Право на селекционное достижение, постатейный комментарий главы 73 гражданского кодекса Российской Федерации (стр. 9 )

2. Не дожидаясь выдачи патента по первой заявке, селекционер вправе подать заявку на получение патента в любой другой стране - члене UPOV (п. 2 ст. 10 Конвенции). Следовательно, чтобы воспользоваться за рубежом приоритетом, возникшим в связи с подачей заявки в России, необходим национальный механизм установления приоритета. Его и предусматривает комментируемая статья: по дате поступления заявки (п. 1).

Положение п. 1 ст. 1415 о том, что приоритет селекционного достижения удостоверяется патентом, приобретает смысл только после выдачи патента. До получения патента по первой заявке, а также в случаях отказа в выдаче патента или отзыва заявки (п. 3 ст. 10 Конвенции UPOV) приоритет удостоверяется непосредственно самой заявкой, точнее, ее копией, заверенной компетентным органом соответствующего государства.

3. Конвенция UPOV уточняет, что день подачи заявки не включается в 12-месячный срок приоритета (п. 1 ст. 11). Поскольку в российском гражданском праве течение любого срока начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, с которым связано его начало (ст. 191 ГК РФ), такое уточнение оказывается излишним.

Дата поступления заявки, по которой устанавливается приоритет, заявителю не известна. Поэтому о дате подачи заявки он должен быть федеральным органом уведомлен (п. 3 ст. 1435).

4. Что делать, если две заявки будут поданы в один день?

Казалось бы, норма п. 2 призвана разрешить эту коллизию. Тем более что эта норма практически дословно дублирует ранее действовавшее положение Закона РФ "О селекционных достижениях" (абз. 2 ст. 7), в свою очередь, воспроизводившее Патентный закон РФ в его первоначальной редакции <1>. Дата приоритета является одним из предметов предварительной экспертизы заявки (п. 1 ст. 1435), и при совпадении даты поступления заявок предварительная экспертиза должна установить даты их отправки. Соглашение сторон по этому вопросу (в отличие от случая определения приоритета по регистрационному номеру заявки) не допускается.

<1> "Если в процессе экспертизы установлено, что идентичные объекты промышленной собственности имеют одну и ту же дату приоритета, то патент может быть выдан по заявке, по которой доказана более ранняя дата ее отправки в Патентное ведомство, а при совпадении этих дат - по заявке, имеющей более ранний регистрационный номер Патентного ведомства, если соглашением между заявителями не предусмотрено иное" (п. 6 ст. 19 Патентного закона РФ). Со дня вступления в силу Федерального закона от 7 февраля 2003 г. N 22-ФЗ эта ситуация разрешалась Патентным законом совершенно иначе: патент выдавался по одной из заявок, но соавторами должны были быть признаны все авторы из обеих заявок (п. 7 ст. 19). Это, кстати, практически соответствовало Закону СССР от 01.01.01 г. N 2213-1 "Об изобретениях в СССР", согласно которому "если в процессе экспертизы установлено, что тождественные изобретения имеют одну и ту же дату приоритета, то с согласия заявителей им выдается один патент" (п. 7 ст. 14).

К сожалению, первоначальные попытки унификации законодательства об интеллектуальных правах во многих случаях осуществлялись механически, без учета особенностей регулируемых объектов. И здесь налицо один из самых очевидных таких случаев. Само понятие приоритета основано на той молчаливо признаваемой исходной посылке, что на тот или иной объект интеллектуальных прав возможна подача двух или более независимых и равно легитимных заявок. Однако в отличие от изобретений (п. 1 ст. 1383) сама возможность создания двумя селекционерами независимо друг от друга идентичного селекционного достижения практически исключена. Выявить, вероятно, было бы можно, но не случайно Конвенция UPOV говорит - "выявить и усовершенствовать". Две заявки на одно и то же селекционное достижение могут - возможно, в один и тот же день - подать только зависимые селекционеры. Т. е. либо соавторы, либо селекционер и его работодатель или заказчик. В данном случае вопрос о "приоритете" ставиться не может, поскольку стоит вопрос о правомерности одной из заявок, а то и обеих сразу. Налицо спор о праве, а не о факте.

