Право на селекционное достижение, постатейный комментарий главы 73 гражданского кодекса Российской Федерации (стр. 4 )

В течение некоторого времени после вступления части четвертой Гражданского кодекса РФ в законную силу к наименованиям селекционных достижений, несомненно, будут продолжать предъявляться и другие требования. Так, например, "название селекционного достижения должно удовлетворять требованиям Правил присвоения названия селекционному достижению, утвержденных Госкомиссией 30 августа 1994 г. N 13-3/63" <1> (п. 3 Правил составления и подачи заявки на выдачу патента на селекционное достижение).

<1> Правила действуют в редакции от 01.01.01 г. N 12-04/3 (размещены на интернет-сайте Госсорткомиссии РФ: http://www. /docs/rus/rules_name_ru. pdf). Указано, что их положения "необходимо учитывать" при присвоении названия селекционному достижению. При подготовке Правил "использован документ UPOV/INF/10". В настоящее время действуют разъяснения (Explanatory Notes on Variety Denominations under the UPOV Convention), принятые 19 октября 2006 г. (UPOV/INF/12/1).

Отказ в одобрении предложенного наименования (и, следовательно, в государственной регистрации селекционного достижения) допускается только по мотивам несоответствия требованиям, предъявляемым Кодексом, и может быть обжалован в суд в течение 30 дней. Поскольку Кодекс не уточняет, с каким событием связано начало течения срока, следовательно, должно применяться общее правило и 30-дневный срок исчисляется с момента, когда заявитель узнал или должен был узнать об отказе (п. 1 ст. 200 ГК). Несмотря на краткость, этот срок является обычным сроком исковой давности. Таким образом, течение срока, предоставленного заявителю для предложения нового наименования, в силу ст. 203 ГК прерывается предъявлением иска в установленном порядке и, в случае отказа в удовлетворении требования заявителя, после вступления в законную силу решения суда начинается заново.

4. Предлагаемое автором или заявителем наименование фактически оказывается еще одним из признаков сорта или породы, проверяемым на отличимость от других общеизвестных селекционных достижений. Однако поиск здесь оказывается более широким, поскольку такой признак, как наименование, должен отличаться не только от наименований сортов или пород того же ботанического или зоологического вида, но и от других близких видов.

При этом, будучи одним из признаков, одним из "критериев охраноспособности" <1> наименование все же не является.

<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 2 т. / Под ред. , , ; Ин-т государства и права РАН. М.: Юрайт, 2009. Т. 2: Части третья, четвертая ГК РФ. С. 527.

5. Российская Федерация как страна - член UPOV приняла на себя обязательство не только информировать компетентные органы других стран-членов о представлении, регистрации и отмене наименований охраняемых сортов растений, о любых иных связанных с ними вопросах, но и принимать - и, следовательно, учитывать - ответные замечания (п. 6 ст. 20 Конвенции UPOV). Таким образом, необходимо считаться и с такой вполне реальной возможностью, когда окажется, что предложенное селекционером название сорта не удовлетворило компетентный орган не своего, а иного государства.

Для пород животных такой угрозы, естественно, не возникает.

6. Если различные средства индивидуализации оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, общие положения части четвертой Гражданского кодекса РФ предусматривают, что преимущество в подобном случае имеет то средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло раньше (п. 6 ст. 1252). Правообладатель вправе потребовать признания недействительным предоставления правовой охраны "конкурирующему" обозначению.

К сожалению, эта норма не может быть распространена на наименования селекционных достижений, даже по аналогии, поскольку те виды средств индивидуализации, в отношении которых (точнее, в случае конфликта между которыми) она может применяться, перечислены Кодексом прямо: это фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение.

