Право на селекционное достижение, постатейный комментарий главы 73 гражданского кодекса Российской Федерации (стр. 6 )

<1> Распространяя эту норму на "растительный материал или товарное животное, позволяющие размножить сорт растений, породу животных", Гражданский кодекс в данном случае - единственный раз в тексте гл. 73 - ведет речь не о целевом признаке, не о том, для чего предназначен этот материал, а о том, для чего он может быть использован физически, о его биологической пригодности для размножения.

Если же семена или племенной материал были получены незаконно, на выращенный из них растительный материал или товарных животных непосредственно распространяется исключительное право патентообладателя (п. 2 ст. 1421).

5. Многие комментаторы <1> полагают, что научно-исследовательские или экспериментальные цели, упоминаемые п. 2 комментируемой статьи (как и научные цели, предусмотренные п. 3 ст. 1436), могут быть связаны прежде всего с селекционными работами. Однако Гражданский кодекс в комментируемой статье явным образом разделяет научные и экспериментальные исследования как таковые (п. 2) и создание новых сортов и пород (п. 3), не давая никаких оснований ни отождествлять их, ни трактовать второй возможный вид использования селекционного достижения как подмножество первого.

<1> См.: , , и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М.: ТК "Велби"; Проспект, 2007. С. 564 и др.

6. Доступ к генетическим ресурсам имеет большое значение для решения задач "удовлетворения потребностей в продовольствии и здравоохранении, а также других потребностей растущего населения Земли" (преамбула Конвенции UNEP о биологическом разнообразии 1992 г.). Человечество крайне заинтересовано в максимальной реализации генетического потенциала культурных растений и одомашненных животных. Именно поэтому использование охраняемого селекционного достижения в целях создания других сортов растений и пород животных (п. 3 ст. 1422) не признается и никогда не признавалось нарушением прав селекционера.

7. Неоднократно выдвигался тезис о необходимости "охраны исходного материала" при создании новых селекционных достижений и о праве на вознаграждение для авторов исходного сорта <1>.

<1> См. Третьякова проблемы охраны селекционных достижений: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М.: ВЮЗИ, 1988. С. 17.

Справедливое вознаграждение (ст. 17 Конвенции UPOV) является основным условием самой возможности ограничения прав селекционера, когда необходимость введения такого ограничения законодательством государства-участника вызвана общественными интересами. Однако на четыре вида ограничений, непосредственно предусмотренных Конвенцией, в том числе и на использование охраняемого результата селекции для создания новых селекционных достижений, это положение не распространяется.

8. В перечне видов использования селекционного достижения, даваемом п. 3 ст. 1421 ГК, не упомянут еще один из важнейших способов: производство семян другого селекционного достижения.

С одной стороны, само скрещивание с охраняемым сортом (линией) - это создание гибрида, т. е. охраняемой категории сорта. Использование чужой линии для создания собственного гибрида прямо разрешено п. 3 ст. 1422. С другой стороны, неоднократное (repeated) использование охраняемой линии для получения семян гибрида F1 - это уже не "создание". Это производство, предусмотренное подп. 1 п. 1 ст. 1421. Производятся здесь семена нового гибрида, охраняемой категории сорта, что, казалось бы, прямо разрешено п. 3 ст. 1422. Однако п. 3 прямо говорит - "за исключением случаев, предусмотренных пунктом 4 статьи 1421". А эта правовая норма в ее буквальном толковании фактически распространяет на новый гибрид исключительное право патентообладателя исходной линии.

Подобные случаи практически исключены; селекционеры, естественно, стараются не работать с чужими линиями. И такая практика, несомненно, обедняет свободу селекционного творчества.

Вероятно, правильным решением было бы прямое распространение действия п. 3 ст. 1422 на производство новых селекционных достижений при одновременном установлении специальных оснований для истребования принудительной лицензии на использование охраняемых патентом сортов (линий) в качестве родительских форм для производства гибридов. Однако этому прямо препятствует Конвенция UPOV (подп. "iii" п. 5 ст. 14), которая совершенно недвусмысленно распространяет исключительное право патентообладателя исходного сорта растений на семена, производство которых требует неоднократного использования охраняемого сорта <1>.

