Последующий залог и ипотечное преемство (стр. 2 )

Если ипотека установлена в связи с условным долгом, следует сказать, что до наступления условия иск подавать неправильно, поскольку тем временем долга нет, но если условие условного долга наступит, можно будет снова подать иск. А если долг есть, а ипотека установлена под условием и до наступления условия подается ипотечный иск, то хотя и верно, что деньги не уплачены, но отбирать ипотеку несправедливо; поэтому по суждению судьи следует дать гарантии «если наступит условие, а деньги не заплатят, ипотека будет возвращена, если вещь будет существовать в природе».

Говорить о конвалидации младшего залога с отменой старшего можно именно потому, что младший залог существует и действителен при наличии старшего. Напротив, условный характер младшего залога вообще исключал бы его юридическое существование.

Основой концепции условного характера младшего залога в римском праве выступает единственный текст Африкана, подлинность которого широко признана7.

Afr., 8 quaest., D. 20, 4, 9, 3:

Titia praedium alienum Titio pignori dedit, post Maevio: deinde domina eius pignoris facta marito suo in dotem aestimatum dedit. si Titio soluta sit pecunia, non ideo magis Maevii pignus convalescere placebat. tunc enim priore dimisso sequentis confirmatur pignus, cum res in bonis debitoris inveniatur: in proposito autem maritus emptoris loco est: atque ideo, quia neque tunc cum Maevio obligaretur neque cum Titio solveretur in bonis mulieris fuerit, nullum tempus inveniri, quo pignus Maevii convalescere possit. haec tamen ita, si bona fide in dotem aestimatum praedium maritus accepit, id est si ignoravit Maevio obligatum esse.

Тиция дала в залог Тицию чужое имение, а позже Мэвию; затем, cтав cобcтвенницей этого залога, она дала его cвоему мужу в качеcтве приданного, подвергнутого оценке. Решено, что еcли Тицию уплачен долг, залог Мэвия тем самым все же не вcтупает в cилу. Ибо c упразднением предшеcтвующего залога поcледуюший подтверждаетcя в том cлучае, когда вещь оказываетcя в cобcтвенноcти должника: в данном же cлучае правовое положение мужа подобно покупателю: и поэтому, раз ни тогда, когда [имение] давалоcь в залог Мэвию, ни тогда, когда уплачивалcя долг Тицию, оно не было в имуществе женщины, не находитcя такого момента времени, когда бы залог Мэвия мог бы вcтупить в cилу. Но это так, еcли муж принял имение в качестве оцененного приданого в доброй cовеcти, то еcть еcли он не знал, что оно обременено в пользу Мэвия.

Устанавливая залоги Тиция не обладала имением на праве собственности (in bonis)8, поэтому оба залога были недействительны. Став впоследствии собственницей, она тем самым восполнила недостающие правомочия, и залоги конвалидировались. В тексте говорится, что последующий залог конвалидируется только с прекращением предшествующего. При этом текст позволяет усматривать следующую конструкцию: вещное право залогодержателя восстанавливается, а затем – уже в момент прекращения старшего залога – возникает на стороне младшего кредитора. В данном случае этого не происходит именно потому, что Тиция распорядилась имением до прекращения первого залога, так что она как залогодатель не располагала достаточными правомочиями (in bonis) в нужный момент (момент прекращения первого залога и, соответственно, вступления в силу второго). Итак, залог старшего кредитора (Тиция) вступил в силу (конвалидировался), только с обретением права собственности Тицией, тогда как залог младшего (Мэвия) так и оставался недействительным. С прекращением старшего залога залоговое право младшего кредитора могло бы подтвердиться, если бы имение вновь оказалось в распорядительной власти залогодателя (Тиции), однако оно уже до этого момента было отчуждено в пользу мужа залогодателя (Тиции).

Означает ли это, что само по себе установление залога прекращает распорядительную власть залогодателя? Очевидно, нет: Тиция устанавливает приданое уже после того, как залог старшего кредитора конвалидировался. Иными словами, установление залога не порождает на стороне залогодержателя бонитарную собственность (позицию in bonis): эта власть сохраняется на стороне залогодателя.

Что же мешает последующему залогу (при наличии на стороне залогодателя полноты полномочий) вступить в силу сразу – в момент восполнения распорядительных прав залогодателя (Тиции)? Очевидно, наличие первого (старшего) залога: залог последующего кредитора вступит в силу только, если в момент прекращения старшего залога вещь по-прежнему будет in bonis залогодателя (собственника). Утрата права на вещь в период между установлением младшего залога и прекращением старшего не позволяет младшему залогу вступить в силу, как если бы он впервые устанавливался в этот момент (время установления залога имеет значение для определения старшинства, но не для его вступления в силу: все реквизиты младшего залога обсуждаются на момент прекращения старшего).