Для наименований селекционных достижений Гражданским кодексом РФ предусмотрен только один случай, в котором может быть применено аналогичное правило. Кодекс (п. 8 ст. 1483) запрещает регистрацию в качестве товарных знаков в отношении однородных товаров, т. е. живых растений и семян, живых животных и племенного материала, обозначений, тождественных или сходных до степени смешения с наименованием селекционного достижения, зарегистрированного в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений, право на которое в Российской Федерации возникло у иного лица ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака. При этом экспертиза обозначения, заявляемого в качестве товарного знака, на совпадение или сходство с наименованиями селекционных достижений не проводится (п. 1 ст. 1499) <1>. Регистрация товарного знака может быть лишь оспорена заинтересованным лицом впоследствии (подп. 1 п. 2 ст. 1512).

<1> В ходе проведения экспертизы проверяется соответствие заявленного обозначения только требованиям ст. 1477 и п. пст. 1483 ГК, а коллизия товарного знака и наименования селекционного достижения предусмотрена п. 8 ст. 1483.

Наименование охраняемого сорта или породы или обозначение, сходное с таким наименованием до степени смешения, может быть в отношении однородных товаров зарегистрировано как товарный знак только самим патентообладателем (п. 8 ст. 1483). Однако для сортов растений верно и обратное. Если в отношении однородных товаров ранее зарегистрирован чужой товарный знак, попытка обозначить сорт аналогичным или сходным наименованием не увенчается успехом. Поскольку регистрацией названия охраняемого сорта не могут затрагиваться ранее приобретенные права третьих лиц, то в ситуации, когда в силу ранее приобретенного права (в первую очередь в связи с ранее состоявшейся регистрацией этого наименования в качестве товарного знака третьим лицом для семян, живых растений или иных однородных товаров) для любого иного лица использование предложенного автором наименования сорта оказывается невозможным, федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям обязан будет потребовать от заявителя представить другое наименование для заявленного сорта (п. 4 ст. 20 Конвенции UPOV 1991 г.). Описанное обстоятельство потребует установления и поддержания постоянного рабочего взаимодействия между федеральными органами исполнительной власти, регистрирующими соответствующие объекты интеллектуальных прав.

Конвенция UPOV в редакции 1978 г. (п. 3 ст. 13) запрещала правообладателю давать сорту название, ранее уже зарегистрированное им как товарный знак, или же требовала отказаться от прав на такой знак после регистрации наименования сорта. В редакции Женевского акта 1991 г. подобное требование отсутствует.

Такое изменение позиции Международного союза по охране новых сортов растений представляется вполне логичным. Если семена или племенной материал приобретены без нарушения исключительных прав, то дальнейшее использование наименования сорта или породы как в связи с таким материалом, так и в связи с животными или растениями, для выращивания которых они применялись - в полном соответствии с законом и, следовательно, с согласия патентообладателя, правами на товарный знак ограничено быть не может в связи с их исчерпанием (ст. 1487 ГК). Если же материал для воспроизводства сорта или породы контрафактен, то регистрация товарного знака лишь предоставляет правообладателю дополнительные возможности для защиты своих прав.

7. Положение о том, что любое лицо, использующее охраняемое селекционное достижение, должно применять его зарегистрированное наименование (абз. 4 ст. 6 Закона РФ "О селекционных достижениях"), в итоговом тексте части четвертой Кодекса не было сохранено, хотя и присутствовало во внесенном законопроекте. Однако в отношении сортов растений такое требование к посадочному материалу прямо установлено п. 7 ст. 20 Конвенции UPOV; в отношении племенного материала пород животных оно фактически подразумевается п. 2 ст. 1446, поскольку его неисполнение в ряде случаев рассматривается как нарушение прав патентообладателя (см. комментарий к указанной статье).

Итак, любое лицо, реализующее семена охраняемого сорта, обязано использовать наименование этого сорта (п. 7 ст. 20 Конвенции UPOV). Каждая страна - участница UPOV обязана обеспечить, чтобы никакие права в отношении наименования сорта не препятствовали его свободному использованию "даже после истечения срока действия права селекционера" (подп. "b" п. 1 ст. 20 Конвенции). Ситуация, когда патентообладатель теряет исключительное право на селекционное достижение в связи с истечением срока его действия, однако сохраняет ранее приобретенное право на правомерно зарегистрированный им тождественный товарный знак, оказывается злоупотреблением правом. Сорт поступает в общественное достояние, появляются новые источники оригинальных семян, по отношению к выпуску которых в гражданский оборот согласие обладателя прав на товарный знак (бывшего патентообладателя) не давалось, поскольку отныне не требуется, и, следовательно, исчерпания прав на товарный знак не происходит. В результате использование наименования в связи с ранее охранявшимся сортом, обязательное для любого лица, желающего использовать такой сорт, перестает быть для него свободным.

