Право на селекционное достижение, постатейный комментарий главы 73 гражданского кодекса Российской Федерации (стр. 8 )

2. Гражданский кодекс последовательно исходит из того, что право признаваться автором, будучи личным правом, может возникать только у реальных личностей, у гражданина или группы граждан. Право авторства на селекционное достижение неотчуждаемо и непередаваемо, отказ от этого права ничтожен (ст. 1418).

Исключительное право, по общему правилу также возникающее у автора, может быть передано по договору либо перейти к другим лицам по основаниям, установленным законом (п. 3 ст. 1228). И важнейшим из таких оснований закон считает создание селекционного достижения во исполнение обязательства, принятого на себя по трудовому или гражданско-правовому договору.

О соблюдении письменной формы трудового договора см. комментарий к ст. 1420.

3. Хотя исключительное право на служебное селекционное достижение и право на получение патента являются по своей природе производными от прав автора служебного селекционного достижения, они не принадлежат автору даже первоначально. Оба упомянутых права, если трудовым или иным договором между работником и работодателем не предусмотрено иное, возникают непосредственно у работодателя. Таким образом, п. 3 ст. 1430 устанавливает важнейшее исключение из общего правила п. 1 ст. 1408.

Конвенция UPOV вводит практически аналогичную правовую конструкцию несколько иначе: говоря о праве селекционера, она сразу же уточняет, что понимает под селекционером не только "лицо, которое вывело или выявило и усовершенствовало сорт", но и - сразу и непосредственно - лицо, которое является работодателем автора или поручило ему работу, в тех случаях, когда это предусматривается законодательством государства-участника (п. "iv" ст. 1 Конвенции).

4. Служебное селекционное достижение может быть создано только в порядке выполнения трудовых обязанностей или конкретного задания. Часть четвертая Гражданского кодекса использует для служебных результатов интеллектуальной деятельности совершенно разные формулировки (в пределах" трудовых обязанностей для произведения науки, литературы или искусства, п. 1 ст. 1295; в связи с выполнением трудовых обязанностей для изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, топологий интегральных микросхем и секретов производства, п. 1 ст. 1370, п. 1 ст. 1461, п. 1 ст. 1470); и представляется, что различия между ними не имеют особого значения.

Трудовые обязанности - это обязанности, возложенные на работника трудовым договором (ст. 21 Трудового кодекса РФ). Если обязанность создания селекционных достижений предусмотрена трудовым договором, то исключительное право работодателя возникает автоматически (если иное не предусмотрено трудовым или иным договором между работником и работодателем). Если такая обязанность трудовым договором не предусмотрена, то право возникает в том частном случае, когда работник выполнял конкретное задание работодателя <1>.

<1> (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 2 т. / Под ред. , , ; Ин-т государства и права РАН. М.: Юрайт, 2009. Т. 2: Части третья, четвертая ГК РФ. С. 543) считает, что "конкретное задание" может даваться работнику только в пределах общих обязанностей последнего; в противном случае такое задание может рассматриваться как изменение трудовой функции, "т. е. перевод на другую работу, которое на основании ст. 72.1 ТК допускается только с письменного согласия работника". Однако представляется, что в том случае, если работник не только не возражал против такого задания, но и фактически выполнил его, причем весьма успешно, ситуация оказывается совершенно аналогичной случаю несоблюдения письменной формы трудового договора (см. комментарий к ст. 1420).

5. В отсутствие в тексте трудового договора указания об обязанности вести селекционную работу то обстоятельство, что работник выполнял конкретное задание, подлежит доказыванию работодателем в общем порядке. Точно так же в отсутствие соответствующих условий в трудовом договоре и доказательств конкретного задания именно работодателю предстоит доказывать, что селекционное достижение было создано с использованием принадлежащих ему ресурсов.