Логика этого рассуждения смешивает вопрос конвалидации с вопросом об условном характере младшего залога9. Попытаемся их юридически развести. Представим себе, что Тиция после получения права собственности на участок не стала его отчуждать (отдавать в приданое): конвалидируется ли залоговое право Мэвия? Или точнее, в какой момент встает вопрос о конвалидации залогового права младшего кредитора: в момент восполнения дефекта правомочий залогодателя (Тиции) или в момент прекращения старшего залога? Получил бы Мэвий право на вещный иск о залоге наряду со старшим (Тицием), как это допускается в вышеприведенных текстах Марцелла и Марциана (на поколение позже Африкана)? Почему Африкан заставляет Мэвия дожидаться прекращения старшего залога? Если залог Мэвия заключен под условием прекращения залога Тиция, решение понятно: на момент прекращения старшего залога залогодержатель опять утратил распорядительную власть над вещью, так что младший залог вступить в силу не может. Если же конструкция младшего залога такова, что он пользуется полным признанием, но лишь уступает старшему, то право Мэвия должно пользоваться преимуществом над правом мужа (положение которого приравнивается к покупателю).

Дело, однако, в том, что даже залоговое право Тиция вступает в конфликт с правами мужа как покупателя участка. Женщина как залогодатель не имела права продавать участок без согласия залогодержателя. Простая смена собственника никак бы не сказалась на преимущественном праве залогодержателя: залоговое обременение бы сохранилось, как и старшая очередь кредитора. Однако распоряжение вещью на возмездном основании представляет собой посягательство залогодателя на стоимость вещи, которая контролируется залогодержателем, поэтому такое распоряжение либо составляет кражу, либо приравнивается к установлению младшего по рангу залога10. Конструкция оцененного приданого отличается от купли-продажи тем, что право требовать покупную цену (стоимость вещи) возникает на стороне женщины лишь под условием прекращения брака, т. е. не существует в момент вступления сделки в силу, а является условным. Тем самым старший кредитор, чье право конвалидировалось до того, как участок был передан в приданое мужу, не испытывает со стороны Тиции покушения на свое право. Тот факт, что она перестала быть собственницей участка, затрагивает лишь младший залог, поскольку создает препятствие для его конвалидации (при условной конструкции младшего залога), и уподобление мужа покупателю проводится с точки зрения судьбы права собственности Тиции, а не конкуренции с младшим залогом. При продаже залога залогодателем покупная цена должна пойти на удовлетворение залогодержателя. Эта операция при наличии последующего залога приведет к тому, что старший залог прекратится, а младший останется младшим, поскольку позиция покупателя будет пользоваться преимуществом. В данном же случае покупной цены нет, и залог старшего кредитора прекращается лишь впоследствии с погашением долга из другого источника.

Юрист рассуждает так, будто произошедшая смена собственника, не затронув прав старшего кредитора, лишь воспрепятствовала конвалидации младшего залога. Он просто игнорирует младший залог. Проблема же старшего снимается с удовлетворением кредитора. Между тем старший кредитор мог бы преследовать участок в руках мужа, если отчуждение было произведено без его ведома, или претендовать на покупную цену, т. е. получить преимущество по взысканию приданого или его цены с мужа. Получается, что младший залог устраняется не потому, что он не вступил в силу, а лишь потому, что младший кредитор (Мэвий) никак не участвовал в установлении оцененного приданого: младшая очередь не сопровождается правом на реализацию залога (как мы увидим ниже), а значит и на определение судьбы выручки от его реализации. Младший остается младшим при продаже залога с участием старшего. Этот порядок ясно раскрывает следующий текст, в котором М. Казер усматривает действие того же принципа условности младшего залога11.

Pomp., 35 ad Sab., D. 20, 4, 4:

Si debitor, antequam a priore creditore pignus liberaret, idem illud ob pecuniam creditam alii pignori dedisset et, antequam utrique creditori solveret debitum, rem aliam priori creditori vendiderat creditumque pensaverit cum pretio rei venditae, dicendum est perinde haberi debere, ac si priori creditori pecunia soluta esset: nec enim interesse, solverit an pensaverit: et ideo posterioris creditoris causa est potior.

Если должник, до того как он освободит залог от старшего кредитора, даст то же имущество в залог другому лицу в обеспечение займа и, прежде чем уплатит долг кому-либо из двоих кредиторов, продаст старшему кредитору другую вещь и зачтет покупную цену в уплату долга, следует сказать, что дело следует рассматривать так, как если бы старшему кредитору были уплачены деньги: ведь нет разницы, заплатит ли он или зачтет; и поэтому положение последующего кредитора [становится] сильнее.

Здесь видно, что последующий залогодержатель получает преимущество только после прекращения предшествующего залога, но это не означает, что младший залог существует под условием прекращения старшего. Напротив, сам факт обсуждения его положения (ratio dubitandi) предполагает, что младший залог действителен и до прекращения старшего, просто младший уступает старшему, как в D. 20, 4, 12 pr и D. 44, 2, 19. Помпоний был современником Африкана, поэтому предполагать, что различие в подходах определяется некой эволюцией института младшего залога, не приходится. Помпоний (D. 20, 4, 4) говорит, что с прекращением старшего залога, положение младшего усиливается (“posterioris creditoris causa est potior”), а не что младший залог впервые вступает в силу. Старший кредитор получает удовлетворение за счет другой вещи, так что никакой конкуренции между залогодержателями в отношении судьбы залога здесь нет. Следствием прекращения старшего залога оказывается то, что младший залог становится старшим.