Право на селекционное достижение, постатейный комментарий главы 73 гражданского кодекса Российской Федерации (стр. 7 )

<1> См.: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. . М.: Статут, 2008. С. 332 (автор - ).

<2> См.: , Еременко к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М.: Экзамен, 2009. С. 459 (автор - ).

Из норм подзаконного акта, принятого Правительством РФ, можно вывести, что в рассматриваемом договоре должны содержаться следующие сведения о предмете договора: номер патента, наименование селекционного достижения, объем правовой охраны, срок действия исключительного права <1>. В то же время в литературе указывается, что "на практике при заключении договора об отчуждении исключительного права достаточно указать регистрационный номер патента, наименование сорта растений или породы животных" <2>. Действительно, объем правовой охраны и срок действия исключительного права устанавливаются императивно на основании индивидуализированного патента, который отчуждается.

<1> См.: подп. "б" п. 3 Правил государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на селекционное достижение и перехода такого права без договора, утв. Постановлением Правительства РФ от 01.01.01 г. N 384.

<2> , Еременко к части четвертой ГК РФ. С. 678 (автор - ).

Лицом, которому принадлежит исключительное право на селекционное достижение, является только патентообладатель. Соответственно, только он и может выступать отчуждателем права. Автор селекционного достижения, не совпадающий с патентообладателем, не имеет никаких имущественных прав на созданное им селекционное достижение и сохраняет только личное неимущественное право, которое не может быть отчуждено никогда <1>. Следует также отличать рассматриваемый договор от договора об отчуждении права на получение патента (п. 3 ст. 1420 ГК) - этот специфический договор, касающийся распоряжения иным абсолютным правом, не имеет никакого отношения к исключительному праву, поскольку последнего до получения патента просто не существует.

<1> См. (по аналогии): решение Верховного Суда РФ от 01.01.01 г. N ГКПИ09-431.

4. Чтобы соглашение сторон могло быть квалифицировано как договор об отчуждении исключительного права, это соглашение должно содержать прямое указание на то, что исключительное право передается в полном объеме (п. 3 ст. 1233 ГК РФ). Кроме того, договор не будет признаваться договором об отчуждении права, если в нем содержатся ограничения по способам использования селекционного достижения либо устанавливается срок действия договора <1>. Таким образом, по рассматриваемому договору исключительное право переходит к новому правообладателю в том же объеме, который был зафиксирован в патенте на селекционное достижение в пределах оставшегося срока правовой охраны <2>. Новый правообладатель несет все риски, связанные с приобретением исключительного права, в том числе риск признания патента недействительным (ст. 1441 ГК РФ) и риск досрочного прекращения действия патента (ст. 1442 ГК РФ).

<1> См.: п. 13.1 постановления Пленума Верховного Суда РФ, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.01.01 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса РФ".

<2> См.: Заключение Исследовательского центра частного права по вопросам толкования и возможного применения отдельных положений части четвертой ГК РФ // Вестник гражданского права. 2007. N 3. С. 122.

5. Договор об отчуждении исключительного права наполняется разным содержанием в зависимости от того, является ли отчуждение права возмездным или безвозмездным. Из общих положений, предусмотренных ст. 1234 ГК РФ, можно вывести следующие правила: договор будет рассматриваться как безвозмездный только в случае, если в нем содержится прямое указание на безвозмездность, - при отсутствии такого указания договор квалифицируется как возмездный; но к возмездному договору предъявляются жесткие требования - существенным условием, которое не может быть восполнено по правилам ст. 424 ГК РФ, является условие о размере вознаграждения или порядке его определения: если это условие отсутствует, договор считается незаключенным. Отсутствие этого условия в возмездном договоре об отчуждении исключительного права на селекционное достижение является основанием для отказа в государственной регистрации договора <1>. Возмездность рассматриваемого договора должна пониматься широко - это не только выплата вознаграждения денежными средствами, но и предоставление иного имущественного эквивалента (включая наделение корпоративными правами при передаче исключительного права в уставный или складочный капитал юридического лица <2>).

