Последующий залог и ипотечное преемство (стр. 10 )

Право продажи не было предоставлено младшему кредитору; вопрос в том, получит ли он его в порядке преемства от старшего кредитора, которому такое право было предоставлено. В этой гипотезе специфика договора о младшем залоге – ut antecedens dimitteretur – заключается, как сказано в тексте, в том, что все условия старшего залога переходят на младший (ut sibi eadem res esset obligata), так что слова об отмене старшего (dimitteretur) относятся не столько к его прекращению, сколько к преемству после отмены страшего залога всех его условий (in ius primi succedere). Иными словами, соглашение кумулирует два положения: прекращение первого залога как условие вступления в силу второго (а не отмены его с заключением второго, естественно) и преемство во всех условиях старшего, так что “eadem res”, хотя и указывает на тот же объект обременения, в действительности предполагает тот же режим залога (очевидно, идентичный по умолчанию). На этом основании обсуждается отсутствие во втором соглашении pactum de pignore vendendo и не по умолчанию (что предполагало бы автоматическое распространение на режим второго залога условий первого), но по специальному усмотрению сторон. Решение юриста – в пользу младшего кредитора, несмотря на специальное ограничение его права: он исходит из того, что ограничение относилось именно к младшему залогу, тогда как право на отчуждение может быть по умолчанию (на основании слов об идентичности режима) воспринято от старшего залога в порядке преемства. Юрист трактует получение права на отчуждение как приобретение от третьего лица, в оппозиции к приобретению от собственника по договору с ним.

Всякий раз когда младший залогодержатель выкупает очередь у старшего кредитора, источники говорят о купле залога. Сама возможность сделать предложение о выкупе безоговорочно маркирует залогодержателя, даже если это третье лицо или новый кредитор. В этих случаях купля переходит в залог, и положение покупателя сводится к предоставлению займа под залог.

Marcian., l. s. ad form. hypoth., D. 20, 5, 5, 1:

Si secundus creditor vel fideiussor soluta pecunia pignora susceperint, recte eis offertur, quamvis emptionis titulo ea tenuerunt.

Если второй кредитор или поручитель, получат залоги по уплате денег, им правильно делают предложение, хотя они и получили их на основании купли.

То же самое происходит в том случае, если залог продает сам должник без согласия кредитора: положение покупателя уподобляется новому кредитору, который может получить старший ранг, если деньги, уплаченные им должнику, пошли на удовлетворение старшего кредитора (и стороны заключили соглашение о переходе старшего ранга на нового кредитора). Критерием залогового права новичка станет возможность сделать ему предложение об уплате долга:

Pap., 3 resp., D. 20, 5, 3, 1:

Si tamen debitor non interveniente creditore pignus vendiderit eiusque pretium priori creditori solverit, emptori poterit offerri quod ad alium creditorem de nummis eius pervenit et usurae medii temporis: nihil enim interest, debitor pignus datum vendidit an denuo pignori obliget.

Если же должник продаст залог без участия кредитора и цену за него уплатит первому кредитору, последующий сможет сделать покупателю предложение уплатить то, что из его денег поступило другому кредитору и проценты за прошедшее время: ведь нет разницы, продал ли должник залог или установил новый.

       

Сходным образом, дозволение старшего кредитора должнику заключить новый залог приводит к тем же последствиям, что и дозволение продать залог: старшинство переходит к новому кредитору, поскольку предполагается, что старший от него отказался.

Marcian., l. s. ad form. hypoth., D. 20, 4, 12, 4:

Si tecum de hypotheca paciscatur debitor, deinde idem cum alio tua voluntate, secundus potior erit: pecunia autem soluta secundo an rursus teneatur tibi, recte quaeritur. erit autem facti quaestio agitanda, quid inter eos actum sit, utrum, ut discedatur ab hypotheca in totum, prior concessit creditor alii obligari hypothecam, an ut ordo servetur et prior creditor secundo loco constituatur.

Если должник договорится с тобой об ипотеке, а затем по твоей воле с другим лицом о том же, второй будет сильнее; однако встает вопрос, будет ли он снова заложен тебе после уплаты денег второму? Но это будет вопрос факта, выяснить, о чем они договорились между собой: старший кредитор дозволил установить ипотеку в пользу другого лица, чтобы полностью отойти от ипотеки или же так, чтобы [в пользу второго] сохранялась очередь первого, а первый кредитор получил вторую очередь.

Вопрос в том, сохранил ли первый права на залог, пусть во второй очереди, после того, как он допустил установление ипотеки в пользу второго. Марциан усматривает две возможности: либо первый вовсе вышел из отношений по залогу, либо получил младший ранг. Решение зависит от установления содержания соглашения между старшим кредитором и должником. Во втором случае с уплатой долга второму кредитору залог восстановится в пользу первого. Здесь Марциан говорит не просто о восстановлении очереди, а именно о восстановлении залогового права (rursus teneatur tibi), будто младший залог существует лишь потенциально, под условием прекращения старшего.

Возможно и полное прекращение залогового права с дозволением установить младший залог, как если бы старший кредитор дозволил должнику продать вещь.

Paul., 5 resp., D. 20, 6, 12 pr:

Paulus respondit Sempronium antiquiorem creditorem consentientem, cum debitor eandem rem tertio creditori obligaret, ius suum pignoris remississe videri, non etiam tertium in locum eius successisse, et ideo medii creditoris meliorem causam effectam. idem observandum est et si res publica tertio loco crediderit.

