Последующий залог и ипотечное преемство (стр. 1 )

ПОСЛЕДУЮЩИЙ ЗАЛОГ И ИПОТЕЧНОЕ ПРЕЕМСТВО

Анализ конструкции последующего залога в римском праве позволяет раскрыть содержание и объем залогового права. Младший залог прекращается при реализации залога старшим кредитором, тогда как младший кредитор в период существования старшего залога самостоятельным правом на отчуждение (ius distrahendi) не обладает. В этой ситуации младший обоснованно претендует на излишек выручки, но его требование обращено к старшему кредитору как собственнику полученной цены. Существенно, что это не личное требование: младший кредитор сохраняет преимущественное право на удовлетворение из стоимости залога (приоритет), которое может иметь только абсолютное действие. Положение сходно с тем, которое получает современный залогодержатель по отношению к конкурсной массе, когда реализация залога происходит вместе с реализацией всего имущества должника, однако приоритет залогового кредитора сохраняется. В случае же приобретения залога одним из кредиторов в порядке ипотечного преемства должник может освободить залог, исполнив основное обязательство в пользу такого залогодержателя: объем залогового права всегда определяется объемом основного обязательства.

§1. Проблемы осмысления конструкции последующего залога

Конструкция последующего залога развивается поздно и демонстрирует зависимость от представления об исключительном праве залогодержателя на вещь. Такое положение нередко возводят к идее присвоения залога залогодержателем, восходящей к фидуциарному залогу в общепринятой реконструкции1. Казалось бы, именно такая фаза в развитии залогового права отвечает известной трактовке последующего залога как существующего под отлагательным условием прекращения старшего залога: прекращение залогового права старшего кредитора выступает условием конвалидации младшего залога2. Лишь позднее за младшим кредитором признается безусловное вещное право и соответствующий иск – D. 44, 2, 19, который уступает только старшему кредитору, защищенному исковым возражением о том, что вещь была ему заложена раньше (exceptio rei sibi ante pignoratae – D. 20, 4, 12 pr): так реализуется принцип старшинства (prior tempore – potior iure)3.

Marcell., 19 dig., D. 44, 2, 19:

Duobus diversis temporibus eandem rem pignori dedit: egit posterior cum priore pigneraticia et optinuit: mox ille agere simili actione instituit: quaesitum est, an exceptio rei iudicatae obstaret. si opposuerat exceptionem rei sibi ante pigneratae et nihil aliud novum et validum adiecerit, sine dubio obstabit: eandem enim quaestionem revocat in iudicium.

[Некто] дал в залог двоим одну и ту же вещь в разное время; младший подал против старшего иск о залоге и выиграл; потом тот подал тот же иск; спрашивается, препятствует ли ему эксцепция о вынесенном судебном решении по делу. Если он выставил эксцепцию о том, что вещь была ему заложена раньше и не добавит ничего нового и значительного, без сомнения, препятствует: ведь он делает предметом судебного разбирательства тот же самый вопрос.

Marcian., sing. ad form. hyp., D. 20, 4, 12 pr:

Creditor qui prior hypothecam accepit sive possideat eam et alius vindicet hypothecaria actione, exceptio priori utilis est "si non mihi ante pignori hypothecaeve nomine sit res obligata": sive alio possidente prior creditor vindicet hypothecaria actione et ille excipiat "si non convenit, ut sibi res sit obligata", hic in modum supra relatum replicabit. sed si cum alio possessore creditor secundus agat, recte aget et adiudicari ei оpoterit hupotheca, ut tamen prior cum eo agendo auferat ei rem.

Кредитор, который первым получил залог, то еcли он владеет им и другой [кредитор] виндицирует вещь поcредcтвом ипотечного иcка, первый уcпешно иcпользует возражение "еcли вещь прежде не была обременена в мою пользу в качеcтве залога или ипотеки", еcли же другой владеет, а первый кредитор виндицирует поcредcтвом ипотечного иcка и тот возражает "еcли не было cоглашения, чтобы в его пользу был уcтановлен залог", то он выcтавляет репликацию указанным выше cпоcобом. Но еcли поcледующий кредитор cудитcя c другим владельцем то он правильно вчиняет иcк и залог cледует приcудить ему, чтобы, однако, первый кредитор в процеccе против него отнял бы у него вещь.

Marcian., sing. ad form. hyp., D. 20, 4, 12, 7:

Si simpliciter convenisset secundus creditor de hypotheca, ab omni possessore eam auferre poterit praeter priorem creditorem et qui ab eo emit.

Если же второй кредитор просто заключил соглашение об ипотеке, то он сможет забрать ее у любого владельца, кроме старшего кредитора и того, кто купил у него залог.

Если же старшинства нет, то при сохранении преимущества перед посторонними, в  споре между залогодержателями владелец сильнее4. При одновременном залоге нескольким лицам возможна как солидарная, так и долевая конструкция залога: при солидарном залоге каждый получает полное право на вещь в целом (in solidum), при долевом – лишь право на долю. В этом случае вещный иск о залоге получает формулу in factum, построенную по аналогии с обычным Сервиевым иском – actio Serviana (sive hypothecaria) in rem utilis.