<1> См.: подп. "в" п. 3 Правил государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на селекционное достижение.

<2> См.: п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.01.01 г. N 5/29.

В полной мере к рассматриваемому договору применимы положения ч. 1 п. 5 ст. 1234 ГК РФ, в которой предусмотрено специальное средство защиты отчуждателя исключительного права по возмездному договору: при существенном нарушении обязанности выплатить вознаграждение, отчуждатель вправе требовать в судебном порядке перевода на себя прав приобретателя исключительного права и возмещения убытков. В то же время правило, предусмотренное в ч. 2 п. 5 ст. 1234 ГК РФ ("если исключительное право не перешло к приобретателю... правообладатель может отказаться от договора"), к рассматриваемому договору неприменимо, поскольку в данном случае момент заключения договора и момент перехода права совпадают и, следовательно, до момента перехода права самого договора еще не существует (подробнее см. п. 7 комментария к настоящей статье).

6. Форма и государственная регистрация рассматриваемого договора. В соответствии с общим правилом всякий договор об отчуждении исключительного права заключается в письменной форме, а в предусмотренных случаях подлежит государственной регистрации (п. 2 ст. 1234 ГК РФ). Как известно, государственной регистрации эти договоры подлежат в том случае, когда государственной регистрации подлежат соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (ст. 1232 ГК РФ). Обязательной государственной регистрации подлежат изобретение и другие объекты патентных прав (ст. 1353), товарный знак (ст. 1480 ГК РФ). Казалось бы, чего больше? Но законодатель и в этом случае, по сути, продублировал нормы о письменной форме договора и о необходимости государственной регистрации договора об отчуждении исключительного права и для объектов патентных прав (ст. 1369), и для товарного знака (ст. 1490 ГК РФ).

Селекционное достижение также подлежит обязательной государственной регистрации (ст. 1414 ГК РФ). Но почему-то дублирования норм о форме и государственной регистрации договора об отчуждении исключительного права на селекционное достижение в Кодексе нет. Однако никакие спекуляции на эту тему недопустимы: конечно же, здесь нет пробела - в дублировании никакой необходимости и не было: напрямую применяется общая норма, содержащаяся в п. 2 ст. 1234 ГК РФ. Итак, договор об отчуждении исключительного права на селекционное достижение заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации. Несоблюдение письменной формы влечет ничтожность договора, несоблюдение требования о государственной регистрации также влечет ничтожность договора, но в последнем случае решение о регистрации может вынести суд в соответствии с п. 3 ст. 165 ГК РФ <1>. Регистрация перехода права осуществляется при условии уплаты соответствующей пошлины <2>.

<1> Пункт 13.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.01.01 г. N 5/29.

<2> См.: подп. "б" п. 4 Правил государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на селекционное достижение и перехода такого права без договора. См. также: Положение о патентных и иных пошлинах за совершение юридически значимых действий, связанных с патентом на селекционное достижение, с государственной регистрацией перехода исключительного права на селекционное достижение к другим лицам и договоров о распоряжении этим правом, утв. Постановлением Правительства РФ от 01.01.01 г. N 735.

Статья 1427. Публичное предложение о заключении договора об отчуждении патента на селекционное достижение

Комментарий к статье 1427

1. Право сделать публичное предложение об отчуждении патента, воспользовавшись при этом льготой по уплате государственной пошлины, предоставлено Кодексом только автору-селекционеру.

