Последующий залог и ипотечное преемство (стр. 3 )

Наиболее существенным возражением против первичности конструкции младшего залога как условного выступает решение ранееклассических юристов прокулианской школы (непосредственных последователей Лабеона – Нервы и самого Прокула, во времена Тиберия), засвидетельствованное в следующем тексте Павла.

Paul., 5 ad Plaut., D. 20, 4, 13:

Insulam tibi vendidi et dixi prioris anni pensionem mihi, sequentium tibi accessuram pignorumque ab inquilino datorum ius utrumque secuturum. Nerva Proculus, nisi ad utramque pensionem pignora sufficerent, ius omnium pignorum primum ad me pertinere, quia nihil aperte dictum esset, an communiter ex omnibus pignoribus summa pro rata servetur: si quid superesset, ad te. Paulus: facti quaestio est, sed verisimile est id actum, ut primam quamque pensionem pignorum causa sequatur.

Я продал тебе инсулу и заявил, чтобы платежи за первый год шли мне, а за последующие годы тебе, а право на залоги, установленные нанимателем, следовало каждому из нас. Нерва и Прокул [решили, что], если только залоги не покрывают и те, и другие платежи, право на все залоги сначала принадлежит мне, так как не было прямо указано, будет ли сумма из всех залогов оставаться общей в соответствующих долях, а если возникнет излишек – то тебе. Павел: это вопрос факта, но вполне вероятно, что договор был в том, чтобы положение залогов следовало за каждым первым платежом.

Здесь последующий залог возникает на основании договора купли-продажи жилого дома, арендные платежи за который обеспечены залогом: поскольку платежи, по условиям договора купли-продажи, переходят в дальнейшем к покупателю, то и залог – по условиям соглашения между продавцом и покупателем – будет следовать покупателю, но как младший залог. Если сумма долга арендатора в пользу продавца превысит сумму залога, покупатель не получит ничего, если не превысит – он получит остаток и будет обеспечен хотя бы в части причитающихся ему арендных платежей. Юрист допускает и иное содержание соглашения между продавцом и покупателем, согласно которому залог мог быть установлен как общий между ними, так чтобы его стоимость покрывала сумму долга, следующего каждому из них в равных долях. Слова о возможном излишке следует понимать так, что по удовлетворении продавца (как старшего кредитора) из половины (или меньшей, но определенной доли) общей суммы выручки остаток следует покупателю как младшему кредитору, даже если он в сумме превышает выплаты, пошедшие на удовлетворение продавца. Тем самым ранжированность кредиторов-арендодателей сохраняется даже в том случае, если стороны договорились о пропорциональном (pro rata) распределении вырученной от продажи залога суммы. С одной стороны, направление выручки на удовлетворение обоих требований предполагает равноправие залогов, с другой первостепенное полное удовлетворение требований продавца означает подчиненное положение покупателя как младшего кредитора, поскольку сумма выручки может быть и ниже общей суммы долгов по арендной плате. Ясно, что итициатива обращения взыскания на залог исходит от старшего кредитора, что подчеркивает его привилегию, тогда как возможность для младшего кредитора получить излишек выручки говорит о прекращении его залогового права с реализацией старшего залога. Отсюда следует, что перед нами не ранжированные залоговые права, а единое залоговое право, распределенное между разными лицами в порядке старшинства, но старшинства в отношении покрытия неудовлетворенного требования, а не старшинства вступления в силу залогового права, свойственного последующим залогам.

Решение Павла исходит из большей вероятности распределения залогового права между сторонами по периодам платежей, которые оно обеспечивает, т. е. выносится в оппозиции к возможности распределения по долям. При распределении залогового права по долям в соответствии с долями требования к арендатору предполагается, что платежи за первый год не поступили, а взыскание обращает уже покупатель: тогда продавец претендует на свою долю выручки от продажи залога, пропорциональной его праву на арендные платежи, а значит – времени просрочки. Если недоимки составили, например, четыре года, то покупатель сможет претендовать на ѕ выручки от продажи залогов (в компенсацию недоимков за второй, третий и четвертый годы), тогда как продавец (бывший арендодатель) – лишь на ј за первый год неплатежей. В интерпретации Павла расчет должен принимать во внимание только периоды платежей, а именно – сначала выручку от продажи залога следует направить на полное удовлетворение продавца, поскольку ему следовали платежи в первый год, а затем – уже остаток – на удовлетворение покупателя как преемника продавца.