<1> Именно так переведен соответствующий термин в абз. 4 п. 4 ст. 1421, хотя, естественно, любая конкретная партия семян, даже гибридов, требует лишь однократного использования исходного сорта. Конвенция имеет в виду повторяющееся, а по-немецки - длящееся, продолжающееся использование (the repeated use; l'emploi repete; fortlaufende Verwendung).

9. Реализация последовательности "легальные семена - урожай - продукция - продажа" абсолютно законна во всех случаях без каких бы то ни было исключений. В то же время деятельность по схеме "легальные семена - первый урожай - собственные семена второго поколения - второй урожай - продукция - продажа" почти всегда является нарушением исключительного права. Единственное исключение из этого правила - фермерская привилегия.

При производстве некоторых особо важных сельскохозяйственных растений последняя из приведенных выше схем является допустимой в течение двух лет. Это необязательное исключение, допускаемое Конвенцией UPOV, применительно к российским реалиям конкретизировано п. 4 ст. 1422 ГК РФ.

10. Единственное допускаемое Конвенцией UPOV основание для ограничения национальным законодательством стран-участниц права селекционера, прямо не предусмотренного самой Конвенцией, - общественные интересы. Как уже упоминалось, в этих случаях обязательным условием предоставления третьим лицам права совершать действия, по общему правилу требующие разрешения правообладателя, является справедливое вознаграждение (ст. 17 Конвенции UPOV).

Фермерская привилегия под это правило не подпадает. Для нее Конвенция также формулирует два условия: разумные пределы ограничения прав и соблюдение законных интересов селекционера (п. 2 ст. 15). Как двухлетний срок фермерской привилегии, установленный п. 4 ст. 1422 Кодекса, так и ограничение родов и видов растений, на которые она распространяется, специальным Перечнем, - во-первых, весьма коротким, во-вторых, в октябре 2007 г. сокращенным еще более, - как раз и призваны реализовать эти условия; сама Конвенция ни срока действия фермерской привилегии, ни ограничений по кругу сельскохозяйственных культур непосредственно не предусматривает.

11. Первый Перечень родов и видов растений, охватываемых фермерской привилегией, был утвержден Постановлением Правительства РФ от 01.01.01 г. N 918 "О мерах по реализации Закона Российской Федерации "О селекционных достижениях". В настоящее время действует новый Перечень родов и видов растений, в отношении которых использование растительного материала не является нарушением исключительного права на селекционное достижение в соответствии со статьей 1422 Гражданского кодекса Российской Федерации, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 4 октября 2007 г. N 643. Сегодня в этом Перечне всего девять родов и видов культурных растений и один гибрид:

горох посевной (Pisum sativum L. sensu lato);

гречиха (Fagopyrum esculentum Moench);

картофель (Solanum tuberosum L.);

овес (Avena sativa L.);

просо (Panicum miliaceum L.);

пшеница мягкая (Triticum aestivum L.) и твердая (Triticum durum Desf.);

рожь (Secale cereale L.);

тритикале (X Triticosecale Wittm. ex A. Camus);

ячмень (Hordeum vulgare L.).

По сравнению с ранее действовавшей редакцией из Перечня исключены три вида растений: лен-долгунец (Linum usitatissimum L. f. elongata), рис (Oryza sativa L.) и соя (Glycine max (L.) Merrill).

12. Словесная конструкция "использование растительного материала... в качестве семян (п. 4 комментируемой статьи), вообще говоря, содержит в себе логическое противоречие. Однако возникло оно снова в результате неудачного перевода текста Конвенции UPOV. Говоря о фермерской привилегии, Конвенция использует выражение "product of the harvest; le produit de la recolte". Таким образом, п. 4 ст. 1422 имеет в виду использование не растительного материала, полученного в хозяйстве, а продукции урожая, выращенного в хозяйстве, - в данном случае именно урожая семян.