Ни работодателю или заказчику (ст. ст. 1430, 1431), ни любому иному правопреемнику автора, получившему право на подачу заявки, сделать подобное предложение нельзя. Разумеется, ничто не препятствует заявителю, не являющемуся автором, выступить с публичной офертой в общем порядке (ст. 437 ГК РФ), "на правах рекламы"; в том числе и в том же самом официальном бюллетене. Единственное отличие - в данном случае не наступят правовые последствия, предусмотренные комментируемой статьей. Во-первых, право на отзыв предложения - если оферент намерен оставить его за собой - должно будет прямо предусматриваться в самом предложении. Во-вторых, и это главное, патентные и иные пошлины такому заявителю придется уплатить в полном объеме.

2. Публичное предложение о заключении договора об отчуждении патента может считаться одним из наиболее своеобразных случаев публичной оферты (ст. 437 ГК РФ). Прежде всего - это классическая единичная оферта <1>. Как и на любую публичную оферту, на публикацию о предлагаемом отчуждении патента возможно поступление неопределенного множества акцептов, однако первым же акцептом оферта исчерпывается.

<1> Публичные оферты как таковые должны быть разделены на две категории: "единичные" и "множественные", а последняя группа - на "конечные" и "неограниченные". Единичное предложение действует до первого акцепта; конечное остается в силе и далее, но все же предполагает, что рано или поздно будет исчерпано, т. е. срок его действия определяется обстоятельствами, внешними по отношению к воле оферента.

Оферта договора об отчуждении патента в силу закона адресована только гражданам Российской Федерации и российским юридическим лицам. Кроме того, поскольку в подобной ситуации большое значение имеет очередность поступления акцептов, между акцептантами возможен своеобразный спор о приоритете <1>. При этом общие правила Гражданского кодекса РФ об акцепте (п. 1 ст. 433, ст. 438 и др.) применимы не в полной мере. Извещение об акцепте должно поступить не только оференту, но и федеральному органу исполнительной власти по селекционным достижениям. И приоритет, вероятно, будет по аналогии с заявками (п. 2 ст. 1434) определяться по дате поступления уведомления в орган, которому предстоит осуществлять государственную регистрацию договора, а не оференту. А в случае совпадения дат получения - по дате отправления. Однако любая переписка с оферентом-патентообладателем не имеет в данном случае юридического значения и сама по себе акцептом не признается.

<1> "...Не совсем ясно, как именно должен поступить федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям в ситуации, если письменное уведомление о намерении заключить договор об отчуждении патента поступит одновременно от нескольких лиц" // Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 2 т. / Под ред. , , ; Ин-т государства и права РАН. М.: Юрайт, 2009. Т. 2: Части третья, четвертая ГК РФ. С. 539.

3. В публичной оферте должны быть в явном виде указаны существенные условия предлагаемого договора (ст. 437 ГК РФ). В данном случае существенным условием договора об отчуждении патента является только его предмет - исключительное право на конкретное, поименованное в предложении селекционное достижение, поскольку все прочие условия этого договора императивно подлежат эксплицированию из установившейся практики. При этом понятие "установившаяся практика" понимается здесь Кодексом иначе, чем в случае истребования принудительной лицензии (п. 1 ст. 1423). Поскольку заявка на получение патента только подается, лицензионная практика по данному селекционному достижению просто не могла сформироваться. Использоваться будет, вероятно, практика по аналогичным публичным предложениям. Правда, у заявителя, впоследствии становящегося патентообладателем (поскольку заявка подана и патент по ней должен быть выдан, хотя патентные пошлины не уплачивались; (п. 1 ст. 1427)), есть время для того, чтобы установить эту практику, поскольку до поступления акцепта его права, в том числе и право заключать лицензионные договоры, Кодексом не ограничены и могут реализовываться в обычном порядке.

4. Лицо, изъявившее желание заключить договор на основании опубликованного предложения, рискует "унаследовать" вместе с патентом и несколько лицензионных договоров, уже заключенных прежним патентообладателем.

При этом Гражданский кодекс не запрещает патентообладателю, сделавшему публичное предложение об отчуждении патента, выдать исключительную лицензию - как представляется, с публикацией сведений о лицензии в общем порядке с обязательной ссылкой на то обстоятельство, что по данному патенту ранее было опубликовано публичное предложение.

