Право на селекционное достижение, постатейный комментарий главы 73 гражданского кодекса Российской Федерации (стр. 5 )

Получается, что здесь не одна классификация, а по меньшей мере три: в ст. 1412 некоторые биологические объекты предназначены или не предназначены для использования в определенных целях, в ст. 1421 - используются или не используются в этих целях (реально), в следующей ст. 1422 - могут или не могут быть использованы (потенциально) <1>.

<1> Статья 1422 говорит о "растительном материале или товарных животных, позволяющих размножить сорт растений, породу животных".

Федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в интересующей нас сфере, считает, что "критерием отнесения товаров к семенам сортов растений, племенному материалу пород животных должна служить информация, содержащаяся в сопроводительных документах. Так, партия зерна, поступающая согласно сопроводительным документам (контракту) на мелькомбинат, является товарным зерном... В равной степени поголовье скота, поступающее на мясокомбинат, не является племенным материалом..." (письмо Минсельхозпрода России от 01.01.01 г. N 6-42/1654).

11. Одной из самых характерных особенностей селекционного достижения как объекта интеллектуальных прав является, несомненно, исчерпывающий характер перечня видов использования, составляющих объем исключительного права (п. 3 ст. 1421). "Закрытость" этого перечня - едва ли не самое оспариваемое положение гл. 73 Кодекса. При этом основным аргументом, как правило, выступает наличие в п. 1 ст. 1421 ссылки на ст. 1229.

Перечень способов использования селекционного достижения, составляющих содержание исключительного права патентообладателя, даваемый п. 3 комментируемой статьи, дословно воспроизводит норму п. 3 ст. 14 Конвенции UPOV. Конвенция оставила государствам-участникам возможность по своему усмотрению расширить этот список (п. 4 ст. 14), в том числе, вероятно, и сделать его открытым. Российский законодатель в данном случае не воспользовался предоставленной ему возможностью, причем совершенно сознательно. Внесенный Президентом РФ законопроект предполагал, что селекционеру принадлежит исключительное право использовать селекционное достижение "любым не противоречащим закону способом... в том числе способами, указанными в пункте 3 настоящей статьи", однако в ходе подготовки текста части четвертой ГК РФ данная формулировка была существенно переработана <1>.

<1> Очень многие комментаторы части четвертой Гражданского кодекса, рассматривавшие селекционные достижения в общем ряду иных объектов интеллектуальных прав, утверждают, что перечень, даваемый п. 3 ст. 1421, нельзя считать закрытым (см., например: Гуев комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть 4. М.: АСТ; АСТ Москва, 2008. С. 298 и др.). Как правило, в данном и во многих других случаях (например, при комментировании ст. 1444) это может быть объяснено тем, что соответствующие комментарии готовились авторами еще на стадии законопроекта и не учли изменений, внесенных Государственной Думой РФ в текст проекта части четвертой Гражданского кодекса во втором и третьем чтении.

При этом появление в тексте п. 1 комментируемой статьи Гражданского кодекса прямого указания о праве использовать селекционное достижение лишь "способами, указанными в пункте 3 настоящей статьи" одновременно со ссылкой на ст. 1229, в общем случае распространяющую исключительное право на результат интеллектуальной деятельности на "любой не противоречащий закону способ" его использования, может означать только одно: на любые иные возможные способы использования селекционного достижения исключительное право патентообладателя не распространяется. Не случайно ст. 1446, посвященная нарушениям прав патентообладателей, не только не перечисляет возможных способов использования селекционного достижения, являющихся нарушением исключительного права (п. 1), но и не содержит (в отличие от п. 1 ст. 1421) ссылки на ст. 1229. Напротив, она прямо отсылает к п. 3 комментируемой статьи, поскольку в общем случае только совершение без разрешения патентообладателя действий, прямо перечисленных в п. 3 ст. 1421, может быть признано нарушением права.

Итак, даваемый Гражданским кодексом перечень видов использования селекционного достижения, входящих в объем исключительного права патентообладателя, является исчерпывающим и не может толковаться расширительно.