Однако в подобных случаях доказывание оказывается необходимым только в случае возникновения спора. Закон РФ "О селекционных достижениях" (ст. 5) предъявлял к заявителю-работодателю требование при подаче заявления о выдаче патента подтвердить наличие договора. Гражданский кодекс РФ подобного требования не предусматривает. В отсутствие спора право юридического лица - работодателя на подачу заявки на выдачу патента (при условии указания в заявке работников-авторов) должно презюмироваться.

6. Если работник не уведомил работодателя, то течение четырехмесячного срока, когда правообладателем является работодатель, не началось.

С того момента, как работодатель узнает о создании охраноспособного селекционного достижения самостоятельно, помимо автора, у него есть установленный п. 4 комментируемой статьи срок, чтобы распорядиться своим правом. Здесь возможно злоупотребление правом. Работодатель, просрочив срок, может заявить, что не был уведомлен селекционером и по-прежнему является правообладателем. В этом случае факт и дату уведомления, т. е. факт исполнения своей законной обязанности, придется доказывать селекционеру.

7. В случае просрочки работодателем срока, предусмотренного абз. 2 п. 4 комментируемой статьи, для возвращения имущественных прав к работнику не требуется ни каких-либо специальных действий, ни даже его волеизъявления. Достаточно двух юридических фактов: бездействия работодателя и истечения четырехмесячного срока.

8. Поскольку исключительное право и право на получение патента, даже будучи вторичными, производными от прав автора, возникают непосредственно у работодателя, а не переходят к нему от работника, работодатель, следовательно, не может признаваться в данном случае правопреемником автора.

Это обстоятельство может оказаться очень важным, прежде всего для установления новизны селекционного достижения. Опорочить новизну могут только волеизъявления селекционера или правопреемника (п. 3 ст. 1413). В том случае, если до истечения четырех месяцев со дня уведомления о создании селекционного достижения работодатель не примет решения о способе реализации возникших прав: о подаче заявки от своего имени, о передаче права на подачу заявки другому лицу или о сохранении полученного результата в тайне, - право на получение патента перейдет к работнику, а работодатель окажется его правопредшественником, а не правопреемником.

9. Исключительное право на служебное селекционное достижение принадлежит работодателю с момента создания сорта или породы (п. 3). Однако личные права остаются за автором. В число таких прав входит не только право авторства, но и право на наименование, а следствием последнего оказывается невозможность подачи заявки на выдачу патента иным лицом, в том числе работодателем, без представления доказательств того, что предлагаемое название селекционного достижения согласовано с автором (п. 3 ст. 1419).

Возникающая здесь возможность злоупотреблений, в частности, произвольного затягивания такого согласования, способного привести к просрочке установленного п. 4 комментируемой статьи четырехмесячного срока для подачи заявки, может быть нейтрализована только в рамках категории злоупотребления правом (п. п. 1 и 2 ст. 10 ГК РФ). В этом случае работодатель сможет назвать селекционное достижение самостоятельно, а суд откажет автору в защите личного неимущественного права на наименование.

10. Многие селекционные достижения не патентуются. Так, патентование растительных гибридов на три десятилетия чаще всего не имеет экономического смысла. Воспроизвести гибриды генеративным путем (семенами) с сохранением критериев однородности и стабильности (ст. 1413), как правило, невозможно из-за менделеевского расщепления признаков уже в поколении F2; организация вегетативного размножения в коммерческих объемах в большинстве случаев оказывается технически сложной и нерентабельной. Такие гибриды гораздо проще и дешевле охранять, например, в рамках института коммерческой тайны, сохраняя контроль за производством семян и удерживая в секрете формулу скрещивания, комбинацию исходных родительских форм - видов, сортов или линий.

Именно это в первую очередь предполагает п. 4 комментируемой статьи, когда применительно к служебному селекционному достижению говорит о сохранении информации о соответствующем результате в тайне. Предоставление правовой охраны в качестве селекционного достижения в подобной ситуации вполне возможно, но работодатель автора совершенно сознательно отказывается от получения патента, предпочитая использовать полученный результат в режиме ноу-хау.