Безусловно, выдача исключительной лицензии обесценивает ранее сделанное предложение, существенно изменяя его условия. В подобном случае акцептант, согласный на такие изменения, может сохранить право на заключение договора, если пожелает этого.

5. Особенность публичного предложения об отчуждении патента состоит в том, что комментируемая статья прямо предоставляет патентообладателю право при определенных условиях отозвать свое предложение.

В общем случае возможность отзыва может быть лишь непосредственно указана в самой оферте или вытекать <1> из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано (ст. 436 ГК РФ). Отзывность как свойство оферты связывается гражданским законодательством либо с волеизъявлением оферента, прямым или косвенным, либо с определенными фактическими обстоятельствами, требующими в каждом конкретном случае установления и оценки. Общие положения Гражданского кодекса о договорах не предполагают оферты, в том числе публичной, которая являлась бы отзывной в силу закона, a priori. Для некоторых видов публичных предложений об отчуждении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности частью четвертой Гражданского кодекса РФ сделано, таким образом, неочевидное, но весьма важное исключение.

<1> "Вытекать", т. е. объективно следовать, а не субъективно "усматриваться".

6. Комментируемая статья упоминает два документа, которые должны поступить в федеральный орган исполнительной власти от претендента:

- уведомление о желании заключить договор (п. п. 1 и 3);

- заявление о государственной регистрации договора об отчуждении патента на селекционное достижение с приложением документа об уплате патентных пошлин (п. 2).

Формально право на отзыв возникает у патентообладателя в том случае, если в течение трех лет в федеральный орган не поступали именно уведомления о желании. В такой ситуации возможно злоупотребление правом: заинтересованное лицо, направив уведомление о своем желании заключить договор, способно тем самым погасить право патентообладателя на отзыв публичного предложения даже в том случае, если второго документа - заявления о государственной регистрации - не последует. Возможность требовать принудительной регистрации договора об отчуждении патента (п. 3 ст. 165 ГК РФ) в распоряжении патентообладателя останется (правда, только в том случае, если уведомление-акцепт было направлено также и ему, а не только в федеральный орган), но права отозвать предложение у него уже не возникнет.

7. Для реализации своего права на отзыв публичного предложения патентообладатель должен подать в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям ходатайство. Поскольку Гражданским кодексом использован именно этот юридический термин, следовательно, решение об отзыве предложения (об удовлетворении ходатайства) будет приниматься не патентообладателем, а органом государственной власти на основании ходатайства патентообладателя и документа о доплате всех патентных пошлин, от уплаты которых он ранее был освобожден.

В том случае, если такой документ не представлен одновременно с ходатайством, правовые последствия, предусмотренные Кодексом для общего случая неуплаты пошлин (т. е. аннулирование патента; п. 4 ст. 1442), наступить не могут, поскольку пошлина не уплачивалась на законных основаниях. Однако ходатайство патентообладателя в подобном случае не подлежит удовлетворению, и акцептант публичного предложения, успевший уведомить федеральный орган исполнительной власти о своем желании заключить договор и доплатить пошлины, получит право требовать принудительной регистрации договора об отчуждении патента.

8. Сведения об отзыве публичного предложения должны быть официально опубликованы. Таким образом, неизбежно существование некоего отличного от нуля промежутка времени, когда ходатайство уже подано, однако потенциальным акцептантам об этом еще не известно.

Представляется, что такой акцептант, зная о существовании законодательно установленного двухлетнего срока и направляя акцепт, который заведомо будет получен по истечении этого срока, должен принять на себя риск отзыва оферты, если такой отзыв заявителем уже осуществлен, но публикация об этом еще не состоялась. Общие правила о сроке для акцепта (ст. 441 ГК) здесь неприменимы, поскольку двухлетний срок предусмотрен для начала осуществления права патентообладателя, а не для установления каких-либо обязанностей потенциального акцептанта.