Формально федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям, чтобы устранить возникшие препятствия, может потребовать от бывшего патентообладателя, являющегося актуальным обладателем прав на аналогичный товарный знак, представить другое название для ранее охранявшегося сорта (п. 4 ст. 20 Конвенции). Однако гораздо логичнее и проще отказать такому праву в защите.

Кстати, некоторые меры, направленные на недопущение возникновения таких препятствий, прямо предусмотрены упоминавшимися выше Правилами присвоения названия селекционному достижению. Неприемлемы, в частности, названия, на которые заявитель имеет права (право на название или товарный знак), позволяющие ему запретить использовать название в любое время, даже после истечения срока его охраны (подп. "а" п. 1 положения 5).

8. Проект части четвертой Гражданского кодекса РФ предусматривал воспроизведение и некоторых иных норм ст. 6 Закона 1993 г. Так, предполагалось, что при наличии уважительных причин наименование селекционного достижения может быть изменено с согласия компетентного органа, а прежнее наименование аннулировано.

Означает ли отказ окончательной редакции Кодекса от этого положения, что сегодня селекционное достижение ни при каких обстоятельствах не может быть переименовано? Вероятно, нет. Например, если авторство успешно оспорено, то окажется, что и личным правом на наименование воспользовалось и распорядилось ненадлежащее лицо.

9. Право на наименование селекционного достижения, будучи личным неимущественным правом, действительно возникает в момент создания сорта или породы. Но защищается это право только в отношении селекционного достижения (ст. 1408) в том смысле, в котором использует это понятие Гражданский кодекс, т. е. сорта и породы, претендующих на правовую охрану, охраняемых или перешедших в общественное достояние в связи с истечением срока действия патента. Право на наименование неохраняемого сорта, неохраняемой породы может, разумеется, защищаться массой иных способов, например путем регистрации товарного знака, но не применением правовых средств, предоставленных патентообладателю гл. 73 Кодекса, в том числе комментируемой статьей.

Ранее действовавшим законодательством (абз. 1 ст. 6 Закона РФ "О селекционных достижениях") вместо права на наименование была фактически предусмотрена обязанность селекционера дать название селекционному достижению. Сегодня наличие у сорта или породы наименования, удовлетворяющего сформулированным Кодексом критериям, является необходимым условием регистрации селекционного достижения. Если наименование отсутствует или не соответствует требованиям закона, заявитель не получит патента, а его исключительное право не будет признано. Однако сами сорт или порода останутся; между тем к наименованиям неохраняемых селекционных достижений никаких специальных требований Кодексом не предъявляется. Следовательно, наименования неохраняемых селекционных достижений в рамках гражданского права регулируются только общими положениями об идентификации объектов гражданского оборота (о товарных знаках, о защите прав потребителей и т. п.), а также вполне могут в принципе быть урегулированы в рамках специального законодательства о семеноводстве и племенном животноводстве.

10. О праве на наименование селекционного достижения, трактуемом не как личное неимущественное, а как имущественное право на использование средства индивидуализации товара, своеобразного вида коммерческих обозначений, см. комментарий к ст. 1446.

Статья 1420. Право на получение патента на селекционное достижение

Комментарий к статье 1420

1. Право на получение патента принадлежит автору селекционного достижения "в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом" (п. 2 ст. 1408). Комментируемая статья как раз и посвящена разграничению тех случаев, в которых это право принадлежит либо автору, либо другому лицу, основаниям, по которым возможна замена субъекта, и некоторым правовым последствиям перехода права на получение патента.