При этом, поскольку Гражданский кодекс не уточняет, что в данном случае имеется в виду коммерческая тайна, вообще говоря, не требуется, чтобы результат селекционной деятельности удовлетворял критериям, установленным Кодексом (ст. 1465) для коммерческой тайны <1>.

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 2 т. / Под ред. , , ; Ин-т государства и права РАН. М.: Юрайт, 2009. Т. 2: Части третья, четвертая ГК РФ. С. 545.

11. Право на вознаграждение за использование охраняемого сорта или породы как таковое является одним из правомочий обладателя исключительного права <1>. Однако право на вознаграждение "за использование служебного селекционного достижения", что называется, по определению принадлежит лицу, не являющемуся патентообладателем. Это имущественное право предусмотрено Кодексом особо (п. 2 ст. 1408).

<1> По смыслу положений пункта 5 статьи 1229 ГК РФ право на вознаграждение входит в состав исключительного права (подп. 10.1 Постановления Пленума Верховного суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.01.01 г. N 5/29.

Для объектов патентного права возникновение у работника права на вознаграждение связывается Кодексом с самим фактом получения работодателем патента, принятия решения о сохранении в тайне, передачи права на получение патента третьему лицу или даже неполучения патента по независящим от него причинам (п. 4 ст. 1370); о реальном использовании изобретения, полезной модели или промышленного образца Кодекс в этом контексте даже не упоминает.

Для селекционного достижения вознаграждение выплачивается только за его использование или в связи с таким использованием. Если работодатель не использует сорт растений или породу животных и не получает дохода, право на вознаграждение не возникает. Ситуация для служебного селекционного достижения оказывается, таким образом, прямо противоположной лицензионному договору, для которого, как упоминалось, право на вознаграждение не зависит от факта неиспользования селекционного достижения (см. комментарий к ст. 1428).

12. Работник имеет право на получение вознаграждения от работодателя (п. 5). В том случае, если право на получение патента было передано и селекционное достижение использует теперь совершенно другое лицо (п. 4), работника это касаться не должно; ответственным перед ним остается работодатель <1>. По отношению к вознаграждению Гражданский кодекс совершенно сознательно употребляет здесь не одну, а две различные формулировки (п. 5 ст. 1430): "за" использование (когда использует селекционное достижение то же самое лицо, которое выплачивает вознаграждение) и "в связи" с использованием (когда использует одно лицо, а платит другое). К тому же и спор в суде общей юрисдикции может быть возбужден о выплате в связи с использованием вознаграждения именно работодателем, а не третьим лицом. Для топологий интегральных микросхем, например, указано прямо: работник вправе получить вознаграждение от работодателя не только если исключительное право принадлежит работодателю, но и тогда, когда это право передано им третьему лицу (п. 1 ст. 1461).

<1> Для совершенно аналогичной по содержанию правовой нормы, касающейся служебных изобретений, полезных моделей или промышленных образцов (п. 4 ст. 1370), "необходимо иметь в виду, что законодатель императивно определяет лицо, выплачивающее соответственно компенсацию или вознаграждение" (п. 51 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.01.01 г. N 5/29).

13. В отличие от служебных изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, для которых минимальные ставки вознаграждения за использования могут быть установлены Правительством РФ (п. 4 ст. 1370), для служебных селекционных достижений нижний предел вознаграждения установлен непосредственно Кодексом - не менее 2% от суммы ежегодного дохода правообладателя (п. 5).

В качестве вознаграждения автору служебного селекционного достижения выплачивается определенная доля ежегодного дохода от использования объекта интеллектуальных прав. Таким образом, здесь нет и не может быть аналогий ни с изобретениями, ни с топологиями интегральных микросхем. Для всех прочих объектов допустим и единовременный платеж, для селекционных достижений, императивно, в силу закона - только регулярные периодические платежи.

