятельности" <1>, а также актов, направленных на его реализацию, в частности письмо Рособразования от 3 декабря 2009 г. N 20-1834 "О применении (внедрении) бюджетными научными и образовательными учреждениями высшего профессионального образования результатов интеллектуальной деятельности". Селекционные достижения входят в перечень результатов интеллектуальной деятельности, право использования которых может быть внесено учреждением в уставный капитал хозяйственных обществ.

<1> Собрание законодательства РФ. 2009. N 31. Ст. 3923.

В части формирования правоприменительной практики на сегодняшний день принято Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 29 от 01.01.01 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" <1>.

<1> Вестник ВАС РФ. 2009. N 6.

Настоящее издание является очередной книгой в серии постатейных комментариев к отдельным главам Гражданского кодекса Российской Федерации, приуроченной к завершению кодификации гражданского законодательства в Российской Федерации, и содержит комментарии к гл. 73 Гражданского кодекса РФ, подготовленные с учетом законодательства и судебной практики, сформировавшихся на 15 апреля 2010 г.

18 декабря 2006 года N 230-ФЗ

ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Глава 73. ПРАВО НА СЕЛЕКЦИОННОЕ ДОСТИЖЕНИЕ

§ 1. Основные положения

Статья 1408. Права на селекционные достижения

Комментарий к статье 1408

1. Закон РФ "О селекционных достижениях" определял селекционное достижение как "сорт растений, породу животных" (ст. 1), Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 01.01.01 г. - как новый сорт растений, новую породу животных (ст. 152).

Было предложено деление на селекционные достижения и результаты селекционной деятельности <1>. Сейчас полагает, что законодательство Российской Федерации (ст. 1409 ГК РФ) "разделяет правовой статус результатов селекционной деятельности, уже получивших государственное признание (охраняемых) и еще не прошедших апробацию", и именует и те и другие "селекционными достижениями"; таким образом, законодатель различает понятия "селекционное достижение" и "охраняемое селекционное достижение" <2>.

<1> Синельникова селекционного законодательства. М.: Изд-во МСХА, 1991. С. 6, 56.

<2> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 2 т. / Под ред. , , ; Ин-т государства и права РАН. М.: Юрайт, 2009. Т. 2: Части третья, четвертая ГК РФ. С. 523.

полагает, что решение творческой задачи по выведению нового сорта (породы) является родовым признаком селекционного достижения вне зависимости от правовой охраны; следовательно, селекционным достижением является результат селекционной деятельности как таковой, а охраняемое селекционное достижение в дополнение к этому обладает и некоторыми другими признаками <1>.

<1> См.: Сергеев интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М.: Проспект, 2004. С. 707.

Гражданский кодекс РФ, используя понятие "селекционное достижение", определения самого понятия не дает; однако сразу, в п. 1 первой же статьи гл. 73, подчеркивает, что для целей Кодекса "селекционное достижение" должно пониматься в узком смысле. В части четвертой Гражданского кодекса РФ словосочетанием "селекционное достижение" именуется не любой результат интеллектуальной деятельности в области селекции, но лишь отвечающий условиям предоставления правовой охраны.

О понятии "селекционное достижение" см. также комментарий к ст. 1412.

2. Применительно к селекционным достижениям Гражданский кодекс РФ фактически разделяет права, принадлежащие автору, на две группы. При этом права, относящиеся к первой группе, - исключительное право и право авторства (п. 1 комментируемой статьи) - могут считаться безусловными.

Во вторую группу наряду с правом на наименование и правом автора служебного селекционного достижения на вознаграждение включено и право на получение патента (п. 2), о котором прямо сказано, что оно принадлежит автору первоначально (п. 1 ст. 1420). Однако права, относящиеся ко второй группе, принадлежат автору нового сорта или породы только в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом. В иных случаях эти права, вообще говоря, могут принадлежать другим лицам или не принадлежать никому.

3. Перечень прав на селекционное достижение, даваемый непосредственно ст. 1408, не является закрытым. Однако другие права, которые могут принадлежать автору селекционного достижения, прямо названы Кодексом. К числу таких прав должны быть отнесены право на получение авторского свидетельства (ст. 1416) и право распоряжения исключительным правом на селекционное достижение (не охватываемое самим исключительным правом и не входящее логически в его состав; п. 1 ст. 1421). добавляет к этому перечню право на подачу заявки и "право на приоритет" <1>. Последнее, правда, является не чем иным, как отдельным случаем, специфической формой реализации первого; однако специально предусмотрено ст. 11 Конвенции UPOV, которая так и озаглавлена: "Право приоритета (Right of Priority; Droit de priorite)".