Естественно, Конвенция UPOV ничего подобного не предусматривает.

5. Аналогия с объектами патентного права (если документы поданы не одновременно, датой подачи заявки признается дата поступления последнего из необходимых документов, а не его направления заявителем; ст. ст. 1ГК) в данном случае неприменима, поскольку для случая, когда какие-то необходимые документы отсутствуют, Кодексом прямо предусмотрено другое правило. Если документы, отсутствовавшие на дату поступления заявки на выдачу патента на селекционное достижение, не были представлены в установленный срок, заявка не принимается к рассмотрению (п. 2 ст. 1435). Если же документы отсутствовали, но затем были поданы, заявка должна быть принята.

В гл. 73 отсутствует и норма о возможности восстановления срока предоставления недостающих документов, пропущенного по уважительной причине, аналогичная п. 1 ст. 1389 <1>. Однако для селекционных достижений, как только что обсуждалось, дата подачи заявки определяется по поступлению первого из документов заявки, а не последнего.

<1> См: , , и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М.: ТК "Велби"; Проспект, 2007. С. 562.

6. Просрочка 12-месячного срока со дня подачи заявки за рубежом влечет утрату приоритета в Российской Федерации. Однако утрата приоритета не влечет утраты собственно охраноспособности селекционного достижения.

7. В течение трех лет после подачи первой заявки в иностранном государстве заявитель вправе подать заявку в Российской Федерации, в течение шести месяцев дополнить ее заверенной копией первой заявки (Конвенция UPOV уточняет здесь: "копии материалов, составляющих первоначальную заявку... и образцы или другое доказательство того, что данный сорт, составляющий предмет обеих заявок, является одним и тем же"; п. 2 ст. 11) и при выполнении этих условий может в течение трех лет не представлять в федеральный орган исполнительной власти дополнительную документацию и необходимый для испытания материал.

Может показаться, что эта правовая норма устанавливает из общего правила абз. 2 п. 1 ст. 1438, обязывающего заявителя предоставить для испытаний необходимое количество семян или племенного материала, исключение, которое могло бы оказаться весьма опасным. Кодекс связывает право заявителя не предоставлять материал для испытаний с самим фактом подачи за рубежом первой заявки, а не с тем, был ли по этой заявке выдан патент. При этом Российская Федерация как страна - член UPOV не может отказать в выдаче патента или ограничить срок его действия на основании того, что охрана на такой же сорт не истребовалась, в предоставлении охраны было отказано или срок ее действия истек в любом другом государстве или межправительственной организации (п. 3 ст. 10 Конвенции UPOV). В результате при буквальном толковании п. 3 комментируемой статьи, казалось бы, напрашивается вывод, что испытания селекционного достижения на отличимость, однородность и стабильность просто физически не могут быть проведены в Российской Федерации, поскольку необходимый материал для их проведения отсутствует, причем на законном основании.

Между тем Конвенция UPOV в данном случае предполагает нечто иное: она обязывает страну - члена UPOV, в которой подана последующая заявка, предоставить селекционеру три года со дня подачи первой заявки (два года после истечения срока приоритета) именно для предоставления информации, документов или материалов, необходимых в целях проведения экспертизы (п. 3 ст. 11 Конвенции). Таким образом, право заявителя не предоставлять для испытаний дополнительную информацию и материал не отменяет проведения этих испытаний, а откладывает их. Срок предоставления документов и материалов в этом случае, согласно Конвенции, составляет ровно три года со дня подачи первой заявки, согласно Гражданскому кодексу - устанавливается федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям (п. 1 ст. 1438) и может составлять не менее трех лет. Как минимум на тот же, скорее всего - на существенно больший срок откладывается, соответственно, и выдача патента.

8. Заверения перевода на русский язык копии первой заявки, поданной в иностранном государстве, как и в ст. 1433, не требуется.