12. Гражданский кодекс РФ иногда употребляет слово "использование" в более широком смысле. Так, доход от использования селекционного достижения включает также и доход от предоставления лицензий (п. 5 ст. 1430). Разумеется, лицензионные платежи не являются доходом от использования сорта или породы в смысле, определенном и ограниченном п. 3 настоящей статьи, поскольку распоряжение исключительным правом (даже частичное) лежит за рамками использования селекционного достижения как формы осуществления этого права.

13. С юридико-логической точки зрения видов использования селекционного достижения как таковых значительно меньше. На территории Российской Федерации речь должна идти, по сути, только о производстве и реализации. Так, например, принудительная лицензия предоставляется на "использование на территории Российской Федерации", однако испрашивается она именно на "производство или реализацию" (п. 1 ст. 1423). На границе Российской Федерации возможны еще два специфических варианта использования - импорт (фактический аналог производства - на территории государства появляется продукция, ранее там отсутствовавшая) и экспорт (аналог потребления как конечной фазы реализации - с территории страны возмездно удаляется продукция, ранее там находившаяся). Все остальное (п. 3 комментируемой статьи) с правовой точки зрения не что иное, как приготовление к реализации (кондиционирование и хранение; подп. 2 и 7) или "покушение" на реализацию (предложение к продаже; подп. 3).

Под производством в комментируемой статье (подп. 1 п. 3) имеется в виду только производство семян. А не производство растительного материала из семян. Это подтверждается в первую очередь тем, что растительная продукция, произведенная из легальных семян, подпадает под специальную норму п. 6 ст. 1422, произведенная из контрафактных семян - под специальную норму п. 2 ст. 1421. То есть - в обоих случаях не под общую норму подп. 1 п. 3 ст. 1421.

"Предложение к продаже" (подп. 3 п. 3 ст. 1421) охватывает как собственно оферты договора купли-продажи семян или племенного материала, в том числе и публичные, так и приглашения к оферте, в том числе предложение товара в его рекламе, каталогах, описаниях и иных обращениях к неопределенному кругу лиц, не являющихся офертой (п. 1 ст. 437, п. 1 ст. 494 ГК РФ).

14. Гражданский кодекс РФ не содержит общего запрета ввоза и вывоза семян и племенного материала, он предоставляет право разрешения или запрещения патентообладателю (ст. 1229, подп. 5 и 6 п. 3 ст. 1421). Закон РФ "О селекционных достижениях" поступал совершенно аналогично. Общий порядок контроля за соблюдением интеллектуальных прав при экспорте и импорте их объектов установлен Таможенным кодексом РФ и реализуется в рамках таможенного реестра объектов интеллектуальной собственности (ст. 395 Таможенного кодекса РФ). Однако меры, связанные с приостановлением выпуска товаров, могут приниматься таможенными органами только на основании заявления обладателя исключительных прав (ст. 393 Таможенного кодекса). Органы государственной власти в целях защиты гражданином или юридическим лицом своих прав по его просьбе могут оказать ему необходимое содействие, но не вправе совершать какие-либо действия в частноправовой сфере по собственной инициативе.

Селекционные достижения составляют единственное исключение из этого общего правила. Уже Постановлением Правительства РФ от 01.01.01 г. N 918 "О мерах по реализации Закона Российской Федерации "О селекционных достижениях" "ввоз и вывоз с территории Российской Федерации без разрешения патентообладателя семян сортов растений и племенного материала пород животных, охраняемых соответствующим патентом", были фактически запрещены (п. 2). Инструкция о ввозе на территорию Российской Федерации и вывозе с территории Российской Федерации семян сортов растений и племенного материала пород животных, утвержденная Минсельхозпродом России и ГТК России 8 мая 1997 г. N 12-04/5, 01-23/8667, разработанная, заметим, "во исполнение пункта 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 01.01.01 года N 918" (а не самого Закона РФ "О селекционных достижениях", не дававшего к этому никаких оснований), предусматривает, что "соответствие ввозимых и вывозимых семян сортов растений и племенного материала пород животных требованиям, установленным Постановлением Правительства" удостоверяет Министерство сельского хозяйства РФ.