Разумеется, трансформация периодических платежей (роялти) в разовый (паушальный) теоретически возможна; например, путем новации (ст. 414). Однако продолжающееся использование селекционного достижения неизбежно будет оказывать влияние на отношения сторон по поводу размера такого вознаграждения; и при существенном изменении доходности могут возникнуть поводы для пересмотра достигнутого соглашения о новации обязательства в связи с изменением обстоятельств (п. 1 ст. 451).

Под роялти традиционно понимается определенная доля прибыли от использования результата интеллектуальной деятельности. Необходимо отметить, что для сортов растений и пород животных вознаграждение исчисляется от суммы дохода, а не прибыли патентообладателя; т. е. от наличия и величины его расходов, связанных с использованием служебного селекционного достижения, размер вознаграждения автору никак не зависит.

14. Максимальный срок выплаты вознаграждения (в течение шести месяцев после окончания очередного календарного года) установлен императивной нормой Гражданского кодекса и не может быть увеличен ни соглашением сторон, ни даже судом при разрешении спора о порядке выплаты вознаграждения.

Закон "О селекционных достижениях" содержал норму о пене, причитающейся работнику в размере, определенном договором, в случае несвоевременной выплаты вознаграждения (абз. 4 ст. 23). Неоднократно высказывалось мнение <1>, что размер пени необходимо закрепить законодательно, так как стороны трудового договора находятся в явно неравном положении и работнику сложно потребовать включения в договор условия о пене. Однако это денежное обязательство является не трудовым, а гражданско-правовым, и норма ст. 395 ГК РФ о процентах за просрочку исполнения применима в полной мере.

<1> См: , , и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М.: ТК "Велби"; Проспект, 2007. С. 546.

15. Как уже говорилось (см. комментарий к ст. 1420), право на получение патента на селекционное достижение не передается автором по трудовому договору, а переходит к работодателю по предусмотренному законом основанию (хотя в состав такого основания Кодексом в том числе включено и наличие трудового договора). Поскольку договор об отчуждении права на получение патента как таковой в данном случае отсутствует, риск непатентоспособности (п. 4 ст. 1420) несет сам работник, уведомление которым работодателя о получении "результата, в отношении которого возможно предоставление правовой охраны в качестве селекционного достижения", оказалось не соответствующим действительности.

16. Если работник воспользовался вернувшимся к нему правом на получение патента (п. 4 комментируемой статьи), работодатель вправе использовать селекционное достижение на условиях простой (неисключительной) лицензии.

В данном случае правом на использование селекционного достижения (а не правом требовать предоставления лицензии, как предусмотрено п. 6 комментируемой статьи) работодатель располагает непосредственно в силу закона. Однако, как представляется, подобная законная лицензия, которая так или иначе должна быть опосредована либо договором, либо судебным решением о размере, порядке и условиях выплаты работнику компенсации, подлежит государственной регистрации федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям в общем порядке. Правда, само наличие у работодателя такого права от факта государственной регистрации не зависит.

17. В общем случае, если в лицензионном договоре не указан срок, договор считается заключенным на пять лет (п. 4 ст. 1235), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное. В данном случае иное предусмотрено непосредственно. Право использования селекционного достижения на условиях безвозмездной неисключительной лицензии предоставляется на весь срок действия патента (п. 4) или, что то же самое, исключительного права (п. 6).

18. Работодатель, не имевший права на получение патента (п. 6), вправе использовать селекционное достижение для собственных нужд; работодатель, утративший это право (п. 4), - в собственном производстве. Кстати, для изобретений, полезных моделей и промышленных образцов Кодекс использует аналогичные формулировки (ст. 1370).

Объем этих двух прав, вообще говоря, не совпадает. В частности, использовать результат интеллектуальной деятельности для собственных нужд можно, в принципе, любым из способов, входящих в содержание понятия использование (п. 3 ст. 1421); но, например, использовать в собственном производстве путем вывоза из Российской Федерации невозможно. Кроме того, использовать что-либо для нужд можно, вообще говоря, и в том случае, когда эти нужды удовлетворяются действиями третьего лица. В собственном же производстве возможны только собственные действия.

