Последующий залог и ипотечное преемство (стр. 11 )

Конструкция ипотечного преемства задействует ключевое свойство залогового права как вещного – приоритет, имеющий значение erga omnes. Этот аспект залогового права оборотоспособен именно потому, что является выражением стоимостного содержания этого вещного права: приобретая в порядке правопреемства требование к должнику, младший кредитор, получает в качестве accessio еще и залоговое право, со всеми его свойствами, в данном случае – с соответствующим рангом. Слова юриста об идентичности стоимостного содержания залогового права, полученного в порядке преемства, показывают, что и приоритетом правопреемник старшинства будет пользоваться только в этом объеме. Римская юриспруденция сумела раскрыть подлинное содержание залогового права как особой ценности в вещи залогодателя, которая получает обособленное существование в рамках специальной юридической конструкции.

1 Dernburg H. Das Pfandrecht nach den Grundsдtzen des heutigen rцmischen Rechts, Bd. II. Leipzig, 1864, 479 sq; Rabel E. 496 sq; Manigk A. Pignus, RE 9, 302 sq; 20, 1279 sq; Frezza P. Le garanzie delle obbligazioni. Padova, 1962. 247 sqq; Kaser M. Uber mehrfache Verpfandung im romischen Recht, in: Studi G. Grosso, I. Torino, 1968, 49 sq; SZ 78 (1961) 462 sqq; Kaser M. Das romische Privatrecht. Bd. I. Munchen, 1971, 467.

2 Например: Dernburg H. Pandekten, 6 Aufl. Berlin, 1900, 2, 2, 302 A.1.

3 Kaser M. Uber mehrfache Verpfandung, 44 A.63; Wacke, TR, 37 (1969) 369 sqq.

4 Kaser M. Das romische Privatrecht. Bd. I, 467 A.44.

5 Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. 6 Aufl. Frankfurt a. M. 1887. Bd. 2, 842.

6 Tondo S. Convalida del pegno e concorso di pegni successivi. Milano, 1959, 3 sq.

7 Реабилитация текста составляет заслугу С. Тондо (Op. cit., 131 sqq). Ср. Kaser М. Uber mehrfache Verpfandung, 49 (признание подлинности текста).

8 Наличие распорядительных полномочий (бонитарной собственности, in bonis) на стороне залогодателя в момент установления залога – ключевое условие вещного иска о залоге. Бремя доказывания возлагалось на истца (залогодрежателя). См. Gai., l. s. de form. hypoth., D. 20, 1, 15, 1:

Quod dicitur creditorem probare debere, cum conveniebat, rem in bonis debitoris fuisse, ad eam conventionem pertinet, quae specialiter facta est, non ad illam, quae cottidie inseri solet cautionibus, ut specialiter rebus hypothecae nomine datis cetera etiam bona teneantur debitoris, quae nunc habet et quae postea adquisierit, perinde atque si specialiter hae res fuissent obligatae.

Когда говорится, что кредитор должен доказать, что в момент заключения соглашения вещь бонитарно принадлежала должнику, это относится к моменту заключения того соглашения, которое было специально сделано, а не к тому, которое повседневно принято включать в гарантии, чтобы при специальном предоставлении вещей в ипотеку, обременялось также прочее имущество должника, которым он обладает в данный момент и которое приобретет впоследствии, так же как если бы это имущество специально было обременено залогом.

9 Виндшайд (Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts, 2, 842 A.3) отмечал, что нельзя выводить из “confirmatur”, что до удовлетворения старшего младший залог не вступал в силу.

10 Эти вопросы будут обстоятельно рассмотрены ниже; здесь же учтем их как нормативный контекст сделки.

11 Kaser M. Das romische Privatrecht. Bd., I, 467 A.41. Ученый добавляет к этому тексту также D. 20, 3, 3; 20, 4, 13, где условный характер младшего залога выражен менее внятно.

12 Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts, § 241, 841 A. 5.

13 Ibid., 842 A.2: залог устанавливается на всю вещь, а не на излишек. Это утверждение Виндшайд обосновывает ссылкой на те же тексты, что и его оппоненты (D. 46, 3, 96, 3; 20, 4, 20; 20, 1, 15, 2).

14 Ibid., 843 A.5.

15 Sintenis, Pfandr. Streitfragen, 122f; Pfandr. 663f; Dernburg H. Pandekten, Bd. II, 2. Berlin, 1900, 482 sq.

16 Kaser M. Das romische Privatrecht, I, 467 A. 51.

17 Succedere in locum: D. 20, 4, 3 pr; 20, 6, 1, 1; succedere in ius: D. 20, 3, 3; C. 8, 18, 3 sq.

18 В частности в данном тексте Дернбург (Dernburg H. Pandekten, Bd. II, 2, 304) обращает внимание на слова “pignus peremit”, что показывает (вопреки Бринцу), что кредитор не мог получить прежний залог.

19 См.: Windscheid B. Pandekten, § 248 S. 803 sqq; Dernburg H. Pandekten, Bd. II, 2 § 290 S. 303 sqq; Id. Pfandrecht, 2 § 161 sq. S. 490 sq; Brinz A. Lehrbuch der Pandekten, Bd. II 864 sq.

20 Критику см.: Dernburg H. Pandekten, II, 2, 305.

21 Ср. Kaser M. Uber mehrfache Verpfandung, 46.

22 Brinz A. Lehrbuch der Pandekten, 2. Aufl. Bd. 2, 2, Erlangen, 1882, 864 А.26.

23 Трифонин уподобляет этот режим императорской конституции, но никак не близкой ему по времени C. 8, 18, 1 Севера и Каракаллы 209 г., приведенной ниже (как утверждается в работе: Adamkiewicz H. Zur Lehre von der hypothekarische Succession, AcP, 56, 1873, 47): юрист говорит о получении старшинства без преемства, тогда как конституция управляет режимом successio in locum.

24 Brinz A. Lehrbuch der Pandekten, 2. Aufl. Bd. 2, 2, 864; Dernburg Н. Pandekten, II, 2, 305; Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts, 2, 808 А. 10. Этому учению следует : Система римского права. М., 1995, 386.

25 Dernburg Н. Pandekten, II, 2, 306 А.10.

26 Puchta G. Der Hypothek des Eigenthumers, 1875.

27 Adamkiewicz H. Zur Lehre von der hypothekarische Succession, AcP, 56, 1873, 1.

28 Dernburg H. Das Pfandrecht, 2, 462; Id. Pandekten, 2, 2, 306 A. 11.

29 Одно из значений слова dimittere  –  удовлетворять (Heumann-Sekkel, 148: abfinden, со ссылкой на D. 20, 5, 1; 42, 8, 10, 1; 15; 16).