Статья 1428. Лицензионный договор о предоставлении права использования селекционного достижения

Комментарий к статье 1428

1. Лицензионный договор не предполагает передачи исключительного права. В использовании селекционного достижения "в установленных договором пределах" нет ничего исключительного.

2. Прежде всего даже исключительная лицензия, если ею непосредственно не предусмотрено иное, не лишает патентообладателя права использовать свое селекционное достижение самому <1>.

<1> Пункт 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.01.01 г. N 5/29.

3. Существенными могут быть признаны только три условия лицензионного договора:

- о предмете договора (п. 1 ст. 432, подп. 1 п. 6 ст. 1235; по лицензионному договору передается право использования "соответствующего" селекционного достижения);

- о способах использования (подп. 2 п. 6 ст. 1235);

- о размере вознаграждения либо о безвозмездном характере договора (п. 5 ст. 1235).

4. Что касается указания в договоре способов использования селекционного достижения, то мнение о том, что, "если договором не предусмотрено иное, лицензиат вправе совершать в отношении селекционного достижения любые действия, предусмотренные ст. 1421" <1>, по нашему мнению, является вполне обоснованным. Действительно, в общем случае "право использования... прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату" (п. 1 ст. 1235). И если в договоре указано, что лицензиату передается просто право использования, без конкретизации, то право ни на один вид использования, предусмотренный п. 3 ст. 1421, прямо не названо. Однако, как уже говорилось выше (см. комментарий к ст. 1426), характерная особенность селекционных достижений состоит и в том, что именно для них исключительное право не является неограниченным, оно распадается только на шесть конкретных видов использования, перечисленных в п. 3 ст. 1421. В этой ситуации право использования как таковое, т. е. все шесть его видов в совокупности, оказывается исчерпывающим образом определенным и четко ограниченным в силу закона. И пределы использования селекционного достижения, установленные лицензионным договором (в полном соответствии с комментируемой статьей), в данном случае совпадут с пределами, очерченными Гражданским кодексом.

<1> См.: , , и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М.: ТК "Велби"; Проспект, 2007. С

5. Как и в случае с отчуждением патента, условие о вознаграждении при умолчании о нем в договоре не может быть восполнено; общие правила определения цены, предусмотренные Кодексом (п. 3 ст. 424), применению не подлежат. Договор, не содержащий условия о цене (либо о безвозмездности) является незаключенным и не может быть зарегистрирован федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям.

При этом, в отличие от вознаграждения автору служебного селекционного достижения (см. комментарий к ст. 1430), в данном случае Кодексом не предусмотрен ни минимальный размер вознаграждения лицензиару, ни даже непременно периодический его характер (роялти). Лицензия, в том числе исключительная, вполне может быть оплачена разовым платежом.

6. Из числа прочих возможных условий лицензионного договора четыре могут быть отнесены к числу восполнимых:

- о виде лицензионного договора (по умолчанию - неисключительная лицензия; п. 5 ст. 1235);

- о территории, на которой может осуществляться использование селекционного достижения (по умолчанию - Российская Федерация; п. 3 ст. 1235);

- о сроке использования (по умолчанию - пять лет, но не долее срока действия исключительного права; п. 4 ст. 1235);

- о предоставлении лицензиатом отчетов об использовании селекционного достижения (договор может или определить порядок предоставления отчетов, или вовсе освободить лицензиата от этой обязанности; по умолчанию отчеты должны предоставляться по требованию лицензиара; п. 1 ст. 1237).

Об объеме использования селекционного достижения см. комментарий к ст. 1423.

7. Вознаграждение выплачивается лицензиару за предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности (п. 5 ст. 1235, п. 4 ст. 1237 ГК РФ); таким образом, отказ от выплаты вознаграждения по мотивам неиспользования селекционного достижения не допускается. В том случае, если в лицензионном договоре размер вознаграждения указан в форме процентных отчислений от дохода, а использование сорта или породы лицензиатом не осуществлялось, сумма вознаграждения должна определяться исходя из цены, которая в сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование объекта интеллектуальных прав <1>.