<1> , , и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М.: ТК "Велби"; Проспект, 2007. С. 523.

Расширенный перечень, включающий наряду с правами, предусмотренными ст. 1408, также и перечисленные права, является исчерпывающим и может быть дополнен только путем внесения изменений в Гражданский кодекс РФ.

4. Исключительное право на селекционное достижение, во-первых, изначально принадлежит его автору. У любых иных лиц, даже у работодателя, которому, казалось бы, исключительное право на служебное селекционное достижение, как и право на получение патента, принадлежит с момента создания (если договором между автором и его работодателем не предусмотрено иное; п. 3 ст. 1430), оно может быть только производным от первоначального права автора.

Во-вторых, исключительное право автору "принадлежит"; оно не возникает в момент выдачи патента, понятие исключительного права имплицитно присутствует в составе самого понятия селекционного достижения. Таким образом, Кодекс не связывает возникновение исключительного права с патентованием селекционного достижения, несмотря на то обстоятельство, что исключительное право, пока оно не удостоверено патентом, в Российской Федерации не признается (ст. 1409) и не охраняется (ст. 1414). Однако такие правовые конструкции, как приоритет селекционного достижения, запатентованного за рубежом (ст. 1434), или временная правовая охрана в период между опубликованием информации о поданной заявке и выдачей патента (ст. 1436), основаны именно на том, что исключительное право уже существует, хотя рассмотрение вопроса о его признании еще не завершено <1>.

<1> По мнению высших органов судебной власти Российской Федерации, для целей правоприменения моментом возникновения исключительного права (если это право не признается автоматически, в силу самого факта создания объекта интеллектуальных прав, как это имеет место для авторского права) должен считаться именно тот момент, когда начинается рассмотрение вопроса о его признании. Так, для изобретения, полезной модели, промышленного образца датой возникновения исключительного права должен считаться день подачи заявки (см. подп. 2.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.01.01 г. N 5/29).

Вопрос, в чем именно заключается исключительное право, разрешен в общей постановке ст. 1229, а применительно к селекционным достижениям - ст. 1421 ГК РФ (см. комментарий к ст. 1421).

5. Глава 73 Гражданского кодекса регулирует отношения, связанные с уже достигнутыми результатами селекционной деятельности. Процесс получения этих результатов регулируется гражданским правом только в части использования для их создания сортов растений и пород животных, охраняемых патентом.

Правовое регулирование селекционной деятельности в целом является комплексным <1> и осуществляется главным образом нормативно-правовыми актами, традиционно относимыми к аграрному (Федеральные законы "О семеноводстве", "О племенном животноводстве" и др.) и экологическому (в первую очередь Федеральный закон "О государственном регулировании в области генно-инженерной деятельности") законодательству. В результате права селекционера в сфере создания селекционных достижений могут быть серьезно ограничены. Так, некоторые виды селекционной деятельности ранее требовали лицензии. В частности, лицензирование деятельности, связанной с генетическими манипуляциями на молекулярном и клеточном уровне с участием рекомбинантных рибонуклеиновых кислот и дезоксирибонуклеиновой кислоты для создания генетически-модифицированных организмов было предусмотрено Федеральным законом "О государственном регулировании в области генно-инженерной деятельности" (абз. 2 ст. 6) и прекращено только со дня вступления в силу Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" <2> (п. 2 ст. 18). Лицензирование деятельности по разведению племенных животных, по производству и использованию племенной продукции (подп. 84 и 85 п. 1 ст. 17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности") было прекращено с 1 января 2006 г. (подп. "б" п. 11 ст. 1 Федерального закона от 2 июля 2005 г. N 80-ФЗ), и в настоящее время перечень лицензируемых видов деятельности не предусматривает лицензирования в области селекции животных и растений.

<1> , , и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (по статейный). Часть четвертая. С. 505.

<2> Собрание законодательства РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3430.

Однако действующее законодательство Российской Федерации до настоящего времени сохраняет отдельные нормы, предусматривающие, например, необходимость согласования с "государственным органом по управлению племенным животноводством" <1> скрещивания племенных животных на племенных заводах (ст. 31 Федерального закона "О племенном животноводстве"), а также осуществление государственного надзора за применением новых технологий, инструментов, оборудования, материалов и биотехнологических методов в области селекции и воспроизводства племенной продукции (материала) (абз. 6 п. 2 Положения о порядке деятельности главных государственных инспекторов в области племенного животноводства, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 6 марта 1996 г. N 244 в редакции Постановления Правительства РФ от 4 июля 2002 г. N 497).

<1> О специально уполномоченном Правительством Российской Федерации государственном органе по управлению племенным животноводством см. комментарий к ст. 1444.