Право на получение патента на селекционное достижение, первоначально принадлежащее автору (п. 1), может перейти к другому лицу или быть ему передано в случаях и по основаниям, которые установлены законом. Комментируемая статья (п. 2) не дает собственно перечня случаев и оснований, она носит главным образом отсылочный характер. Однако, хотя для гражданско-правового метода регулирования по преимуществу характерна диспозитивность, случаи и основания, пусть и не противоречащие закону, но не предусмотренные Кодексом или иными федеральными законами прямо и непосредственно, не должны признаваться допустимыми и законными.

полагает, что право на получение патента носит личный неимущественный характер <1>. Однако личные неимущественные права неотчуждаемы (п. 2 ст. 1228 ГК); право же на получение патента может не только перейти к другому лицу, но и быть ему передано.

<1> , , и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М.: ТК "Велби"; Проспект, 2007. С. 526.

2. Несоблюдение письменной формы сделки влечет ее недействительность в случаях, прямо указанных в законе (п. 2 ст. 162 ГК).

Следствием несоблюдения письменной формы договора об отчуждении права на получение патента на селекционное достижение оказывается недействительность такого договора (п. 3 комментируемой статьи); отчуждение права на получение патента является ничтожной сделкой, поскольку закон не предусматривает иных последствий (ст. 168 ГК). Поскольку право на получение патента может перейти к работодателю на основании трудового договора, может показаться, что отсутствие оформленного надлежащим образом трудового договора хотя и не повлечет признание его незаключенным (ст. 67 Трудового кодекса РФ), однако уже не позволит работодателю подать заявку на получение патента. На первый взгляд создается парадоксальная ситуация, когда один и тот же трудовой договор с точки зрения трудового права заключен и вполне действителен, хотя в нарушение закона и не оформлен письменно; с точки же зрения права гражданского - недействителен. Однако такое понимание представляется ошибочным.

Положение о том, что право на получение патента может быть передано по трудовому договору, сформулировано Кодексом не вполне точно. Прежде всего, такая передача не охватывается предметом трудового договора (ст. ст. 56, 57 Трудового кодекса РФ). Кроме того, Кодекс связывает переход исключительного права к работодателю отнюдь не с наличием трудового договора (см. п. 6 ст. 1430). Из текста п. 2 комментируемой статьи следует, что "переход" и "передача" права - две однопорядковые, но различные категории. И в данном случае исключительное право не передается работодателю по договору, а именно переходит к нему (более того, непосредственно возникает у него, пусть и будучи вторичным) по предусмотренному законом основанию - в связи с получением автором творческого результата в ходе выполнения общих трудовых обязанностей или конкретного трудового задания (п. п. 1 и 4 ст. 1430). Логическая цепочка "договор-передача права" несоблюдением письменной формы этого договора была бы разорвана; для цепочки же "трудовой договор - трудовые отношения - служебное задание - его выполнение - получение творческого результата - переход исключительного права на такой результат" дефект формы в ее первом звене не затрагивает действительности последнего звена.

3. Распоряжение правом на получение патента на селекционное достижение осуществляется соавторами совместно (п. 3 ст. 1411). О совместном распоряжении имущественными правами на селекционное достижение см. комментарий к ст. 1426.

4. Право на получение патента возникает в момент создания селекционного достижения и исчерпывается получением патента. Оно может быть передано другому лицу в любой момент этого временного промежутка, как до, так и после подачи заявки; ст. 1420 не накладывает на распоряжение правом на получение патента никаких временных ограничений. Поскольку в период временной правовой охраны селекционного достижения, т. е. в период между подачей заявки и выдачей патента, заявителю разрешена продажа или иная передача семян или племенного материала, связанная с отчуждением права на получение патента (п. 3 ст. 1436), следовательно, такое отчуждение вполне допускается Кодексом.