Закон РФ "О селекционных достижениях" утратил силу с 1 января 2008 г. (п. 44 ст. 2 Федерального закона от 01.01.01 г. N 231-ФЗ). Однако "ввоз в Российскую Федерацию и вывоз из Российской Федерации партий семян охраняемых государством сортов растений в случае несоблюдения гражданского законодательства" до настоящего времени запрещены (абз. 4 ст. 33 Федерального закона "О семеноводстве"). В результате в перечнях документов и сведений, необходимых для таможенного оформления товаров (приложения к Приказу ФТС России от 01.01.01 г. N 536), и поныне фигурирует "заключение Государственной комиссии по испытанию и охране селекционных достижений" <1>. При этом такое заключение почему-то упомянуто (код 6035, графа 44 ГТД) в числе документов, необходимых для подтверждения государственного карантинного фитосанитарного контроля (приложение N 10 к Приказу ФТС России от 01.01.01 г. N 1003), несмотря на то, что применение карантинных фитосанитарных мер в любых их формах для решения задач, не относящихся к обеспечению карантина растений, запрещено (абз. 9 ст. 9 Федерального закона от 01.01.01 г. N 99-ФЗ "О карантине растений").

<1> Форма документа, именуемого "Подтверждение соблюдения требований по охране прав патентообладателей по вывозимым семенам сортов растений, племенному материалу пород животных", утверждена упомянутой выше Инструкцией (приложение N 5). Эта форма до настоящего времени предполагает, что подписывать соответствующие документы должен заместитель федерального министра. На практике сегодня подтверждение подписывается директором Департамента растениеводства, химизации и защиты растений Минсельхоза России.

Для племенного материала пород сельскохозяйственных животных как вида объектов, ограниченных в обороте (ст. ст. 8, 23, 24 Федерального закона "О племенном животноводстве"), прямо установлен разрешительный порядок экспорта и импорта (ст. 11). Правда, при этом Федеральный закон "О племенном животноводстве" не упоминает охраняемых пород животных и не связывает выдачу или отказ в выдаче разрешений на ввоз или вывоз племенного материала с охраной интеллектуальных прав.

15. Как уже говорилось, в перечне, даваемом п. 3 комментируемой статьи, не упоминается такой вид использования семян и племенного материала, как посев для получения растительной продукции или непосредственное выращивание животного. В этом перечне отсутствуют также любые действия, совершаемые с растительным материалом и товарными животными. В том числе самое естественное и распространенное действие в отношении растительной и животной продукции - непосредственное потребление, например, в пищу.

16. Любое селекционное достижение, новый сорт или новая порода - это всегда результат изменения какого-то другого, исходного, уже существующего сорта или породы. Основой для нового сорта всегда служит старый сорт, порой - например, для гетерозисных <1> гибридов F1 - несколько, как минимум два, сортов или иных охраняемых категорий (линий, гибридов). Распространение прав селекционера на эту сферу физически, точнее - биологически, остановило бы прогресс мировой селекции. Поэтому "использование охраняемого селекционного достижения в качестве исходного материала для создания других сортов растений и пород животных" (подп. 3 ст. 1422) не признается и никогда не признавалось нарушением прав патентообладателя. Владелец исключительных прав на сорт растения или породу животных не вправе претендовать на какие-либо права в отношении нового сорта или породы, которые удалось "вывести" с использованием его селекционного достижения в качестве исходного. За несколькими исключениями, прямо предусмотренными п. 4 комментируемой статьи.

<1> Гетерозис - явление, называемое также "гибридной силой", свойство гибридов первого поколения (F1) в ряде случаев проявлять по сравнению с родительскими формами заметное увеличение размеров (вплоть до гигантизма), а также повышенную жизнестойкость, плодовитость, способность к ускоренному росту и т. п. Во втором и последующих поколениях (F2, F3 и т. д.), как правило, затухает.

