Последующий залог и ипотечное преемство (стр. 4 )

Взяв взаймы у Тиция, некто заключил с ним соглашение, чтобы его участок был у него в ипотеке; затем он взял взаймы у Мэвия и договорился с ним, чтобы, если участок освободится от Тиция, он был бы обременен в его пользу; затем некто третий дает тебе деньги взаймы, чтобы ты уплатил Тицию, и ты с ним договариваешься, чтобы тот же самый участок был у него в залоге или ипотеке и он получил очередь Тиция: не стал ли в этой ситуации второй кредитор, который заключил соглашение, чтобы с уплатой денег Тицию исполнилось условие, сильнее третьего, и третий должен пенять на свою неосмотрительность? Все же и в этом случае третьего кредитора следует предпочесть второму.

Здесь речь идет об ипотечном преемстве: получит ли второй по старшинству залог преимущество перед третьим, несмотря на то, что третий кредитор договорился о преемстве очереди старшего кредитора? Вопрос (возможно, заданный вторым кредитором) исходит из того, что судьба младшего залога определяется не столько текстом соглашения сторон, сколько общепринятой конструкцией, согласно которой старшинство залога определяется временем его установления. Для юриста же существенно именно содержание соглашений о залоге. В данном случае второй залог заключен как условный, чтобы он вступал в силу только по прекращении старшего. Проблема связана с тем, что условие действительности второго залога с прекращением старшего залога исполнено, а этот залог установлен раньше третьего. Однако соглашение с третьим кредитором специально предусматривало преемство старшей очереди. Поскольку старший залог прекращен именно на средства третьего кредитора, во внимание принимается только содержание третьего соглашения, которое признается источником преимущества третьего кредитора над Мэвием, поскольку на этом основании к нему переходит приоритет Тиция.

Текст подтверждает значение соглашения сторон для установления режима последующего залога и его очереди.

§2. Права младшего кредитора на залог

Другой распространенный в романистике взгляд признает за младшим кредитором лишь право на излишек (superfluum, huperocha). Эта концепция порой парадоксальным образом уживается с признанием полноценности младшего залога (как у Виндшайда). Однако все утверждают, что младший кредитор не имел права продавать залог (что оспаривает Виндшайд12), а такое положение дел ставит полноценность его права под сомнение. Следует признать, что сама возможность претендовать на излишек уже подразумевает участие в продаже залога, а значит и право на стоимость, заключенную в заложенном имуществе. Недопущение продажи залога со стороны младшего кредитора определяется преимущественным положением старшего, тогда как наличие права на излишек означает, что реализация залогового права младшего кредитора имеет свою специфику, но не отрицает у него самого наличия реального обеспечения. Существенно, что право младшего кредитора обременяет вещь в целом, как и право старшего13. Однако в отсутствие права продавать залог, младший вынужден дожидаться, пока взыскание на залог обратит старший кредитор, и только в этой ситуации он получает возможность реализовать свое право. Эта конструкция означает, что полноценное залоговое право младщий кредитор получает только с прекращением старшего залога, когда он занимает первую очередь. В этом смысле, видимо, и следует понимать слова источников об оговорках в соглашениях о залоге, согласно которым последующий кредитор получит залоговое право после прекращения старшего залога. Это не условная сделка, поскольку тогда младший залог вообще не существовал бы, пока действует старший, но ясное указание на специфику права младшего залогодержателя.

Отсутствие у младшего кредитора права продавать залог ясно выражено у Папиниана.

Pap., 26 quaest., D. 20, 5, 1:

Creditor qui praedia pignori accepit et post alium creditorem, qui pignorum conventionem ad bona debitoris contulit, ipse quoque simile pactum bonorum ob alium aut eundem contractum interposuit, ante secundum creditorem dimissum nullo iure cetera bona titulo pignoris vendidit. sed ob eam rem in personam actio contra eum creditori, qui pignora sua requirit, non competit nec utilis danda est: nec furti rerum mobilium gratia recte convenietur, quia propriam causam ordinis errore ductus persecutus videtur, praesertim cum alter creditor furto possessionem, quae non fuit apud eum, non amisserit. ad exhibendum quoque frustra litem excipiet, quia neque possidet neque dolo fecit, ut desineret possidere. sequitur ut secundus creditor possessores interpellare debeat.

Кредитор, получивший в залог участки, после другого кредитора, который заключил соглашение о залоге на имущество должника, сам тоже заключил сходное соглашение об имуществе при другом или том же самом договоре и до устранения второго кредитора продал, не имея права, некоторое имущество дожника на основании залога. Однако по этому делу против него у того кредитора, который преследует свои залоги, нет личного иска и ему не следует давать иск по аналогии; и по иску о краже применительно к движимым вещам его привлекать неправильно, так как считается, что он [продавая залоги] преследовал свой интерес, введенный в заблуждение ошибкой в очереди, особенно когда другой кредитор, не утрачивал владения, которого у него не было, в результате кражи. Не поможет делу и процесс о выдаче, так как он не владеет и умышленно не избавлялся от владения. Следует, что второй кредитор должен преследовать владельцев.