Такой урожай (растительный материал), выращенный в хозяйстве, должен быть использован в качестве семян на территории этого хозяйства. Следовательно, здесь исключается даже передача третьему лицу без перехода права собственности (в частности, на условиях подряда), допускаемая, например, в период временной охраны для создания запаса семян. В данном случае Кодекс охраняет сорт от физической утечки, от самого факта попадания в чужие руки, а не от юридического введения в оборот.

Кодекс использует здесь термин "хозяйство" в отличие от Закона РФ "О селекционных достижениях", который употреблял слово "предприятие", что в сопоставлении с аутентичными текстами Конвенции UPOV призвано подчеркнуть два важнейших аспекта. Во-первых, право на изъятие из общих правомочий патентообладателя имеет только лицо, непосредственно осуществляющее сельскохозяйственное производство, обрабатывающее землю, а не собственник участка и не заказчик продукции; не случайно привилегия традиционно именуется фермерской <1>. Во-вторых, замена "предприятия" "хозяйством" позволяет прямо и непосредственно распространить правовую норму п. 4 ст. 1422 на таких традиционных для России производителей сельскохозяйственной продукции, как личные подсобные хозяйства, дачные и садово-огородные участки <2>, предприятиями, во всяком случае, не являющихся.

<1> Слово "farmer" действительно традиционно переводится как "фермер". В русскоязычном контексте при непосредственном переводе получился бы субъект, "привязанный" ко вполне определенной организационно-правовой форме. Однако глагол "to farm" обычно все же используется в его общем значении "обрабатывать землю", а слово "farming" столь же традиционно переводится как "занятие сельским хозяйством". Не случайно французский текст Конвенции UPOV употребляет здесь слово "agriculteur". Что же касается "хозяйства", то Конвенцией использован термин "their own holdings", что по-английски традиционно означает "земельный участок", не обязательно находящийся в собственности, более того, как правило, арендованный. Французский текст ("leur propre exploitation") также подчеркивает характер используемого земельного участка: не обязательно принадлежащий сельскохозяйственному товаропроизводителю на праве собственности, но обрабатываемый непосредственно им самим.

<2> См. п. 1 ст. 2 Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 112-ФЗ "О личном подсобном хозяйстве", ст. 1 Федерального закона от 01.01.01 г. N 66-ФЗ "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан", подп. 1 п. 2 ст. 3 Федерального закона от 01.01.01 г. N 264-ФЗ "О развитии сельского хозяйства.

13. Поскольку в п. 4 ст. 1422 речь идет именно об использовании продукции урожая, а не исходных семян, из которых он выращен, то установленный Гражданским кодексом двухлетний срок начинает течь со дня сбора урожая собственных семян, а не с момента приобретения или посева семян, полученных от патентообладателя или лицензиата.

14. Фермерская привилегия, предусмотренная для сортов растений Конвенцией UPOV, Гражданским кодексом РФ фактически по аналогии распространена и на породы животных (п. 5 ст. 1422). Причем, в отличие от семян и растительного материала, без установленного предельного срока и без ограничения каким-либо Перечнем.

Если хозяйство разводит коров, то продавать их оно не имеет права. Продажа племенных животных в целях разведения породы является нарушением исключительного права, предусмотренного подп. 4 п. 3 ст. 1421. Точно так же фермер не вправе пользоваться своей привилегией (п. 4) для выращивания семян на продажу. Продажа же живых товарных животных противоречит императивному требованию использования в данном хозяйстве (п. 5). Но продавать молоко (для получения которого и используются в данном хозяйстве эти коровы), шерсть, если это овцы, козы или кролики, даже мясо собственного производства - вполне имеет право.

Это еще раз доказывает, что производство товарной продукции, как правило, не охватывается исключительным правом на селекционное достижение.

15. В буквальном прочтении норма п. 6 разрешает любые действия с легальными семенами, за исключением прямо названных в абз. 2 и 3 указанного пункта ст. 1422.

Таким образом, их вывоз за пределы территории Российской Федерации не должен был бы составлять нарушения исключительного права. Однако абз. 2 п. 6 говорит прямо: "кроме... последующего размножения сорта растений и породы животных". Здесь имеется в виду именно размножение семян, получение семян нового урожая. Выращивание же растительного материала разрешено в любом случае. Таким образом, семена и племенной материал в их юридическом смысле, как субстанция селекционного достижения, предназначенная для его размножения, вывозиться из Российской Федерации на основании п. 6 ст. 1422 не может.