Правовые нормы п. 4 комментируемой статьи дословно дублируют ряд норм ч. 3 ст. 13 Закона РФ "О селекционных достижениях". Последние, в свою очередь, отталкивались от русского перевода п. 5 ст. 14 Международной конвенции по охране новых сортов растений. И именно здесь тщательный анализ аутентичных текстов Конвенции заставляет по-иному взглянуть на основополагающие нормы Кодекса.

17. Исключительное право патентообладателя распространяется и на сорт растений или породу животных, которые "существенным образом" наследуют признаки исходного селекционного достижения, охраняемого патентом (абз. 2 п. 4 ст. 1421). Унаследованное от русского перевода Конвенции UPOV выражение "существенным образом", к сожалению, обманчиво. Речь идет не о степени проявления тех или иных признаков, а об их сущностном, субстанциальном характере.

Конвенция (п. 5 ст. 14) вводит здесь важнейшее понятие, которое можно было бы перевести так: сорт, по существу своему производный от другого сорта (дословно: "сущностно происходящий", essentially derived; essentiellement derivee; wesentlichen abgeleitet) <1>. Сорт признается производным, если он, хотя и обладает отличимостью, преобладающим образом следует исходному сорту (predominantly derived; principalement derivee; vorwiegend abgeleitetist), т. е. практически совпадает с ним (conforms) в сохраненной новым сортом выраженности всех сущностных признаков (in the expression of the essential characteristics), определяемых генотипом исходного сорта (являющихся следствием генотипа, выражающих генотип в фенотипе), а его отличимость от исходного сорта связана с наличием только таких признаков, которые являются результатом самого воздействия, направленного на отклонение от исходного сорта (result from the act of derivation).

<1> Предыдущий русский перевод Конвенции UPOV, использовавшийся в правоприменительной практике более 15 лет, не давал дословного перевода, а скорее разъяснял смысл: "сорт, существенным образом наследующий признаки другого сорта". Сегодня соответствующее выражение переводится как "сорт, производный по существу от другого сорта".

Буквальный текст п. 4 комментируемой статьи Гражданского кодекса РФ сформулирован следующим образом: исключительное право автора исходного селекционного достижения должно быть распространено также и на новые сорта или породы в тех двух различных случаях, когда такие селекционные достижения при явном отличии от исходного или а) наследуют его "наиболее существенные" внешние признаки (абз. 6 п. 4) <1>, или б) "почти" соответствуют его генотипу (абз. 7). В отличие от Кодекса Конвенция UPOV не трактует эти случаи как "различные"; она предполагает реализацию всех трех условий одновременно (в оригинальных текстах везде используется союз "и": "and"; "et"; "und", а не "или": "or"; "ou"; "oder").

<1> Исключительное право "распространяется... на семена, племенной материал, которые существенным образом наследуют признаки". Разумеется, существенным образом наследовать внешние признаки другого селекционного достижения, а также отличаться от него, явно или неявно, по степени выраженности этих признаков способны не семена или племенной материал сами по себе, а только выращенное с их использованием растение или животное. Словесную конструкцию, унаследованную Кодексом от Закона 1993 г., нельзя признать удачной.

Кроме того, Конвенция UPOV явно говорит о фенотипе (внешней "выраженности сущностных характеристик": expression of the essential characteristics; l'expression des caracteres essentiels, определяемых генотипом: that result from the genotype; qui resultent du genotype; подп. "b-iii" п. 5 ст. 14). Гражданский кодекс РФ в том же контексте говорит о соответствии непосредственно генотипу, что далеко не одно и то же и является совершенно самостоятельным предметом доказывания.

18. Введя понятие "производный сорт", Конвенция UPOV приводит далее несколько примеров того, какими, например (for example; par exemple; beispielsweise), методами могут быть получены производные сорта:

- путем отбора результата мутации (естественной или индуцированной, т. е. вызванной искусственно) либо сомаклональной вариации (изменчивости на клеточном уровне);

- отбором индивидуального варианта из растений исходного сорта;

- путем внесения в исходный сорт изменений методами беккросса (обратного или возвратного скрещивания, т. е. неоднократного скрещивания получаемых гибридов с одной из родительских форм с целью внедрения в характерный для нее комплекс признаков одного или нескольких признаков, свойственных другой родительской форме);

- методами генной инженерии.