<1> Подпункт 13.7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.01.01 г. N 5/29.

У правообладателя нет ни права отказаться от лицензионного договора по причине невыплаты вознаграждения (в отличие от обладателя авторских и смежных прав, п. 4 ст. 1237), ни в судебном порядке потребовать прекращения договора в случае нарушения лицензиатом его условий (в отличие от принудительной лицензии; п. 4 ст. 1423).

8. Лицензионный договор предусматривает переход к лицензиату прав патентообладателя. Но не его обязанностей.

Таким образом, обязанность поддерживать сорт или породу (ст. 1440) может быть возложена на лицензиата договором, но по умолчанию ему на основании лицензионного договора не передается. И ответственность за такое поддержание, даже в случае предоставления исключительной лицензии, будет продолжать нести патентообладатель.

9. Общие нормы гл. 69 ГК РФ возлагают на лицензиара "обязанность воздержаться от действий, способных затруднить" использование объекта интеллектуальных прав (п. 2 ст. 1237). То есть вменяют ему в обязанность бездействие, а не совершение каких-либо действий. В частности, закон не обязывает патентообладателя совершать действия, призванные облегчить лицензиату использование селекционного достижения или вообще сделать его возможным. Так, Кодекс не предусматривает автоматического возникновения у лицензиара обязанности снабжать лицензиатов, например, оригинальными семенами. Даже право один раз потребовать от патентообладателя предоставления семян или племенного материала "в количестве, достаточном для использования лицензии", предоставлено Кодексом обладателю не любой, а лишь принудительной лицензии (п. 3 ст. 1423). В иных случаях, в том числе и при открытой лицензии (ст. 1429), либо порядок и условия предоставления лицензиату оригинального материала должны быть предусмотрены договором в явном виде, либо лицензиату предстоит решать свои проблемы самостоятельно.

10. Глава 73 Гражданского кодекса не содержит норм о сублицензионных договорах на селекционное достижение.

По общему правилу право заключать сублицензионные договоры может предоставляться лицензиату и не на основании собственно лицензионного договора, достаточно письменного согласия лицензиара (п. 1 ст. 1238). Такое согласие может и не являться частью лицензионного договора и, будучи дано отдельно, не нуждается в государственной регистрации. Однако сами сублицензии в ней заведомо нуждаются, поскольку к сублицензионным договорам применяются все положения Кодекса о договорах лицензионных (п. 5 ст. 1238), т. е. и положение о необходимости их государственной регистрации для селекционных достижений.

Итак, предоставление права использования результата селекционной деятельности подлежит государственной регистрации посредством регистрации лицензионного договора (п. 3 ст. 1232); право же заключать сублицензионные договоры в общем случае регистрации не требует. Это различие служит еще одним доказательством того, что право "по своему усмотрению разрешать и запрещать использование" (ст. 1229), т. е. выдавать лицензии и сублицензии, с одной стороны, и право использовать, которое, собственно, и передается по лицензии - с другой, суть различные права и первое не может признаваться подмножеством второго.

В личности патентообладателя два этих права сосуществуют слитно и нераздельно; в личности лицензиата они разделены, и право использования результата интеллектуальной деятельности вполне может не сопровождаться правом разрешать такое использование иным лицам. Посему отказ федерального органа исполнительной власти регистрировать сублицензионные договоры, заключенные лицензиатом при отсутствии указаний на наличие права выдавать сублицензии непосредственно в тексте зарегистрированного лицензионного договора, будет незаконным. В то же время требование подтвердить при регистрации сублицензионного договора наличие письменного согласия патентообладателя (которое, несомненно, будет предъявляться Министерством сельского хозяйства РФ в том случае, если отказ регистрировать сублицензии, право выдачи которых предусмотрено не в лицензионном договоре, а дано в письменной форме отдельно, будет все же признан не соответствующим законодательству) окажется совершенно правомерным, хотя и не предусмотрено Кодексом прямо.