Павел ответил: когда должник с согласия старшего кредитора Семпрония ту же самую вещь заложил третьему кредитору, считается, что Семпроний утратил свое залоговое право, а не то, что третий преемствует его очередь, и поэтому положение среднего кредитора стало лучше. То же самое соблюдается и в том случае, если государство даст кредит в третьей очереди.

Удовлетворение старшего кредитора младшим отменяет старший залог, так что младший получает приоритет. Если же ius offerendi реализует третий кредитор, то приведет ли отмена старшего залога к тому, что приоритет получит второй залогодержатель, или будет считаться, что третий преемствует право первого?

Paul., 3 quaest., D. 20, 4, 16:

Claudius Felix eundem fundum tribus obligaverat, eutychianae primum, deinde turboni, tertio loco alii creditori: cum eutychiana de iure suo doceret, superata apud iudicem a tertio creditore non provocaverat: Turbo apud alium iudicem victus appellaverat: quaerebatur, utrum tertius creditor etiam Turbonem superare deberet, qui primam creditricem, an ea remota Turbo tertium excluderet. plane cum tertius creditor primum de sua pecunia dimisit, in locum eius substituitur in ea quantitate, quam superiori exsolvit: fuerunt igitur qui dicerent hic quoque tertium creditorem potiorem esse debere. mihi nequaquam hoc iustum esse videbatur. pone primam creditricem iudicio convenisse tertium creditorem et exceptione aliove quo modo a tertio superatam: numquid adversus Turbonem, qui secundo loco crediderat, tertius creditor, qui primam vicit, exceptione rei iudicatae uti potest? aut contra si post primum iudicium, in quo prima creditrix superata est a tertio creditore, secundus creditor tertium optinuerit, poterit uti exceptione rei iudicatae adversus primam creditricem? nullo modo, ut opinor. igitur nec tertius creditor successit in eius locum quem exclusit, nec inter alios res iudicata alii prodesse aut nocere solet, sed sine praeiudicio prioris sententiae totum ius alii creditori integrum relinquitur.

Клавдий Феликс заложил один и тот же участок троим лицам: первой Евтихиане, затем Турбону, в третьей очереди – другому кредитору; когда Евтихиана узнала о своем праве, побежденная в суде третьим кредитором, она не подала жалобы; Турбон, побежденный в другом суде, подал апелляцию; спрашивалось, должен ли третий кредитор, который победил первого кредитора (Евтихиану), победить также Турбона или же, с ее устранением, Турбон вытесняет третьего? Равным образом, когда третий кредитор удовлетворил первого из своих средств, он занимает его очередь в той сумме, которую уплатил старшему: ведь были те, кто говорил, что в этом случае третий кредитор должен быть сильнее. Мне же это никогда не представлялось справедливым. Представь, что первый кредитор (Евтихиана) подала иск против третьего кредитора и была побеждена эксцепцией или другим образом; разве третий кредитор, победив первого, сможет использовать против Турбона, который занимает вторую очередь, эксцепцию о вынесенном судебном решении? Или наоборот, если после первого процесса, в котором первый кредитор проиграл третьему, второй кредитор привлечет третьего, сможет ли тот воспользоваться эксцепцией о судебном решении против первого? Никоим образом, как полагаю. Следовательно, ни третий кредитор не преемствует очередь того, кого он исключил, ни судебное решение, вынесенное между одними лицами, не идет на пользу или препятствует другим лицам, но все право сохраняется у другого кредитора в целости, без всякой преюдиции от первого решения.

По мнению Адамкевича этот текст демонстрирует возможность перехода старшинства без преемства27. Дернбург на основании текста отрицает преемство вовсе: нет ипотечного преемства там, где Третий получает лучший ранг в силу закона; res iudicata действует только между ними: если Первый откажется от своего права, Второй получит старшинство, несмотря на то, что Третий сильнее Первого. Уступка приоритета вообще действует только между сторонами и не имеет силы для других залогодержателей28. Однако соотношение между двумя представленными ситуациями сложнее. Павел уподобляет утрату залогового права старшим кредитором выкупу залогового ранга младшим кредитором. В обоих случаях залоговое право прекращается29. В случае же соглашения между третьим и первым право первого переходит на третьего, тогда как ранг второго не меняется. Старший залог не прекратился, он перешел на третьего – как верно воспроизводит юрист это учение – третий преемствует положение первого в той сумме, которую ему уплатил (in locum eius substituitur in ea quantitate, quam superiori exsolvit), то есть получает именно залоговое право старшего кредитора для обеспечения перешедшего к нему в порядке регресса требования к должнику. Сомнения Павла в том, что приоритет третьего получает абсолютное значение и вытесняет второго, связаны с тем, что требование первого погашено. Прекращение старшего залога должно привести к старшинству второго, а не к переходу старшинства на третьего по соглашению между ними. Однако ius offerendi возникает в силу залога, а значит – по воле залогодателя. Таким образом, право третьего покоится не просто на соглашении с первым и факте удовлетворения, а прежде всего на том, что он действует в пользу должника: погашая долг перед старшим кредитором, он может перевести на себя и преимущества его положения по отношению к должнику. Залоговое право – в том объеме, который оно обеспечивало, – действует против всех и поражает ожидания второго, который, не воспользовавшись своим ius offerendi, сохраняет свою вторую очередь.