Та же самая субстанция, если она не предназначена для воспроизводства сорта или породы, именуется уже не "семенами и племенным материалом", а "растительным материалом и товарными животными" (п. 2 ст. 1421). Если они позволяют размножить сорт или породу, то остаются физически вполне пригодными для действия, которое юридически не предполагается. Такие объекты, даже абсолютно аналогичные биологически семенам и племенному материалу, могут тем не менее вывозиться за рубеж совершенно свободно. Однако только в те страны, где охраняется соответствующий род или вид растений или животных. Если в этой стране сорт или порода запатентованы, они будут охраняться в соответствии с национальным законодательством страны-импортера. Если же сорт растений или порода животных не защищены здесь патентом и будут противоправно воспроизведены, предполагается, что российский патентообладатель сознательно не воспользовался имевшейся у него возможностью патентования своего селекционного достижения. Вывоз же в страны, где возможность правовой охраны сорта или породы исключена полностью, также полностью исключен.

Семена растений можно смело вывозить в любую страну, подписавшую Конвенцию UPOV больше 10 лет назад. Каждая страна-участник приняла на себя обязательство по истечении 10-летнего срока применять Конвенцию ко всем родам и видам растений без исключения (подп. "ii" п. 2 ст. 3).

Статья 1423. Принудительная лицензия на селекционное достижение

Комментарий к статье 1423

1. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (п. 1 ст. 1229 ГК). Для селекционного достижения традиционное соединение правомочий "разрешать или запрещать" редуцировано. Разрешать патентообладатель вправе, но запретить, по крайней мере полностью, вообще говоря, не может.

2. Конвенция UPOV по умолчанию позволяет ограничивать право селекционера "только в силу причин, обусловленных общественными интересами" (ст. 17). Любые другие случаи должны быть специально предусмотрены (expressly provided; ausdrucklich... vorsieht) в тексте Конвенции; между тем ничего подобного институту принудительной лицензии Конвенция не предусматривает. Таким образом, принуждение патентообладателя к выдаче лицензий, что называется "по определению", совершается в интересах общества. Само расположение настоящей статьи именно здесь, вслед за ст. 1422, свидетельствует о том, что принудительная лицензия является не одним из способов распоряжения исключительным правом на селекционное достижение (ст. 1427 и след.), а допускаемой законом формой ограничения прав патентообладателя.

Человечество заинтересовано в максимально возможном использовании новых сортов растений и пород животных, в поощрении биологического разнообразия, в создании условий, в которых каждое новое достижение селекции способно в полной мере проявить свои конкурентные преимущества. Поэтому, в отличие от изобретений и пр., Кодекс не связывает возможность истребования принудительной лицензии с неиспользованием или недостаточным использованием селекционного достижения, "что приводит к недостаточному предложению соответствующих товаров" (п. 1 ст. 1362 ГК), с необходимостью "предотвращения злоупотреблений, которые могут возникнуть в результате осуществления исключительного права" (подп. (A)2 ст. 5 Парижской конвенции по охране промышленной собственности), или угрозой неблагоприятного воздействия на конкуренцию (ст. 40 Соглашения TRIPS). В результате сама конструкция принудительной лицензии на селекционное достижение оказывается весьма близкой к институту публичного договора (ст. 426 ГК).

3. Использовать селекционное достижение в режиме принудительной лицензии можно отнюдь не всеми возможными способами, даже не всеми шестью способами, перечисленными в п. 3 ст. 1421. Предмет принудительной лицензии четко очерчен Кодексом. Это производство или реализация семян или племенного материала (именно на них должна была испрашиваться лицензия, в предоставлении которой отказано) "на территории Российской Федерации".