Статья 1435. Предварительная экспертиза заявки на выдачу патента

Комментарий к статье 1435

1. Конвенция UPOV умалчивает о предварительной экспертизе. Она предоставляет компетентному органу право потребовать от заявителя предоставить всю необходимую информацию, документы или материал (ст. 12), однако только для целей проведения экспертизы на предмет соответствия сорта условиям охраноспособности, а не формальной предварительной экспертизы заявки.

2. Предмет предварительной экспертизы заявки - полнота и правильность оформления определенного комплекта документов (п. 1 комментируемой статьи).

Документы, отсутствующие на момент подачи заявки, должны быть представлены в установленный срок. Гражданским кодексом РФ срок не установлен <1>, он может быть определен только федеральным органом в самом запросе. Кодекс предусмотрел такую последовательность событий: направление заявки - получение федеральным органом - предварительная экспертиза - запрос - представление отсутствовавших документов - "принятие к рассмотрению" - уведомление заявителя. Таким образом, сразу, непосредственно в момент представления заявки, отказать заявителю по мотивам отсутствия каких-то документов нельзя.

<1> Представляется очевидным, что в данном случае законодатель сознательно отказался от указания в тексте гл. 73 ГК РФ конкретного срока для предоставления заявителем отсутствующих или уточняющих документов, поскольку для других объектов интеллектуальных прав в ряде случаев такой срок прямо установлен Кодексом. Так, для товарного знака и места происхождения товара дополнительные материалы должны быть представлены заявителем в течение двух месяцев (п. 4 ст. 1497, п. 3 ст. 1523 ГК РФ); при формальной экспертизе заявки на изобретение минимальный (двухмесячный) срок, установленный Кодексом, может быть в ряде случаев продлен до одного года (п. 4 ст. 1384 ГК РФ).

Если заявка принята к рассмотрению, то датой ее подачи и, соответственно, датой приоритета, устанавливаемой в ходе предварительной экспертизы, будет первоначальная дата получения самого заявления (см. комментарий к ст. 1434). О факте и дате принятия заявки к рассмотрению заявитель должен быть уведомлен (абз. 1 п. 3). Правда, едва ли при этом имелось в виду, что об отрицательном результате предварительной экспертизы заявитель может не уведомляться.

3. Документы, которые федеральный орган вправе запросить у заявителя, подразделяются Кодексом на две группы: отсутствующие и уточняющие.

Отказано в рассмотрении заявки может быть только по мотивам непредставления отсутствующих документов (п. 2 ст. 1435), поскольку только документы этой категории могли отсутствовать на дату поступления заявки. Если федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям были впоследствии запрошены какие-либо уточняющие документы, это не имеет никакого отношения к состоянию, имевшему место на момент подачи заявки.

4. Уточняющие документы должны подразделяться на две категории: документы, запрашиваемые федеральным органом в связи с тем, что представленные обязательные документы не соответствуют установленным требованиям (что также проверяется в процессе предварительной экспертизы; п. 1 ст. 1435), и документы, которые уточняют что-то другое.

Правила составления и подачи заявки на выдачу патента на селекционное достижение в числе прочего требуют наличия доверенности представителя, а также - в случае необходимости - документа, удостоверяющего возникновение права на подачу заявки, и разрешения на выпуск в окружающую среду. Все перечисленное никак не связано с исключительным правом. Это именно уточняющие документы.

5. Вопреки высказанному мнению <1> отсутствие уточняющих документов не всегда является препятствием к рассмотрению заявки по существу, а только в том случае, если непредставление уточняющего документа не позволяет преодолеть дефекты представленных, но не соответствующих установленным требованиям обязательных документов.

<1> См.: Зенин к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой. М.: Юрайт-Издат, 2008. С. 402.

Прочие уточняющие документы на принятие заявки не влияют. В выдаче же патента впоследствии может быть отказано, если те или иные условия охраноспособности при отсутствии таких уточняющих документов не смогут быть подтверждены экспертизой по имеющимся материалам.