11. Переход исключительного права на селекционное достижение к новому правообладателю не является основанием для изменения или расторжения лицензионного договора (п. 7 ст. 1235). Гражданский кодекс не требует ни внесения изменений в лицензионные договоры, заключенные лицензиатами с предшествующим правообладателем, в том числе в части имени или наименования лицензиара, ни их перерегистрации.

Статья 1429. Открытая лицензия на селекционное достижение

Комментарий к статье 1429

1. Глава 69 Гражданского кодекса РФ не содержит общей нормы об открытых лицензиях; специальный же случай, помимо селекционных достижений, предусмотрен только для объектов патентного права (ст. 1368).

2. Нормами об открытой лицензии единый режим исключительного права фактически расщепляется на две составляющие. Если правообладатель помимо правомочия использования объекта исключительного права (п. 3 ст. 1421) собирается также использовать общее правомочие "по своему усмотрению разрешать или запрещать использование результата интеллектуальной деятельности" (абз. 2 п. 1 ст. 1229 ГК РФ), он обязан уплатить полную пошлину. Если же, даже учитывая, что возможны переговоры об условиях, правомочием запрещать использование патентообладатель пользоваться не собирается, пошлина уплачивается в половинном размере.

3. Законопроект, внесенный Президентом РФ в Государственную Думу, предполагал, что в течение срока действия открытой лицензии патентообладатель не вправе предоставлять другим лицам право использования селекционного достижения по иным основаниям. Сегодня в тексте части четвертой Гражданского кодекса РФ это положение отсутствует; публичная оферта открытой лицензии, вообще говоря, не препятствует заключению обычных лицензионных договоров. Однако представляется, что в подобном случае предоставление исключительной лицензии без одновременного отзыва публичного предложения окажется злоупотреблением правом, и патентообладатель должен будет возместить акцептантам убытки, причиненные отказом от заключения лицензионного договора.

4. Открытая лицензия, так же как и публичное предложение об отчуждении патента (ст. 1427), является весьма своеобразным случаем публичной оферты. Однако она имеет ряд существенных особенностей.

Например, здесь к акцептанту не предъявляется требование об уведомлении федерального органа исполнительной власти.

Кроме того, в данном случае лицензионный договор заключается не с первым изъявившим желание, как в случае публичного предложения об отчуждении патента (п. 1 ст. 1427), а просто с лицом, т. е. с любым лицом или лицами. И поскольку общий запрет заключать другие договоры, предусматривавшийся проектом, в окончательной редакции Кодекса отсутствует, открытая лицензия являет собой пример неограниченной публичной оферты, если с самого начала в корпусе опубликованных условий не будет оговорена ее конечность, определяемая в первую очередь способностью патентообладателя выступать в качестве оригинатора, т. е. снабжать лицензиатов оригинальными семенами или племенным материалом. Истинно неограниченной такая оферта станет в том случае, если одним из условий предоставления открытой лицензии окажется право лицензиата производить оригинальные семена, а с ним и обязательство лицензиата принять обязанность поддержания сорта на себя (ситуация для пород животных аналогична).

5. Обязанности доплатить пошлину у акцептантов-лицензиатов не возникает вообще, а у оферента она возникает не во всех случаях отзыва предложения, а только тогда, когда до его отзыва никто не изъявил желания этим предложением воспользоваться. Правда, в данном случае возникают целых две возможности для злоупотребления правом. Во-первых, патентообладатель может вдвое снизить сумму причитающихся с него выплат, опубликовав заведомо нереальные условия открытой лицензии, неприемлемые для любого потенциального лицензиата. Как представляется, налоговые органы должны иметь возможность оспорить такую ситуацию. Но сделать это можно, только признав публичную оферту мнимой односторонней сделкой, что, безусловно, будет являться одним из весомых аргументов в старом теоретическом споре о том, является ли односторонней сделкой оферта, в особенности публичная...