Пределы использования селекционного достижения не только определены качественно, но и должны быть явным образом ограничены количественно. В числе условий принудительной лицензии комментируемая статья упоминает объем использования селекционного достижения (абз. 1 п. 1). При этом для обычной лицензии (ст. 1428) условие об объеме использования существенным не является. Поэтому возможна ситуация, когда в составе условий, соответствующих установившейся практике, условия об объеме не окажется и суду придется конструировать его самостоятельно.

4. Требовать принудительной лицензии вправе любое лицо, желающее и готовое использовать селекционное достижение. В данном случае имеется в виду именно реальная техническая, физическая готовность - наличие необходимых посевных площадей, производственных мощностей, оборудования, подготовленного персонала, в крайнем случае - наличие необходимых финансовых ресурсов и предварительных договоренностей с поставщиками и подрядчиками. Моральная готовность уже имплицитно заключена в желании соискателя, но одного желания явно недостаточно.

5. Прежде всего, суд должен установить наличие у соискателя самого права требовать предоставления принудительной лицензии. Затем подлежат разрешению разногласия сторон по ее отдельным условиям <1>.

<1> Пункт 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.01.01 г. N 5/29.

Одним из условий появления права требования назван отказ правообладателя от заключения лицензионного договора. Следовательно, в первую очередь соискатель должен сделать предложение, обратиться к патентообладателю за офертой. Выставить оферту сам он не в состоянии, поскольку не знает сложившейся практики и его предложение, направляемое патентообладателю, просто не может содержать всех существенных условий (п. 1 ст. 435 ГК). Это значит, что указывать в таком предложении условия лицензии, вообще говоря, не обязательно. Достаточно выразить согласие заключить лицензионный договор на условиях, соответствующих установившейся практике, какими бы они ни оказались. Предлагаемые патентообладателю условия соискатель должен будет впоследствии указать в исковом заявлении, но не в первоначальном предложении, направляемом патентообладателю.

Поскольку соискатель лицензии обращается к правообладателю за офертой, единственной формой выражения согласия может быть только направление такой оферты. Таким образом, бездействие (молчание) патентообладателя также является в данном случае формой отказа.

6. Для отказа в выдаче лицензии должны отсутствовать уважительные причины, связанные с любыми иными заслуживающими внимания обстоятельствами. При этом Кодексом фактически установлена презумпция неуважительности причин отказа в выдаче лицензии. Обязанность обоснования отказа возложена на патентообладателя.

Если практика не сложилась, поскольку лицензии не выдавались, суд будет рассматривать условия, предложенные соискателем принудительной лицензии. Если же патентообладатель выдавал лицензии, определенная практика должна была сложиться. Вообще говоря, трехлетний срок дан Кодексом патентообладателю именно для этого. Причем обязанность доказывания ее наличия (и несоответствия ей предложения соискателя) фактически также возложена Кодексом на патентообладателя. Положение о сравнимых обстоятельствах содержится в абз. 2 п. 1 комментируемой статьи, который начинается словами "если патентообладатель не докажет".

7. Патентообладатель, без сомнения, вправе обусловить предоставление лицензии определенными условиями и ограничениями (подп. "b" п. 1 ст. 14 Конвенции UPOV). Если такие условия предъявляются соискателям лицензий в течение первых трех лет после получения патента, они, естественно, войдут в состав складывающейся практики. Но, будучи предъявлены позднее, они способны побудить соискателя к отказу от договорного процесса и переходу в режим истребования принудительной лицензии, в котором уже сложившейся ранее практике новые условия будут противоречить.

Разумеется, позиция правообладателя и в этом случае может быть учтена судом, однако теперь только в составе уважительных причин (абз. 2 п. 1). Отказ соискателя от требований правообладателя может привести к отказу в выдаче лицензии. Однако одновременно принять решение о выдаче принудительной лицензии и о включении в нее по требованию патентообладателя условий и ограничений, выходящих за рамки ранее сложившейся практики, без согласия соискателя лицензии суд не вправе.

8. В отличие от Закона РФ "О селекционных достижениях" ст. 1423 уточняет, что принудительная лицензия может быть только простой (неисключительной).

