Правовые основы и предпосылки косвенного иска (стр. 5 )

Примечательно, что для оспаривания сделок правило пункта Постановления Пленума, позволяющее участнику вне зависимости от момента вступления в общество предъявить косвенный иск, значения не имеет. Участие в обществе истца должно иметь место на момент совершения оспариваемой сделки. В Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 01.01.2001 по делу суд указал, что в удовлетворении требований о признании недействительными договоров об отчуждении ответчиком (ЗАО) объектов недвижимости было отказано правомерно. Хотя нарушение порядка одобрения сделок с заинтересованностью имело место, на момент совершения оспариваемых сделок истец не имел статуса акционера общества[32]. На наш взгляд, позиция суда логически продолжает правило о том, что, для признания сделки недействительной, участник в условиях надлежащего одобрения сделки должен иметь потенциальную возможность влиять на результат такого одобрения. К тому же, позиция не лишает нового участника права на судебную защиту – не имея возможности оспорить сделку, он сохраняет право требовать возмещения убытков.

Следующей предпосылкой является условие об обязательном досудебном уведомлении общества и его участников о намерении подать косвенный иск. Согласно ч.2 ст. 65.2 ГК РФ участник корпорации или корпорация, требующие возмещения причиненных корпорации убытков либо признания сделки корпорации недействительной или применения последствий недействительности сделки, должны принять разумные меры по заблаговременному уведомлению других участников корпорации о намерении обратиться с такими требованиями в суд, а также предоставить им иную информацию, имеющую отношение к делу. В проекте, приводящем закон об АО в соответствие с новой редакцией главы 4 ГК РФ[33], уже предложен порядок уведомления. Статью 71 предлагается дополнить пунктами 5.1, 5.2 следующего содержания:

«5.1. Акционер (акционеры), обращающиеся в суд с иском, предусмотренным абзацем первым пункта 5 настоящей статьи, должны не позднее чем за 20 дней до такого обращения в суд направить в общество почтовой связью или через курьерскую службу уведомление о намерении обратиться с соответствующим иском в суд. Указанное уведомление может быть направлено с помощью факсимильной связи или электронной почты в случае, если это предусмотрено уставом общества.

Общество не позднее трех рабочих дней с момента получения уведомления, предусмотренного абзацем первым настоящего пункта, если уставом общества не предусмотрен меньший срок, обязано опубликовать данное уведомление со всеми приложенными к нему документами на странице общества в сети Интернет. Акционер (акционеры), обращающиеся в суд с иском, предусмотренным абзацем первым настоящего пункта, должны не позднее чем за 20 дней до такого обращения в суд опубликовать уведомление о намерении обратиться с соответствующим иском в суд на странице общества в сети Интернет.

5.2. Уведомление, предусмотренное пунктом 5.1 настоящей статьи, должно содержать наименование (имя) ответчика (ответчиков), наименование (имя) лица, намеренного обратиться с иском, требование лица, намеренного обратиться с иском, краткое описание обстоятельств, на которых основаны требования лица, намеренного обратиться с иском, наименование арбитражного суда, в который лицо намерено обратиться с иском. Данное уведомление может содержать иные сведения, а также включать в себя документы, имеющие отношение к делу.»

Два этих пункта могут преследовать несколько целей. Во-первых, это мотивация для совета директоров подать иск самостоятельно в случае, если они сочтут его обоснованным. Одна из распространённых в иностранных юрисдикциях предпосылок к предъявлению производного иска, именуемая «условие предъявления требования» (demand requirement), заключается в том, что акционеры предлагают совету директоров инициировать требование в пользу корпорации. Предпосылка основана на предположении, что именно органы общества должны решить, будет ли предъявление иска преследовать интересы корпорации. Это нередко приводит к «гибели» производного иска. Если заявитель не может доказать, что совет директоров не будет поддерживать его предполагаемые требования, он не может доказать какой-либо вред его интересам – суд вынужден отклонить иск. Если, с другой стороны, акционер представляет свои претензии совету директоров и он решит не поддерживать требование, суд применяет правило, согласно которому мнение совета директоров, как основного источника решений по вопросам корпоративного управления, имеет решающее значение. В таком случае иск не подлежит рассмотрению. Исключениями из правила раскрытия совету директоров требования являются ситуации, когда такое правило очевидно бесполезно – к примеру, когда более чем половина директоров сами по себе являются ответчиками по иску. В таких случаях формируется «специальный комитет», который состоит из тех директоров, которые не были названы ответчиками по косвенному иску. Комитет уполномочен решить, следует ли поддерживать иск.