Во-вторых, как и для случая отчуждения патента, Кодекс связывает юридические последствия с изъявлением желания, с получением акцепта, а не с фактом его реализации, т. е. государственной регистрации соответствующего лицензионного договора. И если патентообладатель за неделю до отзыва предложения организует официальное письмо подставного соискателя в свой адрес, доплачивать пошлину ему не придется.

6. Следует обратить внимание на то, что для случая открытой лицензии, в отличие от договора об отчуждении патента и от принудительной лицензии, условия ее предоставления определяются самим патентообладателем (абз. 3 п. 1 ст. 1429). Права оспаривать эти условия у соискателя не возникает.

В данном случае положения о сложившейся практике не применяются.

Кстати, по истечении трех лет возможна, вероятно, конкуренция двух правовых режимов - открытой лицензии, где условия устанавливаются патентообладателем, и принудительной лицензии, условия которой устанавливаются судом.

Поводом для обращения в суд как раз и может быть то обстоятельство, что условия открытой лицензии противоречат сложившейся практике (правда, тогда доказывать это обстоятельство вынужден будет соискатель), а заключить лицензионный договор на условиях, этой практике соответствующих, патентообладатель отказывается. Такая возможность, кстати, окажется еще одним правовым средством борьбы с мнимым публичным предложением.

7. Соответствующие сведения об открытой лицензии, т. е. ее условия, предлагаемые патентообладателем, публикуются в официальном бюллетене за его счет (абз. 3 п. 1 ст. 1429). Это не просто публичная оферта, это классическое рекламное объявление. В соответствии со ст. 11 Федерального закона "О рекламе" рекламная оферта действует в течение двух месяцев со дня ее распространения, если иной срок не указан непосредственно в самой рекламе. В данном случае иное предусмотрено непосредственно законом: в течение двух лет оферта является безотзывной, а затем может быть отозвана в явном виде, но сама по себе по умолчанию не погашается.

8. Сведения об отзыве открытой лицензии также подлежат опубликованию (абз. 4 п. 2); при этом упоминание о возложении на патентообладателя расходов отсутствует, соответствующее положение сформулировано как обязанность федерального органа исполнительной власти. Относительно аналогичных официальных публикаций, связанных как с предложением об отчуждении патента, так и с его отзывом, нет никаких упоминаний о том, что эти публикации осуществляются за счет патентообладателя (ст. 1427). Таким образом, из четырех случаев, предусмотренных ст. ст. 1427 и 1429, только предложение об открытой лицензии публикуется на платной основе, опубликование всех остальных является функцией федерального органа исполнительной власти и как таковое должно быть бесплатным для заявителя или патентообладателя <1>.

<1> Данный тезис, безусловно, является спорным; так, и (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 2 т. / Под ред. , , ; Ин-т государства и права РАН. М.: Юрайт, 2009. Т. 2: Части третья, четвертая ГК РФ. С. 541, 542). придерживаются противоположной точки зрения, по их мнению, логично предположить, что, как и в случае с публикацией заявления об открытой лицензии, оплатить публикацию сообщения о ее отзыве обязан патентообладатель.

§ 4. Селекционное достижение, созданное, выведенное

или выявленное в порядке выполнения служебного задания

или при выполнении работ по договору

Статья 1430. Служебное селекционное достижение

Комментарий к статье 1430

1. Понятие служебного селекционного достижения было хорошо известно Закону РФ "О селекционных достижениях" (абз. 2 ст. 5). Гражданский кодекс лишь исправил неточную формулировку, установив, что работодателю по умолчанию принадлежит не просто право на получение патента, а непосредственно исключительное право.