5. Соглашением соавторов порядок распоряжения правом на получение патента изменен быть не может; в принципе достижения и фиксации какой-либо договоренности между соавторами не требуется (см. комментарий к ст. 1411). Здесь сразу же возникает существенная сложность: это право не зарегистрировано, вообще пока никак не оформлено. В том, что других соавторов, которые могли бы заявить протест против распоряжения правом на получение патента, нет и внезапно не появится, приобретатель права на получение патента вынужден верить на слово имеющимся авторам. Отметим, что к риску неохраноспособности, который по умолчанию ложится на приобретателя (п. 4 комментируемой статьи), это не имеет отношения.

6. Гражданский кодекс (п. 4 ст. 1420) вводит понятие "риск неохраноспособности" (для объектов изобретательского права - непатентоспособности; п. 4 ст. 1357). Под риском в данном случае понимается принятие на себя невыгодных последствий возможного результата объективно случайного события <1>.

<1> См.: Ойгензихт риска в гражданском праве. Душанбе: Ирфон, 1974. С. 77.

Риск неохраноспособности, т. е. несоответствия сорта или породы критериям охраноспособности (ст. 1413) по причинам, не зависящим от селекционера, может считаться объективным. Он должен отграничиваться от угрозы утраты возможности истребования правовой охраны, которая может, например, возникнуть в связи с действиями автора или его правопреемника, способными привести к утрате новизны, или злоупотреблением автором правом на наименование (см. комментарий к ст. ст. 1419, 1430).

7. Возможный переход от приобретателя права на получение патента к автору селекционного достижения риска не патентоспособности последнего может быть предусмотрен договором об отчуждении права. Однако п. 4 комментируемой статьи ставит вопрос шире; он говорит не о договоре, а о соглашении сторон этого договора. Следовательно, договоренность о возложении риска не зависит от договора и может быть достигнута независимо от него. Доказывание факта существования договоренности сторон договора по этому вопросу осуществляется в общем порядке, в том числе и в тех случаях, когда не соблюдена письменная форма такого соглашения (ст. 162 ГК), а также если достижение договоренности сторон было возможным в устной форме (ст. 159 ГК).

О распределении рисков в отношении служебного селекционного достижения между сторонами трудового договора см. комментарий к ст. 1430.

Статья 1421. Исключительное право на селекционное достижение

Комментарий к статье 1421

1. Комментируемая статья имеет важнейшее значение для всей гл. 73 Гражданского кодекса РФ: и для выделения селекции как вида творческой интеллектуальной деятельности, и для юридического определения понятия "селекционное достижение" как охраняемого результата такой деятельности, и для разграничения сфер правового регулирования селекционного и изобретательского права. Именно эта статья (п. п. 1 и 3) формулирует содержание исключительного права на селекционное достижение.

2. Прежде всего п. 1 комментируемой статьи по-другому определяет субъекта исключительного права. Если подп. 1 п. 1 ст. 1408 называет обладателем этого права автора, то комментируемая статья устанавливает, что исключительное право принадлежит патентообладателю. Противоречия здесь нет: ст. 1408 говорит о возникновении субъективного гражданского права, ст. 1421 - о последующей практической реализации этого права. Поскольку речь здесь идет о "патентообладателе", следовательно, патент на селекционное достижение выдан, а исключительное право признано и охраняется на территории Российской Федерации.

3. Исключительное право на селекционное достижение определено гл. 73 Гражданского кодекса лишь позитивно, т. е. не полностью. Говоря о возможности использовать селекционное достижение, а также распоряжаться исключительным правом, комментируемая статья не говорит ни о праве патентообладателя "разрешать и запрещать", ни о необходимости для любого иного лица испрашивать согласие патентообладателя. Лишь п. 2 вскользь упоминает о семенах и племенном материале, которые были введены в гражданский оборот "без разрешения патентообладателя", подразумевая тем самым, что такое разрешение все же является необходимым.