В совокупности новые правила ст. 65.2 ГК РФ о возможности совета директоров подавать иски, предусмотренные ст. 53.1, ст. 174 ГК РФ и правила об обязательном уведомлении общества о готовящемся иске направлены на формирование подобной досудебной оценки косвенного иска. В сравнении с правилами, принятыми в других юрисдикциях, исключается формирование независимых комитетов, которые могли бы оценивать необходимость подачи иска. Специальные комиссии/комитеты, действующие для оценки производных исков в странах общего права, подвергаются критике[34] в силу: (1) принадлежащего «внутренним» директорам контроля над аппаратом выбора независимых директоров; (2) связей независимых директоров с инсайдерами; (3) проблем, связанных с возможным конфликтом интересов у независимых директоров[35]; (4) ограничения времени пребывания в должности, а также ограничения доступа к информации независимых директоров. Примером неэффективности специальных комитетов может служить дело In re Oracle Corp. Derivative litigation. Акционеры корпорации обвинили некоторых директоров в инсайдерской торговле. Oracle сформировала специальный комитет, чтобы рассмотреть требования акционеров, который состоял из двух внешних директоров и пришёл к выводу о том, что никакой финансовой заинтересованности в инсайдерской торговле не было. После того, как специальный комитет не нашел нарушений, акционеры снова подали в суд. Акционеры утверждали, что комитет не был беспристрастен, поскольку его участники были личными друзьями ответчиков. Ответчики же утверждали, что дружба не имеет значения, и что единственный критерий беспристрастности комитета – отсутствие отношений «подчинения и контроля». Суд согласился с доводами истца.[36]

Упомянутый ранее, на стр. 14, законопроект Минэкономразвития России, изменяющий порядок оспаривания участниками сделок, предлагает установить похожую процедуру подачи иска для тех участников, процент владения которых не позволяет (по проекту, поскольку для оспаривания сделок никакого ценза сейчас нет) им подавать иск самостоятельно. Исходя из проекта, участник вправе обратиться к обществу с предложением оспорить сделку, совершенную с нарушением порядка одобрения. Обращение не потребуется, если лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, совершило сделку, которую предлагается оспорить. В случае недобросовестного уклонения общества от предъявления иска о признании сделки недействительной либо если предварительного обращения к обществу не требовалось, акционер, не проходящий ценза владения, вправе самостоятельно оспорить эту сделку. Кроме того, что такая процедура существенно усложняет оспаривание сделок участниками, законопроект не предлагает критериев, по которым суд должен оценить добросовестность общества при непредъявлении иска, равно как и не объясняет, какая из сторон должна доказывать этот факт.

Со своей стороны полагаем, что если существование такой предварительной процедуры и возможно, то при условии перераспределения бремени доказывания на ответчика (общество). Лица в составе органов управления обществом, даже не совершавшие сделку (иначе одобрение не требуется вовсе), обладают информацией о сделках, являются профессиональными управляющими (директорами) и одновременно от лица общества могут инициировать иск. Если косвенный истец утверждает, что бездействие общества по оспариванию сделки было недобросовестным и косвенный истец представляет доказательства недействительности сделки, суд должен возложить доказывание добросовестности бездействия на общество, учитывая факт при вынесении решения – при добросовестном бездействии суд может не исследовать вопрос о недействительности сделки. В настоящий момент в делах об убытках суд может отнести бремя доказывания добросовестности и разумности действий на ответчика, если истец представил доказательства того, что действия директора повлекли убытки, и утверждает о недобросовестности директора[37].

Ужесточение процедуры инициирования косвенного иска сейчас, до появления хоть какой-либо практики применения изменённого корпоративного законодательства, явно не способствовало бы защите интересов миноритарных участников. Касательно корпоративного шантажа стоит отметить, что Президиум ВАС РФ при публичном обсуждении проекта постановления Пленума об ответственности директоров, предлагал посвятить ответственности участников юридических лиц отдельное постановление. На сегодня способ противостоять неосновательным производным искам остаётся самым общим – через доказывание злоупотребления правом. В качестве санкции за злонамеренное поведение стороны в перспективе АПК РФ предусматривает взыскание компенсации за фактическую потерю времени[38].

Во-вторых, это возможность досудебного урегулирования корпоративного спора. Повод для подачи производного иска можно обнаружить, за редким исключением, в любом юридическом лице. Совершенно необязательно, что такие нарушения закона приводят к действительным убыткам общества. При так называемой «оптимизации» налоговых платежей убытки из-за занижения стоимости услуг по сделкам общество может нести лишь в отчётности, что совершенно неважно для заявителя иска, преследующего цели шантажа. В таких случаях удовлетворение личных требований заявителя на стадии переговорного процесса становится для его руководителей «меньшим злом» и, в определённом смысле, стимулом соблюдения законодательства.