Новый залог вообще устанавливался не арендатором в пользу покупателя как нового кредитора, а возник по решению арендодателя-продавца: устанавливалось новое обязательство арендатора в пользу покупателя, причем, как производное от права продавца, и оно начинает действовать со следующего года. Залог, обеспечивавший обязательство арендатора перед продавцом по арендной плате, признается (в специальной оговорке при договоре купли-продажи, которая управляет судьбой арендных платежей) действующим в пользу покупателя также со второго года. Поскольку доли права на залог не выделены, предлагается распределение выручки по факту, так что покупателю как вторичному кредитору достается только право на излишек. Младшее по факту и по договору положение покупателя как кредитора, управомоченного  на взыскание арендных платежей, оказывается и младшим по залогу, хотя этот залог следует ему как придаток (accessio) к праву продавца на арендные платежи, переданное тем по договору покупателю. Таким образом, платежи, которые все последующие после первого годы следуют покупателю, обеспечиваются и залогом на вещи арендатора, установленным при заключении договора аренды. Если в первый год платежи будут исправно выплачены, то залог переходит к покупателю в полной мере. Если же уже в первый год возникнет недостача и взыскание будет обращено на залоги, то младший кредитор получит лишь залоговое право на излишек – si quid superesset. При этом право на излишек по объему может превышать право старшего кредитора, если, например, сумма заложенных платежей превысила долг в пользу прежнего арендатора (а просрочка затянулась более, чем на два года).

Право на излишек является следствием первоочередного удовлетворения старшего кредитора. Понятно, что такое распределение выручки от продажи залогов возможно лишь в том случае, если просрочка арендатора составила более двух лет: взыскание обращает именно покупатель, а значит, он так и не получил от арендатора платы за второй год. Договор аренды с обращением взыскания прекращается и обсуждается только порядок удовлетворения кредиторов из стоимости залога. В этой ситуации, поскольку в соглашении о распространении залогового права продавца на покупателя вместе с правами арендодателя не были установлены доли, требование продавца как старшего залогодержателя удовлетворяется полностью, остальное поступает покупателю (а все, что останется, следует вернуть арендатору).

Залог покупателя как младшего кредитора безусловен, но это положение, как и допустимость распределения права на залог по долям, связано не с продвинутой конструкцией последующего залога, а с тем, что покупатель получает то же самое обязательство, которое прежде следовало продавцу: обязательство переходит с продавца на покупателя, и залоговое право следует за основным обязательством.

Здесь можно говорить о младшем залоге лишь в период, когда право старшего кредитора (продавца) еще действует, но право младшего (покупателя) установлено под начальным сроком (арендные платежи должны поступать ему только на следующий год). Право под начальным сроком, в отличие от права от отлагательным условием, существует, потому что точно известно, что срок придет, так что в данном случае право младшего кредитора отложено до момента прекращения права старшего. Два залоговых права конкурируют только при разделе выручки от реализации залога. Тогда старшее пользуется преимуществом (если не было предусмотрено деления по долям), а режим младшего полностью определяется его вторичным характером. В период существования права продавца право покупателя на платежи существует под начальным сроком, так что ни о каком требовании к должнику еще нет и речи, а значит и обеспечение не имеет силы. Это в чистом виде недействительное правоотношение (в отличие от ничтожного). Со вступлением в силу прав покупателя на аренду и обеспечивающие их залоги, залоговое право старшего кредитора не прекращается, если арендатор по-прежнему остается ему должен. В этот период два залоговых права сосуществуют как старший и младший залог. Эта иерархия определяется соглашением о распределении выручки от реализации залога: сначала все следует старшему, а при наличии излишка – младшему. Этот порядок управляет и нашим догматическим суждением о соотношении прав залогодержателей, однако с практической точки зрения права младшего кредитора уступают старшему лишь при недостаточности стоимости залога. Существенно, что вопрос о сосуществовании залогов не вызывает трудностей у основателей прокулианской школы.

Текст не раскрывает существовавшую в первой трети I в. конструкцию последующего залога, но он показывает, что Нерва и Прокул уверенно оперируют в ситуации разделения залогового права между несколькими лицами, допуская не только долевое, но и последовательное распределение стоимостных притязаний.

Текст также показывает, что соотношение нескольких залоговых прав, известное в I в., допускало различные композиции: от долевого распределения прав на залог до последовательного, – что исключает идею линейной эволюции конструкции последующего залога от условного к действительному и лишь ограниченному преимуществом старшего кредитора.

Следует полагать, что условный характер последующего залога был всегда результатом специального соглашения сторон. Если стороны в договоре не устанавливали, что второй залог вступит в силу только после прекращения первого, второй залог был действителен изначально, и младший кредитор также получал ипотечный иск.

Marcian., l. s. ad form. hypoth., D. 20, 4, 12, 8:

A Titio mutuatus pactus est cum illo, ut ei praedium suum pignori hypothecaeve esset: deinde mutuatus est pecuniam a Maevio et pactus est cum eo, ut, si Titio desierit praedium teneri, ei teneatur: tertius deinde aliquis dat mutuam pecuniam tibi, ut Titio solveres, et paciscitur tecum, ut idem praedium ei pignori hypothecaeve sit et locum eius subeat: num hic medius tertio potior est, qui pactus est, ut Titio soluta pecunia impleatur condicio, et tertius de sua neglegentia queri debeat? sed tamen et hic tertius creditor secundo praeferendus est.