6. Как отмечалось <1>, комментируемая статья не содержит положений о последствиях нарушения федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям месячного срока проведения предварительной экспертизы. Действительно, в том случае, если решение об отказе в принятии заявки к рассмотрению не принято, заявитель не вправе обжаловать нарушение срока проведения предварительной экспертизы на основании п. 4 ст. 1435.

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 2 т. / Под ред. , , ; Ин-т государства и права РАН. М.: Юрайт, 2009. Т. 2: Части третья, четвертая ГК РФ. С. 550.

Однако, поскольку бездействием федерального органа исполнительной власти явным образом нарушены права и свободы гражданина, в данном случае - созданы незаконные препятствия для реализации его права на получение патента на селекционное достижение, такое бездействие может быть обжаловано в суд в общем порядке на основании норм гл. 25 Гражданского процессуального кодекса РФ.

7. До публикации сведений о заявке как о принятой к рассмотрению (абз. 2 п. 3 настоящей статьи) сведения о ней должны быть опубликованы в составе сведений о поступивших заявках (п. 1 ст. 1443).

Статья 1436. Временная правовая охрана селекционного достижения

Комментарий к статье 1436

1. Механизм временной правовой охраны (термины "provisional", "provisoire" имеют также смысл "предварительная", "обеспечительная", "предпринятая из предосторожности") может быть реализован только после выдачи патента <1>.

<1> См.: Зенин к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой. С. 403.

Если патент так и не был выдан, то в принципе почти неважно, наступала ли временная правовая охрана, поскольку основным ее юридическим следствием является возможность появления у заявителя определенного права, предусмотренного п. 2 настоящей статьи, после получения патента.

Однако основным, но не единственным. Поскольку правовая охрана в описываемой ситуации не наступила, любые действия заявителя в отношении третьих лиц (предупреждения, требования и т. п.) лишаются своей законной основы. Лица, которые понесли убытки, будучи уведомленными о временной правовой охране сорта или породы, совершив в связи с таким уведомлением определенные действия (или же воздержавшись, что бывает много чаще, от их совершения) и понеся в связи с этим убытки, могут предъявить несостоявшемуся патентообладателю соответствующие претензии.

Кстати, возможность предъявления подобных требований, как представляется, является важной составной частью риска неохраноспособности селекционного достижения (п. 4 ст. 1420).

2. До подачи заявки селекционер (правопреемник) ограничен только сроком, прошедшим со дня первого отчуждения семян или племенного материала: от одного до четырех лет (п. 3 ст. 1413). После подачи заявки он ограничен нормой п. 3 ст. 1436, а третьи лица - возможностью предъявления в будущем претензий в рамках п. 2. При этом до выдачи патента реально ограничен в действиях только сам заявитель. В случае совершения им действий, перечисленных в п. 3, наступают последствия, предусмотренные п. 4, т. е. не могут наступить последствия, предусмотренные п. 2.

На охраноспособность самого селекционного достижения поведение заявителя, способное опорочить временную правовую охрану, не влияет никак.

3. Конвенция UPOV (ст. 13) предлагает странам-участницам два возможных варианта для начала течения срока временной охраны: с момента подачи заявки или с момента ее опубликования. В Российской Федерации временная правовая охрана предоставляется селекционному достижению со дня подачи заявки до дня выдачи патента. А не от даты публикации о подаче заявки до публикации о выдаче патента, как это предусмотрено для изобретений (ст. 1392 ГК).

Для круга лиц, в отношении которых могут быть приняты меры, связанные с временной правовой охраной, Конвенция также предлагает странам-участницам альтернативу: или в отношении определенных лиц, которые были уведомлены заявителем о подаче заявки, или же в отношении любых лиц. Российский законодатель выбрал второй, широкий вариант. Таким образом, заявитель не обязан уведомлять кого-либо о подаче заявки и факте наступления временной правовой охраны селекционного достижения, хотя, безусловно, вправе это сделать. Равным образом лицо, использовавшее селекционное достижение в период временной правовой охраны без разрешения заявителя, не может ссылаться на то обстоятельство, что оно не было уведомлено о подаче заявки.