19. Если соглашением работника и работодателя предусмотрено, что исключительное право сохраняется за работником, тот, вообще говоря, даже не обязан извещать работодателя о получении охраноспособного творческого результата, т. е. о создании селекционного достижения <1>. Если это прямо не предусмотрено упомянутым выше соглашением, работодатель не вправе и требовать предоставления ему простой лицензии - ни безвозмездной (п. 6), ни даже возмездной (п. 4). В подобных случаях работодателю, поскольку таким образом он гарантирует себе безвозмездную лицензию, может оказаться выгодным возбудить обратный спор, заявив, что выведенное работником селекционное достижение хотя и было получено автором с использованием денежных, технических или иных материальных средств работодателя, однако служебным не является.

<1> Поскольку п. 4 ст. 1430, предусматривающий общую обязанность уведомить, в качестве основания для исключения из этого общего правила непосредственно отсылает к предыдущему пункту.

Статья 1431. Селекционные достижения, созданные, выведенные или выявленные по заказу

Комментарий к статье 1431

1. Текст комментируемой статьи практически аналогичен ст. 1372 ГК РФ, предусматривающей права заказчика и исполнителя заказа на создание промышленного образца. Как и в случае, предусмотренном указанной статьей, предметом договора, заключение которого сторонами приводит к переходу права на получение патента на результат интеллектуальной деятельности и исключительного права к заказчику, должно быть "его" создание, в данном случае создание, выявление, выведение "такого селекционного достижения". Если создание нового селекционного достижения предметом договора не являлось (например, были заказаны работы по изучению генетических закономерностей, по поддержанию или "улучшению" сорта или породы, а реально получилось нечто новое), заказчик не приобретает интеллектуальных прав, поскольку в области создания селекционных достижений он ничего не заказывал <1>.

<1> и придерживаются противоположного мнения; они полагают, что "если селекционное достижение было создано в процессе НИР и при этом в договоре не была оговорена возможность получения такого результата, то автор, не являющийся патентообладателем, не может требовать вознаграждения именно за созданное им селекционное достижение" (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 2 т. / Под ред. , , ; Ин-т государства и права РАН. М.: Юрайт, 2009. Т. 2: Части третья, четвертая ГК РФ. С. 545). Однако в данном случае какие-либо правовые основания для того, чтобы патентообладателем оказался кто-либо помимо автора-исполнителя, полностью отсутствуют.

2. Заказчик вправе использовать селекционное достижение на условиях безвозмездной неисключительной лицензии (п. 3). Правда, не во всех случаях, а только если право на получение патента принадлежат исполнителю в соответствии с договором.

Гражданскому кодексу (ст. 1236) известны только два вида лицензионных договоров. Поэтому под лицензией иного вида, естественно, может иметься в виду только исключительная лицензия. Исключительная лицензия может быть предусмотрена только договором, на основании которого выполнялась работа (п. 2 комментируемой статьи). Любые позднейшие соглашения сторон, даже если они оформлены как дополнения к договору и являются его неотъемлемой частью, таких последствий порождать не должны; работа выполнялась на основании договора в его первоначальной редакции, а не в последующих.

Вопрос о возмездности или безвозмездности лицензии никак не связан с видом лицензионного договора. Кодекс (п. 2 комментируемой статьи) позволяет сторонам изменить вид лицензии, но не ее безвозмездный характер.

3. Если между исполнителем и заказчиком был заключен договор подряда или договор на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, которым создание изобретения, полезной модели или промышленного образца не предусматривалось прямо или не подразумевалось косвенно (в виде допускаемого Кодексом условия о том, что в случае его создания исключительное право будет принадлежать заказчику), права на такой объект патентного права остаются за исполнителем (ст. 1371 ГК). Заказчик вправе в течение всего срока правовой охраны использовать его в целях, для достижения которых был заключен соответствующий договор, на условиях простой (неисключительной) лицензии.