Закон РФ "О селекционных достижениях", а вслед за ним и Гражданский кодекс (абз. 7 п. 4 ст. 1421) ведут речь не о фактических характеристиках производного сорта, которые, собственно, и делают его производным, а о методе, которым сорт получен; об особенностях самого процесса, а не о его результате. Если Конвенция UPOV лишь устанавливает неявную презумпцию в отношении некоторых способов получения новых сортов, то Гражданский кодекс, следуя Закону 1993 г., налагает прямой запрет, основанный на юридической фикции. Между тем из той посылки, что сорта, обладающие искомыми характеристиками, могут быть, например, получены определенными методами, вывод о том, что все сорта, полученные упомянутыми методами, должны признаваться производными (a priori, без права доказывать иное), никоим образом не следует. Итак, ст. 1421 Кодекса фактически отказывает селекционерам в самостоятельной правовой охране результатов любого из четырех конкретных, прямо упомянутых способов изменения исходного генотипа.

19. Можно упомянуть несколько причин того, что из возможных способов преобразования исходного сорта или породы Кодекс вслед за Конвенцией UPOV называет всего четыре.

Во-первых, часть перечисленных действий не имеет творческого характера, представляя собой простой факт обнаружения, выявления отдельного измененного (естественным или искусственным путем) экземпляра, которое само по себе не способно сделать кого-либо селекционером (см. комментарий к ст. 1410). Во-вторых, ряд методов является по сути не чем иным, как реализацией чисто технологического процесса, результаты которого (даже при применении методов традиционной селекции, например, беккросса) можно порой точно предсказать заранее, следовательно, можно и независимо воспроизвести <1>.

<1> См.: Дозорцев к схеме "Система исключительных прав" // Дозорцев права: Понятие. Система. Задачи кодификации. М.: Статут, 2003. С. 40.

Наконец, для недобросовестного конкурента необходимо исключить возможность "обойти" патент, как это делается иногда в отношении изобретений, и использовать чужой сорт, изменив в нем методами, позволяющими это сделать (к числу которых из методов традиционной селекции как раз и может быть отнесен именно беккросс), какой-то один, не самый важный, несущественный, но заметный, яркий, явно отличимый (clearly distinguishable; se distingue nettement; deutlich unterscheidet) признак. Если селекционер в результате многолетнего труда вывел белую розу, отличающуюся розовой бахромой на лепестках цветков, такая роза будет защищена патентом на его имя. Полезность сорта определяется в данном случае его отличимостью; продаваться, иметь коммерческую ценность в гражданском обороте новый сорт будет именно вследствие наличия у него такого нового признака. Однако если кем-то выведен, скажем, сорт яблони, показывающий выдающуюся урожайность при небывалой устойчивости к болезням, вредителям и заморозкам, то попытка запатентовать на свое имя другой сорт, отличающийся от исходного только той же самой розовой бахромой на белых цветках, должна квалифицироваться как нарушение права патентообладателя. Новый сорт налицо, формально он удовлетворяет всем предъявляемым Кодексом требованиям и вполне патентоспособен, однако исключительные права на него должны принадлежать автору исходного сорта. Ценность нового сорта в коммерческом обороте определяется не отличием от сорта-предшественника в одном из признаков, а сохранившимся сходством во всей совокупности прочих, действительно существенных признаков.

20. Важнейшее, актуальное и, как следствие, чрезвычайно спорное понятие "генная инженерия" Гражданский кодекс РФ единственный раз использует именно в тексте п. 4 комментируемой статьи. Появление этого словосочетания в данном контексте явным образом свидетельствует о том, что и законодательство Российской Федерации, и Международная конвенция по охране новых сортов растений рассматривают генную инженерию в качестве одного из методов биотехнологии, позволяющих вносить в генотип сорта необходимые и конкретные изменения, корректировать отдельные признаки растения или животного либо добавлять новые признаки, ранее этому биологическому объекту не свойственные. Собственно, в буквальном смысле слова генетически модифицированным можно считать любой результат селекции.