Представляется, что это уточнение носит чисто технический характер. Сложно представить, что общественным интересам (ст. 17 Конвенции UPOV) соответствовало бы не только предоставление соискателю возможности использовать селекционное достижение, но и одновременное лишение такого права любых иных заинтересованных лиц помимо самого патентообладателя. Таким образом, исключительной принудительная лицензия быть в принципе не может вне зависимости от указания или неуказания об этом в нормативном правовом акте.

9. Поскольку норма ст. 1428 об обычных лицензиях практически неинформативна, в тексте гл. 73 ГК РФ нет даже указания на общую обязанность патентообладателя содействовать лицензиату. А гл. 69 Кодекса говорит только об обязанности "воздерживаться от каких-либо действий, способных затруднить осуществление лицензиатом предоставленного ему права", т. е. о бездействии (п. 2 ст. 1237).

На основании решения суда патентообладатель обязан предоставить лицензиату семена или племенной материал в количестве, достаточном для использования лицензии. Однако "предоставить", а не "предоставлять"; это однократный акт. А затем лицензиат может столкнуться с необходимостью стать оригинатором селекционного достижения и поддерживать сорт (или породу) самостоятельно.

Особенно сложной представляется ситуация с запатентованными растительными гибридами. Хотя использование охраняемого селекционного достижения в качестве исходного материала для создания других сортов растений не является нарушением исключительного права (п. 3 ст. 1422), но исключительное право на селекционное достижение распространяется также на семена, для производства которых требуется неоднократное использование охраняемого сорта растений (п. 4 ст. 1421). В том случае, если исходные родительские линии также охраняются патентами, суду необходимо быть готовым рассматривать комплексное требование о предоставлении двух-трех взаимосвязанных принудительных лицензий - на производство собственно гибрида и на использование для этого родительских линий.

10. Поскольку права патентообладателя ограничиваются против его воли, лицо, вытребовавшее себе принудительную лицензию, обязано соблюдать все ее условия буквально и безупречно. В отличие от общего порядка расторжения договоров (подп. 1 п. 2 ст. 450) Кодекс не связывает право патентообладателя потребовать в судебном порядке прекращения принудительной лицензии в случае нарушения лицензиатом условий, на которых она была предоставлена, со степенью существенности этих нарушений.

11. Односторонний отказ от принудительной лицензии не допускается <1>. Однако представляется, что эта правовая позиция высших органов судебной власти Российской Федерации должна трактоваться как диспозитивная. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, допускается в случаях, предусмотренных договором (ст. 310 ГК). И если соискателю, включившему условие о возможности одностороннего отказа от лицензионного договора в состав своих предложений, удастся доказать, что оно соответствует "сложившейся практике", такое условие, вероятно, может быть включено судом в число условий принудительной лицензии.

<1> Пункт 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.01.01 г. N 5/29.

Статья 1424. Срок действия исключительного права на селекционное достижение

Комментарий к статье 1424

1. Действие исключительного права на селекционное достижение (права селекционера) ограничено определенным сроком (a fixed period; une duree definie; п. 1 ст. 19 Конвенции UPOV). Минимальный срок правовой охраны должен составлять не менее 20 лет, а для деревьев и виноградной лозы (trees and vines) - не менее 25 лет (п. 2 ст. 19 Конвенции UPOV). Законом "О селекционных достижениях" (абз. 7 ст. 3) эти сроки были увеличены в Российской Федерации соответственно до 30 и 35 лет; что и воспроизведено Гражданским кодексом РФ.

2. Срок действия исключительного права на селекционное достижение начинает течь "с даты предоставления права селекционера" (п. 2 ст. 19 Конвенции UPOV), т. е. в Российской Федерации - со дня его государственной регистрации. А не со дня подачи первоначальной заявки, как для изобретений, полезных моделей, промышленных образцов (п. 1 ст. 1363) или товарных знаков (п. 1 ст. 1491), и не со дня первого использования (введения в оборот), как установлено в ряде случаев для топологий интегральных микросхем (п. 2 ст. 1457).

3. В отличие от полезных моделей, промышленных образцов (п. 3 ст. 1363), товарных знаков (п. 2 ст. 1491) и т. п. возможность продления срока действия патента на селекционное достижение Кодексом не предусмотрена ни при каких обстоятельствах.