Подобная норма для селекционных достижений не предусмотрена. Представляется, что ст. 1371 не может в данном случае применяться и по аналогии (это было бы возможным, если бы в тексте гл. 73 отсутствовал и аналог ст. 1372). Право на получение патента в подобном случае принадлежит исполнителю не в соответствии с договором, а по умолчанию, потому что для иного нет оснований. Следовательно, заказчик работ, не предусматривавших создания селекционного достижения, не вправе требовать и предоставления ему права использования сорта или породы на условиях лицензии.

4. В отличие от ст. 1430 комментируемая статья устанавливает, что сторона, не ставшая обладателем исключительного права, получает взамен право использовать селекционное достижение для собственных нужд в отношении обеих сторон, а не только для заказчика.

При этом, если исключительное право остается за исполнителем, безвозмездность и неисключительность лицензии заказчика установлены императивной нормой Кодекса (п. 3). Если же исключительное право переходит к заказчику, то и сам факт предоставления подрядчику лицензии, и ее вид, и безвозмездный характер предусмотрены диспозитивной правовой нормой (п. 2) и могут быть изменены соглашением сторон.

Статья 1432. Селекционные достижения, созданные, выведенные или выявленные при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту

Комментарий к статье 1432

1. Комментируемая статья - едва ли не единственный во всей гл. 73 случай прямой и непосредственной отсылки к нормам патентного права. Фактически это исключение подтверждает правило: сами по себе положения законодательства об изобретениях к селекционным достижениям, как правило, неприменимы даже по аналогии.

2. Под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд (п. 1 ст. 9 Федерального закона от 01.01.01 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд"). При этом под государственными и муниципальными нуждами понимаются не только потребности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления их функций и полномочий и исполнения международных обязательств, но и собственные потребности государственных и муниципальных заказчиков (ст. 3).

3. Прежде всего необходимо принять во внимание, что ст. 1432, хотя это и не очевидно, не носит самостоятельного характера, а предусматривает важное исключение из общих правил выполнения селекционных работ по заказу, предусмотренных ст. 1431.

Если патент на селекционное достижение, созданный при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, принадлежит лицу иному, чем Российская Федерация, ее субъект или муниципальное образование, патентообладатель по требованию государственного или муниципального заказчика обязаны предоставить указанному ими лицу безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на использование сорта или породы для государственных или муниципальных нужд (п. 4 ст. 1373).

Для того чтобы "включилось" положение п. 4 ст. 1373, патент не просто должен принадлежать иному лицу (автору или организации-исполнителю), но принадлежать ему в соответствии с пунктом 1 ст. 1373, т. е. изначально, поскольку контрактом не было предусмотрено иное. Таким образом, если право на подачу заявки первоначально принадлежало Российской Федерации, однако не было реализовано и перешло к исполнителю на основании п. 2 (а не п. 1) ст. 1373, обязанности исполнителя выдать безвозмездную простую неисключительную лицензию не возникает.

4. К положению, предусмотренному п. 4 ст. 1373, ни правовая норма п. 4 ст. 1370, ни соответственно аналогичная по содержанию норма п. 4 ст. 1430 применяться не могут. Следовательно, в отношении государственного заказчика работ по созданию селекционного достижения аналогии с правом работодателя, просрочившего срок для подачи заявки, использовать селекционное достижение в собственном производстве на условиях простой неисключительной лицензии не возникает.