Картахенский протокол к Конвенции о биологическом разнообразии дал основания для деления всех методов, которые используются в целях получения живых организмов, обладающих новой комбинацией генетического материала, на методы, относящиеся к современной биотехнологии (modern biotechnology), и методы, используемые в традиционном выведении и отборе (techniques used in traditional breeding and selection; п. "i" ст. 3 Протокола). Первые, в отличие от традиционной селекции, позволяют исследователям "преодолеть естественные физиологические репродуктивные или рекомбинационные барьеры". Однако, как уже говорилось выше (см. комментарий к ст. 1412), метод, которым получен новый сорт, не имеет значения для возникновения исключительного права. Он может иметь значение только для установления того, у кого возникнет это право - у автора нового сорта или у автора сорта исходного.

21. Реально в п. 4 комментируемой статьи речь идет о специфическом дефекте такого критерия, как отличимость. При этом последствия наличия этого дефекта определяются правовым статусом исходного селекционного достижения.

Отсутствие явной отличимости от сорта, не охраняемого на территории Российской Федерации, является абсолютным препятствием для правовой охраны (п. 4 ст. 1413, п. 1 ст. 1439 ГК). Совершенно аналогичное отсутствие явной отличимости от охраняемого сорта препятствует только самостоятельной правовой охране, но не охране как таковой (абз. 3 п. 4 ст. 1421). Сорт не получит самостоятельной охраны, если он, во-первых, отличается от исходного сорта не явно; во-вторых, если отличается пусть и явно, но не тем признаком, который позволяет признать эту отличимость. Если исходный сорт охранялся, на новый, производный сорт будет распространено исключительное право, ранее уже существовавшее у патентообладателя в отношении исходного сорта.

22. Еще один вопрос, который должен быть поставлен и рассмотрен именно здесь: как именно должно осуществляться это распространение права? Если сорт на основании п. 4 ст. 1421 признается производным, является ли необходимым его отдельное патентование правообладателем исходного сорта? Или исключительное право на производный сорт не только возникает, но и начинает признаваться и охраняться непосредственно на основании патента на исходный сорт?

Представляется, что правильным является второй вывод. Изменения, которые внесены в исходное селекционное достижение, явные и очевидные с точки зрения ботаники или зоологии, юридического значения не имеют; подгруппа исходной группы растений или животных, имеющая такой измененный признак, продолжает охватываться объемом правовой охраны (п. 2 ст. 1415) исходного селекционного достижения.

Клон, линия, гибрид, кросс, популяция, не являясь сортами или породами биологически, признаются "охраняемыми категориями сорта", т. е. сортами в юридическом смысле, и получают самостоятельную правовую охрану (ст. 1412). Производный же сорт, будучи по своей ботанической природе полноценным сортом, юридически таковым не признается, сам по себе он оказывается неохраняемой категорией. На такой сорт распространяется охрана исходного селекционного достижения - в полном объеме, включая личность субъекта, в интересах которого такая охрана сорту предоставляется.

23. Исходному патентообладателю исключительное право не передается, оно даже не принадлежит ему, являясь вторичным по отношению к праву автора, как, например, происходит с работодателем в случае создания служебного селекционного достижения (ст. 1430). Напротив, исключительное право, в данном случае на исходное селекционное достижение, уже существует и в случае создания производного сорта или породы лишь распространяется на них. Таким образом, обладатель исключительного права на исходное селекционное достижение является совершенно самостоятельным правообладателем, а не правопреемником автора производного селекционного достижения.

Правовая норма п. 4 комментируемой статьи распространяет на производные сорта и породы только исключительное право патентообладателя исходного селекционного достижения, не касаясь ни права авторства, ни права на наименование. Однако представляется, что, поскольку производное селекционное достижение юридически не существует (см. выше) и его создание как самостоятельного сорта или породы не признается правом, автор соответствующего биологического объекта не имеет оснований быть признанным в качестве автора объекта интеллектуальных прав и не может претендовать не только на исключительное право, но и на весь комплекс личных неимущественных прав.