4. Дата предоставления временной охраны совпадает с датой приоритета селекционного достижения только в том случае, если первая заявка подана в Российской Федерации. В том случае, если приоритет исчисляется от даты подачи заявки в иностранном государстве (п. 3 ст. 1434), временная правовая охрана на территории Российской Федерации наступит позднее.

5. Добровольное отчуждение исключительного права на селекционное достижение возможно на любой стадии: после получения патента - в виде отчуждения патента; до подачи заявки на получение патента, а также в промежутке между этими двумя событиями - в виде отчуждения права на подачу заявки. Поскольку в период временной правовой охраны, т. е. во временной промежуток между подачей заявки и получением патента, заявителю разрешена передача семян или племенного материала, связанная с отчуждением права на получение патента (п. 3 ст. 1436), разрешено, следовательно, и такое отчуждение. Более того, п. 4 ст. 1430 прямо предусматривает возможность передачи другому лицу права на получение патента на служебное селекционное достижение. Таким образом, Кодекс допускает замену лица и на этой стадии; вполне возможна ситуация, когда заявку подает одно лицо, а патент получит другое.

Правилами, которые утверждаются соответствующим федеральным органом исполнительной власти (п. 3 ст. 1433 и др.), и сама возможность такой замены, и механизм ее технического осуществления тоже должны быть предусмотрены.

6. Мнение о том, что под научными целями в комментируемой статье имеется в виду продолжение селекционных работ <1>, представляется не соответствующим Кодексу (см. комментарий к ст. 1422).

<1> , , и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М.: ТК "Велби"; Проспект, 2007. С. 564.

Мнение о том, что в период временной правовой охраны заявителю разрешены любые действия, предусмотренные ст. 1422 (там же), также не имеет под собой оснований, поскольку дозволенным заявителю действиям в научных целях посвящен только п. 2, а не вся ст. 1422.

7. Минимальной мерой по защите прав будущего патентообладателя Конвенция UPOV считает по крайней мере (at least; au minimum) справедливую компенсацию (equitable remuneration; une remuneration equitable). Кодекс (в отличие от ст. 15 Закона РФ "О селекционных достижениях") уточняет, что компенсация предоставляется в денежной форме. То есть вопрос о передаче патентообладателю другого имущества, например тех или иных семян или племенного материала, может быть поднят в рамках соглашения между заинтересованными лицами как новация. Но потребовать можно только денежной компенсации.

8. Для того чтобы "совершить без разрешения заявителя в период временной правовой охраны селекционного достижения действия, указанные в пункте 3 статьи 1421", необходимо прежде всего иметь на руках семена или племенной материал, с которыми только и возможно совершить эти действия. Если они получены противоправно, вопросов не возникнет. Если же семена или племенной материал легальны, т. е. получены от самого заявителя до подачи последним заявки (после подачи заявки такое получение, разумеется, также возможно, но обессилит временную правовую охрану), то любые действия с ними, за исключением размножения и вывоза в некоторые страны, подпадают под п. 6 ст. 1422 и не составляют нарушения исключительного права.

Таким образом, для легальных семян компенсация может быть затребована только за перечисленные выше действия (размножение и вывоз в страну, где не охраняются данный род или вид), являющиеся исключением из нормы п. 6 ст. 1422.

9. и считают, что режим временной правовой охраны селекционного достижения "имеет лишь номинальный характер, поскольку не предусматривает конкретных мер ответственности нарушителя за противоправное поведение" <1>.

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 2 т. / Под ред. , , ; Ин-т государства и права РАН. М.: Юрайт, 2009. Т. 2: Части третья, четвертая ГК РФ. С. 551.

Однако, пока патент не выдан и исключительное право не признано, никто не может именоваться нарушителем, никакие действия любых лиц с семенами или племенным материалом селекционного достижения, еще не охраняемого патентом, не являются противоправными. В общем случае речь здесь идет о допускаемой законом компенсации вреда, причиненного правомерными действиями и невиновно (п. п. 2 и 3 ст. 1064 ГК). Поэтому и получение компенсации, и доказывание всех необходимых для этого фактов оказываются частной проблемой будущего патентообладателя. При этом, как представляется, в зависимости от условий договора, на основании которого отчуждались семена или племенной материал, суд может и вовсе отказать патентообладателю в получении денежной компенсации, поскольку на основании общей нормы п. 3 ст. 1064 ГК "в возмещении вреда может быть отказано, если вред причинен по просьбе или с согласия потерпевшего".