Конвенция UPOV, напротив, определяет право селекционера негативно: любое лицо обязано испросить разрешение (authorization) правообладателя на использование селекционного достижения, а тот вправе обусловить дачу такого разрешения "условиями и ограничениями" (подп. "а" п. 1 ст. 14). Закон 1993 г. (п. 1 ст. 13) также давал негативное определение: "...исключительное право патентообладателя состоит в том, что любое лицо должно получить от обладателя патента лицензию...".

Общее негативное определение исключительного права дает ст. 1229 ГК РФ (абз. 2 и 3 п. 1): "Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности... Другие лица не могут использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности... без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом". Таким образом, полное определение исключительного права на селекционное достижение, содержащее оба компонента, гл. 73 не дано и должно конструироваться специально.

Позиция законодателя для всех видов объектов интеллектуальных прав совершенно аналогична. Негативное определение исключительного права как такового содержится только в гл. 69 ГК РФ "Общие положения" (ст. 1229), является единым для всех видов объектов исключительных прав и во всех случаях должно применяться как общая норма. Соответствующие же статьи специальных глав части четвертой Гражданского кодекса, определяющие исключительное право на различные виды результатов интеллектуальной деятельности, каждый раз дополняют общую дефиницию ст. 1229 своим позитивным определением, учитывающим специфические особенности данного вида объектов исключительных прав (ст. ст. 1270, 1317, 1324, 1330, 1334, 1339, 1358, 1454, 1466, 1474, 1484, 1519, 1539). Комментируемая статья занимает в этом ряду свое естественное место.

4. В корреспонденции с п. 1 ст. 1229 ГК РФ перечень, даваемый п. 3, определяет не только (и не столько) то, что вправе делать сам правообладатель, сколько то, что он вправе разрешать и запрещать, на совершение чего необходимо его согласие.

"Рудимент" негативного определения остался в тексте п. 1 ст. 1446, речь в котором идет о нарушении требований пункта 3 статьи 1421. Хотя очевидно, что п. 3 комментируемой статьи сам по себе никаких требований не содержит. Использование без разрешения правообладателя семян и племенного материала теми способами, которые перечислены в п. 3 ст. 1421, составляет нарушение требований п. 1 ст. 1229.

5. Важнейший из возможных (для семян) видов использования - их посев в грунт с целью дальнейшего получения урожая в перечне, даваемом п. 3 ст. 1421, не упомянут и разрешения патентообладателя не требует. Однако фактически именно такому, не предусмотренному Кодексом прямо, виду использования посвящена правовая норма п. 2 комментируемой статьи.

Семена посеяны, выращены, получен урожай. Из племенного материала выросло взрослое животное. В том случае, если исходный материал селекционного достижения был введен в гражданский оборот без разрешения патентообладателя, полученный растительный материал или товарное животное оказываются объектом его исключительного права.

Каков объем исключительного права в ситуации, предусмотренной п. 2 комментируемой статьи? Определяется ли он положениями п. 3 настоящей статьи, т. е. распространяется лишь на использование урожая только в качестве семян или посадочного материала? Или же в данном случае непосредственно применим п. 1 ст. 1229, и урожай нельзя использовать без разрешения патентообладателя любым способом? Как ни странно, в данном случае - единственный раз во всей гл. 73 - верным представляется второй вариант ответа. Во-первых, п. 2 говорит именно о растительном материале, используемом в целях, отличных от целей воспроизводства сорта, т. е. о материале, который по определению (которое, кстати, прямо воспроизведено в тексте обсуждаемого пункта, хотя и дублирует п. 2 ст. 1412) не является семенами, по крайней мере не предназначен для использования в качестве семян (а ведь п. 3 ст. 1421 посвящен использованию именно семян и племенного материала). Во-вторых, п. 2 ст. 1421 не содержит отсылки к п. 3 данной статьи и, следовательно, в отличие от п. 1 не содержит прямого указания на норму, ограничивающую возможные способы использования.