Поскольку Гражданский кодекс (в отличие от ранее действовавшего Закона РФ "О селекционных достижениях", а также от внесенного законопроекта) не требует для использования селекционного достижения получения каких-либо разрешений, в том числе допуска к использованию (см. комментарий к ст. ст. 1421, 1444), комментируемой статьей в отличие от п. 2 ст. 1363 не предусмотрена возможность продления срока действия исключительного права на время, прошедшее со дня получения патента до дня принятия решения о допуске к использованию.

4. Последствия истечения срока действия исключительного права на селекционное достижение определены ст. 1425.

Статья 1425. Переход селекционного достижения в общественное достояние

Комментарий к статье 1425

1. Ранее понятие "общественное достояние" к селекционным достижениям не применялось.

Закон 1993 г. умалчивал о порядке и условиях использования сортов и пород, срок правовой охраны которых истек. Постановлением Правительства РФ "О мерах по реализации Закона Российской Федерации "О селекционных достижениях" была даже предпринята попытка (п. 3) урегулировать имущественные права авторов неохраняемых результатов селекции.

2. О дате окончания действия патента, следовательно, и исключительного права делается запись в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений (подп. 9 п. 2 ст. 1439). В отличие от момента начала правовой охраны момент ее прекращения и перехода селекционного достижения в общественное достояние связан Гражданским кодексом непосредственно с истечением срока действия патента, а не с внесением записи об этом в Государственный реестр.

3. Поскольку селекционное достижение, перешедшее в общественное достояние, может использоваться любым лицом свободно, без необходимости получения разрешения и без обязанности выплачивать вознаграждение, следовательно, все лицензионные договоры, предметом которых, в частности, как раз и является выражение такого согласия и определение условия выплаты вознаграждения, прекращаются (п. 4 ст. 1235).

4. Гражданский кодекс РФ не содержит норм, касающихся использования сортов растений и пород животных, которым правовая охрана на территории Российской Федерации никогда не предоставлялась (за исключением ст. 1444, действие которой распространяется на семена и племенной материал любых сортов и пород, а не только охраняемых или ранее охранявшихся). Исключительное право на такие сорта и породы, возникшее у их авторов (ст. 1408), не было признано и не получило правовой охраны. Соответственно, никакие действия в отношении таких сортов и пород не могут признаваться нарушением исключительного права.

5. Решение вопроса о личных неимущественных правах авторов неохраняемых сортов и пород представляется далеко не столь очевидным.

Право авторства принадлежит автору селекционного достижения, отвечающего условиям предоставления правовой охраны (подп. 2 п. 1 ст. 1408), а не получившего такую охрану. Право на наименование селекционного достижения принадлежит автору (п. 1 ст. 1419) в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом (п. 2 ст. 1408); и реализация этого права возможна только в рамках процедуры государственной регистрации селекционного достижения. Таким образом, после того, как новизна селекционного достижения утрачена и оно более не отвечает условиям охраноспособности, личные неимущественные права авторов неохраняемых сортов растений и пород животных также не подлежат защите с использованием правовых инструментов, предоставляемых гл. 73 ГК РФ.

Рассмотрение вопроса о том, каким образом личные права селекционеров могли бы быть в подобных случаях защищены с использованием иных правовых средств, выходит далеко за рамки настоящего комментария.

6. Как представляется, прекращение действия патента на селекционное достижение досрочно по основаниям, не связанным с утратой идентичности сорта или породы (п. пст. 1442), влечет те же последствия (см. комментарий к ст. 1442).