Статья 1437. Экспертиза селекционного достижения на новизну

Комментарий к статье 1437

1. Экспертиза селекционного достижения начинается с проверки соблюдения критерия новизны (п. 3 ст. 1413).

В отсутствие новизны сорта или породы их соответствие критериям отличимости, однородности и стабильности (п. пст. 1413) не имеет правового значения; в выдаче патента на селекционное достижение должно быть отказано (п. 2 комментируемой статьи). Поэтому по новизне принимается отдельное решение (п. 2), о котором уведомляется заинтересованное лицо. При положительном решении испытания селекционного достижения продолжаются (ст. 1438), при отрицательном - решение об отказе в выдаче патента принимается на основании одного лишь несоответствия критерию новизны.

Опубликование промежуточного положительного решения о новизне заявленного сорта или породы Кодексом не предусмотрено.

2. Термин "экспертиза" в тексте комментируемой статьи не может трактоваться в том смысле, который устойчиво придается ему процессуальным законодательством Российской Федерации. В данном случае речь идет не об установлении какого-либо обстоятельства, для которого требуются специальные знания (как в случае экспертизы на новизну, например, изобретения), а об установлении факта, имеющего юридическое значение <1>.

<1> Само слово "экспертиза" в контексте исследования новизны селекционного достижения появилось только в русском тексте Конвенции как перевод терминов "examination", "examen", "Prufung" (англ.: "исследование, испытание"; фр. также: "обсуждение, рассмотрение, разбирательство"; нем.: "контроль, проверка"). В тексте Кодекса, в п. 1 следующей ст. 1438, те же самые термины Конвенции уже переведены как "испытания".

3. Конвенция UPOV (ст. 12) императивно требует получить ответ на вопрос, отвечает ли селекционное достижение условиям охраноспособности, "в соответствии со статьями 5 - 9, а не То есть новизна селекционного достижения, упомянутая в ст. 5 и прямо предусмотренная посвященной ей ст. 6 Конвенции, в ходе специальной экспертизы должна быть установлена компетентным органом государства в обязательном порядке. Поэтому буквальное толкование соответствующих положений Кодекса <1>, приводящее к выводу о том, что новизна селекционного достижения фактически должна презюмироваться, представляется не вполне верным.

<1> "Действует презумпция новизны селекционного достижения - до тех пор, пока никто не оспорил факт такой новизны. Экспертиза на новизну проводится только при поступлении соответствующего ходатайства. Таким образом, она не является обязательным элементом рассмотрения заявки на выдачу патента на селекционное достижение" (, , и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М.: ТК "Велби"; Проспект, 2007. С. 566).

Федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям должен принять решение о соответствии критерию новизны по имеющимся материалам (п. 2 ст. 1437). С одной стороны, перечень таких материалов ни в коем случае не может исчерпываться содержанием заявки (п. 2 ст. 1433). Именно здесь может потребоваться представление заявителем уточняющих материалов (п. 2 ст. 1435). В отсутствие таких уточнений право федерального органа принять решение по имеющимся материалам оказывается своеобразной санкцией, которая полностью соответствует идеологии процессуального законодательства (в частности, правовой норме п. 1 ст. 68 ГПК РФ), предоставляющей суду право обосновать свои выводы объяснениями стороны, если другая сторона удерживает и не представляет имеющиеся у нее доказательства по делу.