Второй вопрос: если под семенами понимается все, что может быть использовано для воспроизводства сорта, следует ли из этого, что в данном случае под племенным животным понимается все, что можно использовать для воспроизводства породы? Представляется, что использование в данном пункте термина "племенное животное" вместо термина "племенной материал", включающего не только животных, предназначенных для воспроизводства породы (собственно племенных животных), но и их гаметы или зиготы (п. 3 ст. 1412; см. также ст. 2 Федерального закона "О племенном животноводстве"), является технической неточностью. Узкое толкование комментируемой нормы поставило бы селекционеров-животноводов в неравное положение с коллегами-растениеводами, для вторых противоправным оказывалось бы любое воспроизведение селекционного достижения, тогда как в отношении прав первых существовал бы способ "обойти", хотя бы в некоторых случаях, правовую охрану новой породы.

6. Правовая норма п. 2 комментируемой статьи позволяет распространить исключительное право патентообладателя только на "сырой" растительный материал и живых товарных животных. На любую продукцию, произведенную из такого материала, на убоину, а тем более на продукты переработки ее действие не распространяется. Однако этот вывод должен формулироваться и обосновываться специально, поскольку непосредственно из буквального содержания п. 2 ст. 1421 он никак не следует.

Конвенция UPOV разделяет действительные и потенциальные объекты права селекционера, точнее, материальные носители селекционного достижения на три группы, на три последовательных уровня (п. 2 ст. 16):

- семена и посадочный материал;

- растительный материал, включая целые растения и части растений;

- продукция, изготовленная из такого растительного материала <1>.

<1> Для зоологических объектов в тексте гл. 73 Гражданского кодекса этим трем категориям ботанических объектов, выделенным Конвенцией, соответствуют племенной материал, товарные животные и продукция животноводства.

И "трехступенчатая" логика ст. 14 Конвенции, определяющей понятие права селекционера, выстраивается следующим образом:

а) действия с семенами, перечисленные Гражданским кодексом в п. 3 ст. 1421, a priori требуют разрешения правообладателя; в этом, собственно, и заключается "право селекционера" (п. 1 ст. 14 Конвенции);

б) если правообладатель не имел достаточной возможности реализовать свое право в отношении семян, требуют разрешения правообладателя аналогичные действия с растительным материалом (п. 2 ст. 14 Конвенции);

в) если правообладатель не имел достаточной возможности реализовать свое право и в отношении растительного материала, требуют разрешения правообладателя аналогичные действия с продукцией, изготовленной непосредственно (directly; directement) из такого растительного материала (п. 3 ст. 14 Конвенции).

При этом, в отличие от нормы п. 2 ст. 14 для растительного материала, положение п. 3 ст. 14 Конвенции UPOV не является императивным; страны-участницы "вправе" его предусмотреть. Российский законодатель этим правом не воспользовался; Гражданский кодекс, воспроизведя в п. 2 комментируемой статьи буквальный смысл п. 2 ст. 14 Конвенции в отношении растительного материала, правовую норму п. 3 ст. 14, касающуюся возможности распространения исключительного права на продукты, произведенные непосредственно из этого материала, не "предусмотрел". В подавляющем большинстве государств - членов UPOV "конечные продукты" также не охраняются <1>.

<1> См.: , Орешкин охрана сортов растений и пород животных // Патенты и лицензии. 1999. N 4. С. 7.

В силу принципа единства правового регулирования сформулированный вывод применим и к продукции животного происхождения.

7. Необходимо также обратить внимание на следующее малозаметное, но важное обстоятельство. Согласно Конвенции UPOV речь должна идти о том, была ли предоставлена правообладателю возможность "разумной реализации" своего права (to have reasonable opportunity to exercise his right; povoir raisonnablement exercer son droit) в отношении семян, из которых впоследствии был произведен растительный материал. Проще говоря, у него должны были спросить разрешения. И если он явным образом не отказывался дать такое разрешение, не запрещал использование семян прямо и недвусмысленно, то его исключительное право на произведенный из таких семян растительный материал распространено быть не может. Заинтересованное лицо должно лишь доказать, что задало вопрос. Доказывать, что ответ, во-первых, был дан и, во-вторых, был отрицательным, должен уже правообладатель. Ему была предоставлена возможность, он ею не воспользовался...