§ 3. Распоряжение исключительным правом

на селекционное достижение

Статья 1426. Договор об отчуждении исключительного права на селекционное достижение

Комментарий к статье 1426

1. Комментируемая статья представляет интерес главным образом с точки зрения особенностей российской юридической техники, поскольку в ней по сравнению с общими нормами не содержится ничего нового относительно модели договора об отчуждении исключительного права. Так, в п. 1 ст. 1234 ГК РФ закреплено общее понятие: по договору об отчуждении исключительного права одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю). Следовательно, с точки зрения экономии средств юридической техники, в главах части четвертой ГК РФ, посвященных конкретным результатам интеллектуальной деятельности, было бы целесообразно только устанавливать исключения из общего правила, т. е. оговаривать случаи, когда не допускается распоряжение собственно исключительным правом (а это права на фирменное наименование - п. 2 ст. 1474 ГК РФ, на наименование места происхождения товара - п. 4 ст. 1519, на коммерческое обозначение - п. 4 ст. 1539 ГК РФ), или оговаривать особенности отчуждения исключительного права (а это касается прав на секрет производства - ст. 1468 и на товарный знак - ст. 1488 ГК РФ). Тем не менее российский законодатель счел нужным полностью продублировать общее правило ст. 1234 ГК РФ для всех случаев, когда отчуждение исключительного права допускается, вводя, разумеется, наименование конкретных результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации (произведение, товарный знак и т. д.), а в необходимых случаях - также употребляемое наименование правообладателя (автор, исполнитель и т. п.).

Этот же прием применен законодателем и в комментируемой статье: отличия от п. 1 ст. 1234 ГК РФ заключаются в том, что назван конкретный объект исключительного права - селекционное достижение, отчуждатель-правообладатель поименован патентообладателем, а приобретатель исключительного права - приобретателем патента, сам договор об отчуждении исключительного права на селекционное достижение получил в качестве синонима название "договор об отчуждении патента". Такие уточнения роднят формулировку комментируемой статьи с формулировкой договора об отчуждении исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец (ст. 1365 ГК), где центральное место отведено патенту как охранному документу. Таким образом, модель договора, предусмотренного комментируемой статьей, разделяет все достоинства как общей модели договора об отчуждении исключительного права, так и договора об отчуждении патента, а взамен порождает те же вопросы, которые возникают при трактовке положений ст. 1234 и ст. 1365 ГК РФ. Однако формат настоящего издания не позволяет сделать простую отсылку к общим положениям, содержащимся в других главах, - он требует развернутого комментария.

2. Предметом договора, предусмотренного комментируемой статьей, являются действия по передаче исключительного права. Следует учитывать, что исключительное право (абсолютное по своей природе) не может быть отождествлено с обязательственным правом (относительным), в связи с чем общегражданские нормы об уступке права (§ 1 гл. 24 ГК РФ) не должны применяться к рассматриваемому типу договора <1>. Что касается объекта договора, то им является само исключительное право на селекционное достижение. Это оборотоспособное право следует отграничивать от собственно селекционного достижения, а также от материальных носителей селекционного достижения. Селекционное достижение как результат интеллектуальной деятельности вообще не может являться предметом договора - все результаты интеллектуальной деятельности необоротоспособны (п. 4 ст. 129 ГК). Конкретные растения или животные, принадлежащие к тому сорту или породе, в отношении которых признается исключительное право, являются материальными носителями, в которых выражается селекционное достижение, - соответственно, к ним применяются общегражданские нормы о переходе права собственности на материальные вещи и используются соответствующие модели общегражданских договоров (ст. 1227 ГК). Хотя договор, предусмотренный комментируемой статьей, имеет второе название "договор об отчуждении патента", необходимо учитывать, что по российскому законодательству патент - это всего лишь документ, подтверждающий исключительное право на селекционное достижение (ст. 1415 ГК). Рассматриваемый договор не подразумевает, конечно, что его сущность - перенос права собственности на этот документ. Но в данном случае, очевидно, воспринята терминология "мировой патентной практики", в которой термины "патент" и "исключительное право на объект патентных прав" являются синонимами <2>. Фактически же отчуждение патента означает, что происходит прекращение действия патента в отношении отчуждателя исключительного права на селекционное достижение и начинается действие патента в отношении приобретателя права. Известно, что в отношении изобретений и других объектов патентного права при переходе исключительного права к другим лицам новый патент не выдается - запись о смене правообладателя вносится в старый патент. Можно предположить, что данный порядок должен действовать и в отношении патентов на селекционное достижение.