24. Распространение исключительного права патентообладателя исходного сорта или породы на производное селекционное достижение является исключением из общего правила. Гражданским кодексом РФ из этого исключения сделано исключение второго порядка (абз. 2 п. 4 ст. 1421). Распространения исключительного права не происходит, если такое охраняемое селекционное достижение, в свою очередь, является производным.

При этом необходимо обратить внимание на то важнейшее обстоятельство, что к первому исходному сорту, производным от которого является охраняемый сорт, служащий исходным в рассматриваемой ситуации, ни Кодекс, ни Конвенция UPOV (подп. "a - i" п. 5 ст. 14) не предъявляют требования, чтобы "вдвойне исходный" сорт охранялся патентом.

Отсутствие указания на наличие патента совершенно логично. Если такой сорт-"дед" был запатентован, производный от него сорт автоматически подпадает под действие исключительного права первого патентообладателя. Тогда он, как только что обсуждалось, с точки зрения охраноспособности не признается самостоятельным. В цепочке селекционных достижений "исходный сорт - первый производный от него сорт, являющийся исходным для последующего, - второй производный сорт, претендующий на правовую охрану" среднее звено, возможно, вполне определенное как биологический объект, юридически не существует. Следовательно, описанная последовательность, трехзвенная с точки зрения ботаники (или зоологии для пород животных), с точки зрения права является двухзвенной и ситуации, предусмотренной правовой нормой абз. 2 п. 4 ст. 1421, просто не возникает.

Если же исходный охраняемый сорт является производным от неохраняемого и, следовательно, общедоступного сорта, предоставление патентообладателю исключительного права на любой последующий производный сорт фактически означает косвенный контроль над генетическими ресурсами исходного селекционного достижения, находящегося в общественном достоянии (ст. 1425), что, безусловно, не должно допускаться.

25. Исключительное право на селекционное достижение может перейти к другому лицу по договору (о добровольном отчуждении исключительного права см. комментарий к ст. ст. 1426, 1436). Исключительное право может перейти и без договора (ст. 1241) - в случаях и по основаниям, которые предусмотрены законом (см. комментарий к ст. 1430), в том числе в порядке правопреемства.

Поскольку исключительное право на селекционное достижение допускает возможность отчуждения, на такое право наряду с другим имуществом правообладателя может быть обращено взыскание. В этом случае заключения договора также не требуется. Основанием для государственной регистрации перехода исключительного права к лицу, которое приобрело исключительное право на селекционное достижение на аукционе при распродаже имущества патентообладателя (ст. 448 ГК, ч. 3 ст. 87 Федерального закона от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве"), служит протокол о результатах торгов, подписанный приобретателем права и организатором аукциона. Если исключительное право не было реализовано на аукционе, его передача взыскателю оформляется актом приема-передачи (ч. 14 ст. 87 Федерального закона "Об исполнительном производстве"), который и служит в данном случае основанием для государственной регистрации перехода права <1>.

<1> Пункт 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.01.01 г. N 5/29.

26. Проект части четвертой Гражданского кодекса РФ, внесенный в Государственную Думу Президентом России, именно в ст. 1421 (а не в ст. 1444, как требовала бы логика исходного содержания Закона РФ "О селекционных достижениях") содержал правовую норму, предполагавшую разрешительный порядок допуска селекционных достижений к использованию в Российской Федерации: "Предложение к продаже, продажа или иные способы введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации семян или племенного материала селекционного достижения могут осуществляться после получения допуска селекционного достижения к использованию".

Это положение было исключено из текста законопроекта еще на этапе второго чтения.

Статья 1422. Действия, не являющиеся нарушением исключительного права на селекционное достижение

Комментарий к статье 1422

1. Комментируемая статья воспроизводит с небольшими коррективами ст. 14 Закона "О селекционных достижениях". Последняя, в свою очередь, опиралась на положения ст. 15 и ст. 16 Конвенции UPOV; в результате в составе комментируемой статьи оказались объединены два разнородных комплекса правовых норм.