5. В том случае, когда исключительное право на изобретение (а в данном случае, следовательно, и на селекционное достижение) принадлежит Российской Федерации, п. 3 ст. 1373 обязывает исполнителя-работодателя приобрести все права у своих работников. Но если исключительное право уже принадлежит Российской Федерации в силу закона, единственным имущественным правом у работника остается право на вознаграждение. Авторам объектов патентного права, не являющимся патентообладателями, вознаграждение выплачивается в соответствии с п. 4 ст. 1370 (п. 7 ст. 1373). Это право в отношении объектов патентного права не зависит ни от способа, ни даже от самого факта использования, ни от перемены лица-правообладателя (абз. 2 п. 4 ст. 1370). Положение п. 3 ст. 1373 о необходимости выкупа у работников всех прав не затрагивает их права на вознаграждение, поскольку для изобретений, полезных моделей и промышленных образцов вознаграждение может быть выплачено единовременным платежом, минимальные ставки утверждаются Правительством РФ, а споры о вознаграждении разрешаются судом. "Очистка" исключительного права от обременений в данном случае является технически несложной.

Однако правила ст. 1373 применяются к селекционным достижениям соответственно, т. е. mutatis mutandis, с учетом необходимых изменений. Следовательно, в данном случае в отношении авторского вознаграждения подлежат применению положения п. 5 ст. 1430, а не п. 4 ст. 1370. Для селекционных достижений, как уже говорилось (см. комментарий к ст. 1430), вознаграждение, выплачиваемое в форме периодических роялти в процентном исчислении от реального дохода правообладателя, может быть преобразовано в единовременную форму только путем новации. Следовательно, соглашения должны быть достигнуты исполнителем со своими работниками по возможности заранее. В противном случае риск необходимости выплачивать вознаграждение исполнителю придется нести самостоятельно. Затраты, понесенные исполнителем в связи с приобретением соответствующих прав у третьих лиц, должны быть ему возмещены (п. 3 ст. 1373); расходы, возникающие у него в связи с обязанностью выплачивать вознаграждение, право на которое приобрести не удалось, - нет.

§ 5. Получение патента на селекционное достижение.

Прекращение действия патента на селекционное достижение

Статья 1433. Заявка на выдачу патента на селекционное достижение

Комментарий к статье 1433

1. Некоторые комментаторы связывают введение законодательством фактически публично-правовой, заявочно-экспертной процедуры с "повторимостью данного результата и возможностью его самостоятельного создания, выведения или выявления другим лицом" <1>. Для селекционных достижений в подавляющем большинстве случаев (возможно, за исключением растительных гибридов, все родительские формы которых перешли в общественное достояние; ст. 1425) повторимость результата интеллектуальной деятельности невозможна (см. комментарий к ст. 1434). Публично-правовой характер регистрационной процедуры связан прежде всего с необходимостью высокопрофессиональной экспертной процедуры установления соответствия критериям охраноспособности (ст. 1413).

<1> Зенин к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой. М.: Юрайт-Издат, 2008. С. 397.

2. Кодекс устанавливает, что заявка на выдачу патента на селекционное достижение подается лицом, обладающим правом на получение патента. Заявление на выдачу патента подается заявителем с указанием автора селекционного достижения и лица, на имя которого испрашивается патент (подп. 1 п. 2 настоящей статьи), но без каких-либо указаний на то, какой именно из возможных случаев и оснований позволил заявителю в данном случае испрашивать патент на свое имя, а не на имя автора.

В ходе предварительной экспертизы заявки проверяется только наличие документов, предусмотренных пунктом 2 статьи 1433 настоящего Кодекса (п. 1 ст. 1435). Под документами заявки, требования к которым будут устанавливаться Министерством сельского хозяйства РФ (п. 3), также понимаются лишь документы, указанные в пункте 2 (п. 5 комментируемой статьи). При этом необходимость какого-либо доказывания факта и оснований наличия у заявителя права на получение патента либо обязанность приложения к заявлению документов, подтверждающих эти обстоятельства, в п. 2 ст. 1433 не упоминаются. Если окажется, что лицо, указанное в патенте в качестве патентообладателя, не имело законных оснований для получения патента, то выданный патент может быть впоследствии признан недействительным (подп. 3 п. 1 ст. 1441).