Ulp., 73 ad ed., D. 20, 1, 10:

Si debitor res suas duobus simul pignori obligaverit ita, ut utrique in solidum obligatae essent, singuli in solidum adversus extraneos Serviana utentur: inter ipsos autem si quaestio moveatur, possidentis meliorem esse condicionem: dabitur enim possidenti haec exceptio:  “si non convenit, ut eadem res mihi quoque pignori esset”. si autem id actum fuerit, ut pro partibus res obligarentur, utilem actionem competere et inter ipsos et adversus extraneos, per quam dimidiam partis possessionem adprehendant singuli.

Если должник одновременно заложил вещь двоим так, чтобы она обеспечивала каждого в целом, против посторонних каждый пользуется Сервиевым иском сполна (солидарно): если же спор возникает между ними, положение владеющего сильнее: ведь владеющему будет дана такая эксцепция: «если не было соглашения, чтобы та же самая вещь была бы в залоге также и у меня». Если же договор был в том, чтобы вещь была заложена в долях, то следует иск по аналогии и в споре между ними, и против посторонних, по которому каждый получит половину владения.

Наличие вещного иска у младшего кредитора еще в период действия старшего залогового права позволяет признать в его лице действительное (а не условное) залоговое право, что ставит вопрос о согласовании этого факта с предполагаемым условным характером последующего залога. Виндшайд считал младший залог полноценным и лишь ограниченным самим фактом существования старшего залогового права5. Этот взгляд основан на особой позиции в отношении права младшего кредитора продавать залог, который господствующее мнение отрицает. Мы подробнее рассмотрим эту проблему ниже, сейчас же попытаемся оценить конструкцию младшего залога как условного, которая, по господствующему воззрению и была первой стадией в развитии учения о последующем залоге, который лишь со временем стал признаваться действительным.

Представление об условном характере младшего залога предполагает, что одновременное существование нескольких последовательных залоговых прав на одну вещь первоначально не допускалось: даже при наличии нескольких последовательных соглашений о залоге действительное залоговое право возникнет только у старшего залогодержателя, тогда как у всех остальных право на вещь залогодателя будет существовать под условием прекращения старшего по времени залога. Наличие такой стадии в развитии последующего залога ставит вопрос о времени и порядке перехода к более развитой конструкции, которая допускает сосуществование нескольких последовательных залогов с разным рангом, очереди залоговых прав, что только и может привести к учению о старшинстве более раннего залога и об ипотечном преемстве.

Теоретически учение о конвалидации и об условном характере права исключают друг друга. Если конвалидация (выздоровление) сделки возможно только, если сделка существует, то условная сделка признается несуществующей до наступления условия. Существование сделки предполагает, что она дает эффект, пусть отличный от обычного, который и составлял цель сторон. Конвалидация залога связана с дефектом легитимации залогодателя: если вещь ему не принадлежит при установлении залога (формула вещного иска о залоге обусловлена наличием бонитарной собственности – in bonis – на стороне залогодателя), залоговое право кредитора не возникнет (несмотря на его добросовестность), но может появиться впоследствии при восполнении правомочий залогодателя. Залог вступает в силу с момента устранения порока – ex nunc (без обратного действия). Конвалидация возможна, потому что сделка не признается ничтожной: ничтожное исцелению не подлежит6. Причина же того, что сделка по установлению залога не ничтожна (существует), хотя и не дает искомого эффекта, в том, что она не лишена эффекта полностью. Например, при передаче вещи в залог, даже со стороны неуправомоченного залогодателя, на стороне залогодержателя возникают обязанности по ее сохранности и возврату (D. 13, 7, 9, 4).

В этой перспективе условная сделка вступает в силу не вследствие исцеления порока (в ней как условной порока нет вовсе): стороны сами предусмотрели, чтобы сделка не имела силы до наступления определенного события в будущем. Поскольку такое событие может никогда не наступить, сделка находится «в подвешенном состоянии», иными словами, в отношении нее вообще неизвестно, существует она или нет. В случае если условие не наступит, от такой сделки не останется и следа; будет считаться, что ее не было. Это означает, что сделка под отлагательным условием не может признаваться существующей, а наступление условие не приводит к ее конвалидации (выздоровлению). С наступлением условия сделка не просто производит ожидаемый эффект: она впервые получает наличное бытие. До наступления условия, сделка, хотя и заключена, но не существует. Отождествление несуществования и ничтожности приводит к признанию такой сделки ничтожной. Именно в материи условных сделок ничтожность и недействительность противостоят друг другу как различные понятия.

Marcian., l. s. ad form. hypoth., D. 20, 1, 13, 5:

Si sub condicione debiti nomine obligata sit hypotheca, dicendum est ante condicionem non recte agi, cum nihil interim debeatur: sed si sub condicione debiti condicio venerit, rursus agere poterit. sed si praesens sit debitum, hypotheca vero sub condicione, et agatur ante condicionem hypothecaria, verum quidem est pecuniam solutam non esse, sed auferri hypothecam iniquum est: ideoque arbitrio iudicis cautiones interponendae sunt "si condicio exstiterit nec pecunia solvatur, restitui hypothecam, si in rerum natura sit".