Первый из них (п. ппосвящен ограничениям сферы действия исключительного права. При этом правовые нормы п. пст. 1422 составляют так называемые обязательные исключения из права селекционера, предусмотренные ст. 15 Конвенции UPOV; норма п. 4 эксплицирует необязательное исключение, предусмотренное Конвенцией UPOV для сортов растений (так называемую фермерскую привилегию), а норма п. 5 распространяет ее mutatis mutandis на породы животных.

Второй комплекс (п. 6 ст. 1422) посвящен так называемому исчерпанию прав на селекционное достижение.

2. Приведенный в комментируемой статье перечень действий, не составляющих нарушения исключительного права, является исчерпывающим. Перечень действий, способных стать нарушением исключительного права (п. 3 ст. 1421), также оказывается закрытым, что, казалось бы, способно породить неопределенную пограничную ситуацию. Однако в действительности коллизии здесь возникнуть не может. Дело в том, что ст. 1422 не носит самостоятельного характера. Фактически она предусматривает не новое правило, а лишь исключение из правила, установленного предыдущей статьей. Правовая норма ст. 1422 "вложена" в ст. 1421; в ней перечислены не "действия, не являющиеся нарушением" сами по себе, а случаи, в которых не признаются нарушением исключительного права действия, предусмотренные п. 3 ст. 1421.

Более того, правовые нормы абз. 2 и 3 п. 6, в свою очередь, "вложены" в ст. 1422, являясь в данном случае исключением из исключения.

3. Никакие действия не способны составить нарушения исключительного права, если они не преследуют целей получения прибыли или дохода (п. 1), в терминологии Конвенции UPOV - направлены на использование селекционного достижения частным образом (privately) и в некоммерческих целях (for non-commercial purposes; ст. 15 Конвенции).

При этом понятие коммерческой цели трактуется Кодексом самым широчайшим образом. Как известно, предпринимательской признается деятельность, направленная на систематическое получение прибыли (п. 1 ст. 2 ГК). Гражданский кодекс для целей применения п. 1 ст. 1422 исключает получение не только прибыли (и систематическое, и спорадическое), но и любого дохода. Однако, ограничив производителей сельскохозяйственной продукции в возможности получения дохода, Кодекс - самим фактом использования в данном случае соответствующего термина, введенного и определяемого частью первой ГК РФ, - снял тем самым практически все возможные ограничения для тех случаев, когда использование селекционного достижения связано с получением плодов, т. е. урожая в натуральной форме, или "продукции" как результата переработки такого урожая. Как известно, "плоды", продукция и "доходы" рассматриваются гражданским законодательством как непересекающиеся категории (ст. 136 ГК).

Разумеется, здесь вполне возможны споры о характере использования селекционного достижения. Вишневое дерево, выращенное из саженца, - растительный материал. Ягоды с этого дерева - плоды. Древесина - продукция, мебель - продукция вторичной переработки. Деньги, вырученные от продажи черенков, - доходы. Деньги, вырученные от продажи собственно ягод или продуктов их переработки, - вообще говоря, тоже доходы. И если целью использования "первичного" саженца являлась последующая торговля вишневым вареньем или спальными гарнитурами, такое использование формально также способно оказаться нарушением исключительного права.

4. Для коммерческой и иной приносящей доход деятельности важнейшее значение имеет источник получения семян или племенного материала.

Если генетический материал введен в гражданский оборот на законных основаниях, с согласия патентообладателя, то исключительное право оказывается исчерпанным (ст. 16 Конвенции), подавляющее большинство возможных действий уже не составляет нарушения исключительного права (п. 6 комментируемой статьи) <1>. Запрещено лишь использование этого биологического материала для размножения сорта или породы (с учетом фермерской привилегии; п. 4), а также его вывоз в страну, где соответствующее селекционное достижение невозможно запатентовать.