Согласно же общей норме Гражданского кодекса (п. 1 ст. 1229), которая за отсутствием в составе гл. 73 специальной нормы должна быть распространена и на рассматриваемую ситуацию, "отсутствие запрета не считается согласием (разрешением)" во всех случаях без каких бы то ни было исключений. Таким образом, Кодекс (п. 2 ст. 1421) исходит здесь по сравнению с Конвенцией UPOV из прямо противоположной презумпции.

8. Еще один аспект той же проблемы. И Конвенция UPOV, и ст. 1229 ГК РФ применительно к исключительному праву говорят о праве разрешать и запрещать, о необходимости получения разрешения, а не о непосредственном использовании. Исключительное право не связано с правом собственности (п. 1 ст. 1227 ГК), и правообладатель не вправе распоряжаться растительным материалом как своим. Он вправе только или запретить использование (и то лишь способами, предусмотренными п. 3 ст. 1421, с учетом льгот, предоставленных ст. 1422), или требовать заключения лицензионного договора. Если условия такого договора окажутся завышенными, владелец растительного материала, вероятно, вправе в определенных случаях даже "парировать" их встречным требованием принудительной лицензии (ст. 1423).

Оборотная сторона той же проблемы: пока в распоряжении патентообладателя остается возможность реализовать свое исключительное право (to exercise his right), т. е. выдать лицензию, у него нет права предъявить требование о возмещении убытков. Если же такая возможность утрачена - в том числе и в том случае, если растительный материал уже переработан, - то требование возмещения убытков правомерно, однако предъявлено оно может быть не к владельцу продукции и не к ее переработчику, а к лицу, противоправно использовавшему семена для производства исходного растительного материала.

9. В случае, предусмотренном п. 2 комментируемой статьи, исключительное право может быть распространено на растительный материал или товарных животных, которые были получены соответственно из семян или от племенных животных, если такие семена или племенные животные были введены в гражданский оборот без разрешения патентообладателя. Текст этого положения Кодекса существенно отличается от аналогичной формулировки Конвенции UPOV (подп. 2 п. 1 ст. 14), которая говорит о растительном материале, полученном "в результате использования без разрешения семенного материала охраняемого сорта".

Закон "О селекционных достижениях" (абз. 2 ст. 14) говорил о "введении в хозяйственный оборот", что в принципе при широком толковании позволяло охватить и любые возможные случаи внутрихозяйственного использования семян и племенного материала. При подготовке законопроекта в тексте правовой нормы реально было заменено одно-единственное слово; оборот семян и племенного материала из "хозяйственного" стал "гражданским". Однако в результате заметно изменилось ее содержание, поскольку объем понятия "введение в гражданский оборот" (Гражданский кодекс) много уже понятия "использование" (Конвенция). И если семена, из которых был получен растительный материал, никем в гражданский оборот не вводились, а были произведены непосредственно в хозяйстве-нарушителе и затем посеяны в нем же, то положение п. 2 ст. 1421 на полученный в результате урожай сегодня распространено быть не может.

Правда, производство таких семян составляет самостоятельное нарушение исключительного права (подп. 1 п. 3 комментируемой статьи).

10. Помимо определения судьбы растительного материала и товарных животных, произведенных из контрафактного селекционного материала, п. 2 комментируемой статьи попутно вводит определения двух важных понятий, которые завершают начатую Кодексом в ст. 1412 классификацию объектов, представляющих селекционное достижение.

Статья 1412 определила понятия сорта, породы, семян (правда, не упомянув этого термина) и племенного материала. Статья 1421 в п. 2 "доопределяет" явным образом понятие "семена", а также дает определения растительного материала и товарного животного.

Немедленно возникает вопрос о том, как разграничивать эти группы, какой критерий позволяет отличить семена от растительного материала, а племенное животное от товарного. Племенное животное предназначено для воспроизводства породы; товарное же используется в иных целях. Семена "применяются" для воспроизводства сорта (п. 2), а растительный материал "используется" для других целей.