Заявка может быть подана не только лицом, но и несколькими лицами; точнее, в ней может быть указано несколько заявителей (п. 3 ст. 1439).

3. Положения о патентных поверенных, в частности о том, что граждане, постоянно проживающие за пределами территории Российской Федерации, и иностранные юридические лица ведут дела с федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности только через патентных поверенных (п. 2 ст. 1247), а также о необходимости регистрации такого поверенного органом, в отношениях с которым он представляет других лиц, и о возможности предъявления к нему тех или иных дополнительных требований (п. п. 1 и 3 ст. 1247) не могут применяться к лицам, осуществляющим представительство перед федеральными органами в сфере сельского хозяйства и селекционных достижений, а не перед органом по интеллектуальной собственности.

4. Требования к документам заявки на выдачу патента устанавливаются федеральным органом исполнительной власти (п. 3 комментируемой статьи). При этом требования к самому заявлению определены непосредственно Кодексом и Минсельхозом России они могут быть только уточнены и конкретизированы, но не установлены или дополнены; проблемы патентных и иных пошлин для случая селекционных достижений регламентируются Правительством РФ (п. 2 ст. 1249), таким образом, реально на долю Министерства сельского хозяйства РФ остается одна анкета. "Анкета селекционного достижения составляется на специальном бланке для соответствующего рода, вида" (Правила составления и подачи заявки на выдачу патента на селекционное достижение).

5. Перечень юридически значимых действий, за которые взимаются патентные и иные пошлины, определяется непосредственно Кодексом (п. 1 ст. 1249), а также Правительством РФ (п. 2). Положение о патентных пошлинах на селекционные достижения, утвержденное Постановлением Правительства РФ "О мерах по реализации Закона Российской Федерации "О селекционных достижениях", как и действующие Правила составления и подачи заявки на выдачу патента на селекционное достижение, предусматривает уплату в ходе рассмотрения заявки большого числа различных пошлин, в том числе:

- за подачу заявки и проведение ее предварительной экспертизы (код пошлины 1.1.0);

- за внесение по инициативе заявителя дополнений, уточнений или изменений (1.1.1);

- за экспертизу на новизну (1.2.0);

- за испытание на отличимость, однородность и стабильность (1.3.0) или за определение соответствия указанным критериям на основании данных, представленных заявителем (1.3.1);

- за выдачу патента (1.4.0).

Однако применительно к селекционному достижению Гражданский кодекс и в данной статье (подп. 3 п. 2), и во многих других случаях (за исключением случаев освобождения заявителя от уплаты пошлин в связи с публичными предложениями об отчуждении патента или об открытой лицензии; ст. 1427 и ст. 1429) говорит только об одной пошлине.

6. Комментируемая статья обязывает заявителя приложить к документам, представляемым на иностранных языках, их перевод на русский язык (п. 5). Ни в данном, ни в других аналогичных случаях заверения такого перевода, в частности нотариального, Гражданский кодекс не предусматривает.

Статья 1434. Приоритет селекционного достижения

Комментарий к статье 1434

1. Глава 73 Гражданского кодекса РФ не определяет непосредственно, что такое "приоритет".

Для селекционных достижений право приоритета в первую очередь означает следующее: в течение одного года после подачи заявки на патентование сорта в иностранном государстве, с которым наша страна заключила договор об охране селекционных достижений (п. 3 комментируемой статьи), в том числе в одной из стран - членов UPOV (п. 1 ст. 11 Конвенции UPOV), никто не вправе подать в Российской Федерации заявку на получение патента в отношении этого селекционного достижения. Никто, кроме автора или группы соавторов. Точнее, кроме заявителей первой заявки. По истечении года - кто угодно, поскольку авторство при подаче заявки презюмируется, доказыванию не подлежит и проверяться не будет, а может только быть оспорено впоследствии.