С другой стороны, это же право оказывается и встречной санкцией. Когда федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям сам не располагает информацией, порочащей новизну заявляемого сорта или породы, он примет по имеющимся материалам положительное решение, если об оспаривании новизны не побеспокоятся лица, заинтересованные в таком оспаривании. Гражданский кодекс назвал необходимое действие ходатайством о проведении экспертизы, что представляется не вполне удачной формулировкой. Закон 1993 г. называл просто: претензия в отношении новизны (ст. 9), что подчеркивало наличие спора о факте по этому вопросу. Заявитель вправе представить мотивированное возражение против ходатайства. Однако возражать против самого проведения экспертизы (о чем заявлено ходатайство) бессмысленно; здесь имеются в виду возражения против приведенных в ходатайстве фактов и правовых аргументов по существу, т. е. именно возражения на претензию в отношении новизны.

4. "...Возникает вопрос, кто должен оплачивать данную экспертизу: лицо, подавшее ходатайство, или федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям" <1>. Поскольку, повторим, термин "экспертиза" в данном случае не несет процессуальной нагрузки, соответствующие положения процессуального законодательства о распределении обязанности оплачивать экспертизу здесь неприменимы, даже по аналогии. Исследование соответствия селекционного достижения критериям охраноспособности, т. е. в том числе и критерию новизны, является составной частью процесса рассмотрения заявки; за совершение всех подобных действий заявителем уплачивается патентная пошлина.

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 2 т. / Под ред. , , ; Ин-т государства и права РАН. М.: Юрайт, 2009. Т. 2: Части третья, четвертая ГК РФ. С. 553.

5. Факт состоявшейся более года назад сделки с семенами сорта, который претендует на правовую охрану, в общем случае практически недоказуем. Однако нередки ситуации, когда более чем за один год до подачи заявки на получение патента заявитель рекламировал семена патентуемого сорта, в том числе и в периодических печатных изданиях, рассчитанных на потребителя; путем рассылки прайс-листов или размещения соответствующей информации в информационных сетях общего пользования. Доказательства факта совершения таких действий, как правило, доступны для заинтересованного лица. Сорт, порода считаются новыми, если семена или племенной материал не продавались селекционером или с его согласия и не передавались иным образом (п. 3 ст. 1413). Действительно, соответствующее положение Конвенции UPOV должно было бы быть буквально переведено следующим образом: "не были проданы" (has... been sold, a ete vendu, verkauft; п. 1 ст. 6 Конвенции). Однако Гражданский кодекс, следуя Закону РФ "О селекционных достижениях" (подп. "а" п. 2 ст. 4), сознательно использует здесь глагольные формы несовершенного вида; и на основании этой формулировки сформировалась устойчивая правоприменительная практика, учитывающая российские правовые реалии и деловую практику <1>.

<1> См., например: Протокол заседания коллегии Апелляционной комиссии ФГУ от 01.01.01 г. N 7 "Государственная комиссия РФ по испытанию и охране селекционных достижений".

Таким образом, для утраты новизны селекционного достижения достаточно установить не факт продажи как заключения договора, требующего каких-либо действий, в том числе от покупателей, а факт нахождения в продаже, т. е. совершения необходимых действий селекционером или его правопреемником, в частности путем размещения в средствах массовой информации публичной оферты договора розничной купли-продажи семян или племенного материала (ст. 494 ГК РФ).

Статья 1438. Испытания селекционного достижения на отличимость, однородность, стабильность

Комментарий к статье 1438

1. Проверка сорта растений на отличимость, однородность и стабильность (distinctness; uniformity; stability) традиционно именуется "DUS-тест", в русскоязычных текстах иногда - "испытания на ООС".

Здесь словом "испытания" переведено то же самое examination, которое в ст. 1437 было переведено как "экспертиза".

2. Отличимость, как и новизна, исследуется на основе документов. Однородность и стабильность могут быть исследованы только путем изучения реального объекта. Также только на основе изучения реального объекта может быть проверена адекватность описания сорта или породы, которое затем может быть использовано для документарной проверки отличимости.

Для этого такой реальный объект - растение или животное - необходимо вырастить. Иногда - не одно поколение. Для сельскохозяйственных растений испытания на ООС длятся не менее двух лет, как правило, дольше. При этом срок для предоставления необходимых материалов указывается федеральным органом исполнительной власти, и этот срок, как говорилось выше, в ряде случаев не может быть менее трех лет (см. комментарий к ст. 1434).