Комментируя этот текст, Виндшайд14 настаивает на том, что продажа залога младшим кредитором действительна: говоря о продаже в отсутствие права (“nullo iure vendidit”) Папиниан высказывается только в том смысле, что старший кредитор может отобрать вещь у покупателя. В самом деле, основное внимание юриста сосредоточено на отношениях между залогодержателями: он изучает, может ли старший преследовать младшего за продажу залога. Выясняется, что средств защиты у него нет. Единственное, что остается – преследовать владельцев, т. е. покупателя или иное лицо, получившее владение уже от покупателя. Эта возможность означает, что старший кредитор сохраняет свое залоговое право, несмотря на отчуждение залога. В случае успеха (эвикции), покупатель, лишившийся владения по решению суда, сможет взыскать убытки с продавца – младшего кредитора, который при этом не сможет апеллировать к должнику-залогодателю, поскольку он продавал вещь, обремененную более сильным правом третьего лица. Эта перспектива строится на обязательственных отношениях продавца и покупателя. Для нас же важно, что продажа действительна (поэтому младший и будет нести ответственность перед покупателем за эвикцию), право собственности переходит на покупателя, а ее противоправность (nullo iure) фиксируется лишь в плане отношений младшего и старшего кредитора. В отсутствие личных средств защиты (по линии обязательства между старшим и младшим кредиторами)15 следует признать, что отношения между залогодержателями разных рангов строятся как вещно-правовые. Это посторонние друг другу лица, и преимущество одного перед другим выражается только как сохранение права старшего (право следования – ius sequelae), несмотря на то, что младший своими действиями может даже сменить собственника заложенной вещи.

При продаже старшим кредитором залог младшего снимается, и младший кредитор теряет право на ипотечный иск. Рубрика Кодекса Юстиниана C. 8, 19 SI ANTIQUIOR CREDITOR PIGNUS VENDIDERIT (ЕСЛИ СТАРШИЙ КРЕДИТОР ПРОДАСТ ЗАЛОГ) открывается текстом рескрипта Александра Севера 230 г.

C. 8, 19, 1 pr Alex. A. Athenioni. 

Si vendidit is qui ante pignus accepit, persecutio tibi hypothecaria superesse non potest.

a. 230 pp. V Id. Mai. Agricola et Clemente conss.

Если продаст тот, кто раньше получил залог, ипотечный иск у тебя сохраниться не может.

5 мая 230 г. в консульство Агриколы и Клемента

C. 8, 19, 1, 1 Alex. 

Cum autem debitor ipsi priori creditori eadem pignora in solutum dederit vel vendiderit, non magis tibi persecutio adempta est, quam si aliis easdem res debitor venumdedisset: sed ita persequens res obligatas audieris, si, quod eidem possessori propter praecedentis contractus auctoritatem debitum est, obtuleris.

Когда же должник даст старшему кредитору в замену исполнения те же залоги или продаст, то ипотечный иск у тебя отнимается не в большей мере, чем если бы должник продал эти же вещи другим лицам; но твой иск о заложенных вещах получит ход только в том случае, если ты предложишь этому владельцу то, что ему следовало по обязательству из предыдущего договора.

Должник продал залог старшему кредитору; младший сохранил залоговое право и может преследовать вещь, но только в порядке выкупа. Он должен сделать старшему кредитору предложение: внести сумму того обязательства, которое обеспечивал старший залог. Таким образом, старший кредитор сохранил свою очередь, даже став собственником залога (на основании исполнения – datio in solutum – или купли-продажи). Сохраняя приоритет, который защищает его от ипотечного иска младшего залогодержателя, старший кредитор оказывается и в зависимости от ius offerendi, которое сохраняется у младшего кредитора.

Ситуация радикально отличается от последствий реализации залога самим старшим кредитором: покупатель получает вещь, очищенной от всех залоговых прав, так что ни младшие кредиторы, ни должник уже выкупить вещь не могут:

C. 8, 19, 2 Diocl. et Maxim. AA. et CC. Endemiae. 

Obligata pignoris iure creditore recte distrahente post debitor emptori pretium offerens vel creditori quod debuit evincere non potest.

a. 293 S. XVI K. Ian. AA. conss.

Когда кредитор по праву произвел отчуждение обремененных залогом вещей, впоследствии дожник не может истребовать вещь по суду, предложив покупателю цену или кредитору то, что он был должен.

15 декабря 293 г. в консульство Диоклетиана и Максимина.

C. 8, 17, 6 Valer. et Gallien. AA. Philoxeno. 

Si generaliter bona sint obligata et postea res alii specialiter pignori dentur, quoniam ex generali obligatione potior habetur creditor qui ante contraxit, si ab illo tu comparasti, non oportet te ab eo qui postea credidit inquietari.

a. 260 pp. Prid. Id. Mai. Saeculare II et Donato conss.

Если имущество обременено генеральной ипотекой, а затем вещь дана специально в залог другому лицу, то раз на основании генеральной ипотеки сильнее тот кредитор, который заключил договор раньше, то если ты купил залог у него, тот, кто заключил договор позднее, не может тебя беспокоить.