Таким образом, права селекционера, связанные с процессом творческого труда, с его условиями и его содержанием, могут быть ограничены федеральными законами или на основании федерального закона. Однако его права, связанные с результатом такого труда, регулируются только Гражданским кодексом РФ.

Статья 1409. Действие исключительного права на селекционные достижения на территории Российской Федерации

Комментарий к статье 1409

1. Исключительное право на использование селекционного достижения принадлежит автору безусловно (ст. 1408), однако признается на территории Российской Федерации лишь при определенных условиях: только в том случае, если оно удостоверено патентом, имеющим законную силу в Российской Федерации.

Исключительное право, не удостоверенное патентом, в Российской Федерации не признается и не охраняется.

2. Ряд авторов считают, что существует "необходимость признания прав автора селекционного достижения, отвечающего критериям охраноспособности, еще до подачи заявки о признании его охраняемым" <1>, и эта необходимость обусловлена нормами гражданского законодательства.

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 2 т. / Под ред. , , ; Ин-т государства и права РАН. М.: Юрайт, 2009. Т. 2: Части третья, четвертая ГК РФ. С. 524.

По мнению , селекционные достижения до момента патентования должны охраняться нормами авторского права как произведения науки <1>.

<1> См.: Оноприенко охраны живых объектов // Патенты и лицензии. 2007. N 6. С.

Представляется, что в таком признании нет необходимости. Прежде всего до подачи заявки, более того, до завершения экспертиз и испытаний селекционного достижения неизвестно, отвечает ли оно упомянутым критериям. Все права автора, в том числе и личные неимущественные, обеспечиваются, а следовательно, и защищаются именно в рамках процедуры рассмотрения заявки и выдачи патента. Что же касается исключительного права, то на этапе от момента создания селекционного достижения до подачи заявки оно не признается вовсе, а после подачи заявки защищается ретроспективно, в рамках института временной правовой охраны (ст. 1436).

Безусловно, практически любые материалы селекционера (черновики, расчеты, дневники наблюдений и др.) могут защищаться от копирования в рамках авторского права. Однако мнение о том, что на этапе до подачи заявки "селекционный материал, который получен в результате творческой деятельности: семена растений, посадочный материал кустарников, семя животных, сами животные и др." <1>, также является объектом "охраны авторским правом", ни на чем не основано. Селекционный материал защищается, прежде всего, волей самого автора, а также признанием того обстоятельства, что его попадание в чужие руки вопреки этой воле не порочит новизны селекционного достижения и, следовательно, не препятствует его правовой охране и признанию исключительного права автора или его правопреемника (п. 3 ст. 1413).

<1> См.: Там же.

3. Патент на селекционное достижение может иметь в Российской Федерации законную силу только в двух случаях: если он выдан федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям или если действие патента, выданного в иностранном государстве, признается в Российской Федерации в соответствии с международным договором.

Единственный международный договор, прямо касающийся селекционных достижений (Международная конвенция по охране новых сортов растений), предусматривает национальную процедуру патентования, таким образом, патентов, выданных за рубежом и "имеющих силу на территории Российской Федерации в соответствии с международными договорами", пока не существует.

Соглашение СНГ о правовой охране сортов растений (Москва, 16 марта 2001 г.) допускает, что правовая охрана сортов может осуществляться на территории другого государства на основе взаимного признания охранных документов (ст. 3). Однако Российская Федерация не является участницей Соглашения.

4. Глава 73 Гражданского кодекса РФ еще дважды упоминает о договорах, связанных с правовой охраной селекционных достижений. Во-первых, это договор об охране селекционных достижений, заключенный с иностранным государством, поданная в котором заявка влечет возникновение приоритета селекционного достижения в Российской Федерации (п. 3 ст. 1434). Во-вторых, соответствующий договор, на основании которого федеральный орган по селекционным достижениям вправе использовать в целях установления соответствия селекционного достижения критериям охраноспособности результаты испытаний, проведенных компетентными органами иностранного государства (п. 2 ст. 1438).

В отношении сортов растений сегодня таким международным договором реально является Конвенция UPOV.

Статья 1410. Автор селекционного достижения

Комментарий к статье 1410

1. Прежде всего комментируемая статья дает определение термина "селекционер". Селекционер не является, а признается автором; селекционер - это тот, кто вывел сорт или породу, а автор - это селекционер, который признан автором по основаниям, предусмотренным законом, и в установленном им порядке.