В результате временной промежуток между подачей заявки и выдачей патента может составлять от двух до пяти-шести и более лет. Именно поэтому срок действия исключительного права на селекционное достижение начинает течь со дня его регистрации в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений (ст. 1424), а не со дня подачи заявки (п. 1 ст. 1363, п. 1 ст. 1491) или первого использования (п. 2 ст. 1457).

3. Испытания селекционного достижения на отличимость, однородность и стабильность проводятся по методикам и в сроки, установленные Министерством сельского хозяйства РФ (п. 1 ст. 1438). При этом Гражданский кодекс не содержит прямой и непосредственной нормы о том, кем именно могут или должны проводиться эти испытания.

Из текста комментируемой статьи очевидно, что испытания совершенно необязательно проводятся самим федеральным органом. Тем более не вытекает из комментируемых правовых норм, что "договор с указанным федеральным органом" о проведении испытаний может быть заключен только с одним учреждением-монополистом, причем обязательно с федеральным государственным учреждением, а именно с ФГУ "Государственная комиссия Российской Федерации по испытанию и охране селекционных достижений".

Все аргументы о необходимости существования официального государственного учреждения, уполномоченного проводить испытания на отличимость, однородность и стабильность, опираются на положение русского перевода Конвенции UPOV, в котором компетентному органу государства - участника Конвенции для целей DUS-исследования предоставляется право "использовать результаты уже проведенных официальных испытаний".

В соответствии с оригинальным текстом ст. 12 Конвенции компетентный орган вправе принять во внимание результаты уже проведенных натурных (грунт-контроль) или иных исследований <1>. Во многих странах - членах UPOV для целей экспертизы очень широко используются результаты исследований, проведенных самим заявителем или для него третьими лицами. Никто не заинтересован в достоверности таких результатов больше заявителя. Ведь, если представленные данные впоследствии не подтвердятся, позиция патентообладателя в возникающем судебном споре практически безнадежна.

<1> Англ.: take into account the results of growing tests or other trials which have already been carried out; фр.: prendre en compte les resultats des essais en culture ou d'autres essais deja efectues; нем.: Ergebnisse bereits durchgefuhrter Anbauprufungen oder sonstiger Untersuchungen berucksichtigen.

Слово "официальных" появилось в словосочетании "использовать результаты уже проведенных испытаний" только при переводе текста Конвенции UPOV на русский язык (кстати, новый перевод Конвенции от этого уточнения отказался). Никаких оснований для этого оригинальные тексты Конвенции не дают. Между тем русский перевод ст. 12 Конвенции много лет служил для заинтересованных ведомств доказательством якобы предусмотренной международным правом обязательности именно государственных испытаний любых сортов, претендующих на правовую охрану, и, как следствие, обоснованием необходимости существования федерального органа, исполняющего государственную функцию по организации и проведению таких официальных испытаний.

4. Испытания селекционного достижения проводятся по методикам, утвержденным Министерством сельского хозяйства РФ. Эти методики для разных родов или видов существенно различаются; методики, разработанные для одного вида растений и животных, к другому, как правило, неприменимы.

Отсутствие соответствующих методик послужило основной причиной ведения Госсорткомиссией России Перечня родов и видов, селекционные достижения которых подлежат охране в Российской Федерации <1>. Как уже говорилось выше, с 24 апреля 2008 г. положения Конвенции UPOV и, следовательно, положения гл. 73 Гражданского кодекса РФ должны применяться ко всем родам и видам растений в полном объеме. Однако при подаче заявки на патентование сорта растений, относящегося к роду или виду, для которого методика испытаний на отличимость, однородность и стабильность еще не разработана, срок ее рассмотрения может оказаться весьма длительным. А для пород животных отсутствие методики испытаний и, как следствие, невключение соответствующего рода или вида в Перечень могут выступить самостоятельным основанием для отказа в выдаче патента (см. комментарий к ст. 1413).