2. Имя автора в заявке указывает заявитель, лицо, совершенно не обязательно само являющееся автором (подп. 1 п. 2 ст. 1433); в отношении авторства лица, указанного в заявке в качестве автора, действует презумпция. Пока не доказано иное, считается, что селекционное достижение получено именно этим лицом. Применительно к селекционным достижениям это положение появилось впервые. Доказывание этого обстоятельства на стадии получения патента Кодексом не требуется; в числе оснований для отказа в выдаче патента (п. 3 ст. 1419, п. 2 ст. 1437, п. 1 ст. 1439) неподтверждение авторства не упомянуто.

Факт прикосновенности лица к созданию селекционного достижения, разумеется, может быть оспорен впоследствии. Если будет доказано, что лицо, указанное в качестве автора, таковым не является, это может быть одним из оснований признания недействительным уже выданного патента (подп. 3 п. 1 ст. 1441). Несомненно, авторство может быть оспорено и на этапе испрашивания правовой охраны сорта или породы, однако в отсутствие спора оно, как уже говорилось, презюмируется.

3. Автором селекционного достижения может быть признан только гражданин, творческим трудом которого создано, выведено или выявлено селекционное достижение. Кодексом сформулирована определенная логическая последовательность: физическое лицо - собственный труд этого лица - творческий характер этого труда - определенный результат.

Вторая презумпция, заложенная в текст комментируемой статьи, менее заметна, но не менее важна: пока не доказано иное, считается, что труд лица, указанного в заявке как автор, по выведению селекционного достижения носил искомый творческий характер. Творческий характер труда по созданию селекционного достижения содержится в самом понятии авторства. Поэтому оспорен может быть не только факт прикосновенности к созданию нового сорта или породы, но и характер такой прикосновенности. Поскольку в числе критериев охраноспособности сорта или породы, проверяемых на стадии подачи и исследования заявки на выдачу патента, оценка степени творческого характера процесса, приведшего к их созданию, не упомянута, оспаривание такого элемента творчества возможно не в сфере охраноспособности селекционного достижения, а в самом вопросе авторства, т. е. права признаваться автором и претендовать на патент на этом основании. Дефект здесь может быть усмотрен не в объекте, обладающем и отличимостью, и новизной, а в лице.

4. Никаких законных критериев творческого труда (ст. 1410) Кодексом не дано. При этом положение о содержании этого труда именно применительно к селекционным достижениям (унаследованное сегодня Гражданским кодексом) было сформулировано Законом 1993 г. весьма тенденциозно.

В официальных текстах ст. 1 Конвенции UPOV для того, чтобы охарактеризовать содержание творческого труда автора, отношение субъекта деятельности к объекту, являющемуся результатом этой деятельности, в одних языках используется, в частности, глагол "вывести" (англ.: to breed; the person who bred... a variety - лицо, которое вывело сорт), в других - глагол "создать" (фр.: creer; la personne qui a cree... une variete; нем.: hervorbringen; die Person; die eine Sorte hervorgebracht... hat - лицо, которое создало, породило, произвело на свет сорт). В тексте ст. 1410 Гражданского кодекса РФ содержание этого понятия передано сразу тремя словами, причем наряду с созданием и выведением фигурирует и "выявление" нового сорта или породы.

К сожалению, налицо пример сомнительной и спорной переработки международно-правового документа. "Лицо, которое создало, выявило или вывело сорт" - именно так в 1993 г. была переведена на русский язык юридическая формулировка, предусматривающая не только обнаружение биологического объекта, чем-то отличающегося от других аналогичных объектов, но и последующую его разработку <1>, которая, между прочим, носит уже не столько творческий, сколько технический характер. При этом ст. 1410 Кодекса, в отличие от Конвенции UPOV, непосредственного упоминания о необходимости такой технической разработки обнаруженного сорта или породы не содержит. Оригинальный текст Конвенции UPOV позволяет признавать автором или соавторами селекционного достижения только того или тех, кто реально сделал и то и другое одновременно - одно лицо лично или несколько лиц совместно. При толковании русского текста комментируемой правовой нормы, не учитывающего позицию Конвенции UPOV, неизбежно возникает смысловой разрыв, дающий тому, кто лишь выявил (qui a decouvert) растение или животное, обладающее новыми свойствами, формальное право не только претендовать на авторство самому, но и одновременно отказывать в соавторстве тому, кто затем разрабатывал, совершенствовал, доводил до ума новый сорт (qui a mis au point une variete) или породу. Здесь, как мы видим, нашла отражение недостойная традиция автоматического авторства руководителей научно-исследовательских учреждений. В условиях, когда речь идет не о селекционере-одиночке, а о коллективной исследовательской работе, никаких оснований для искусственного построения подобного барьера, отделяющего лицо, которое дало некие руководящие указания, от непосредственных технических исполнителей этих указаний, Конвенция UPOV не дает.