Последующий залог и ипотечное преемство (стр. 7 )

Ulp., 28 ad ed., D. 13, 7, 11, 1:

Novata autem debiti obligatio pignus peremit, nisi convenit, ut pignus repetatur.

С новацией же основного обязательства залог снимается, если только стороны не договорились, чтобы залог возобновлялся.

Понятно, что о преемстве в строгом смысле слова здесь говорить не приходится: возникает новый залог, обеспечивающий новое обязательство. Преемствуется именно очередь, ранг, старшинство кредитора. На таком понимании юридического значения ипотечного преемства настаивает Г. Дернбург18. Другие, особенно, А. Бринц и Б. Виншайд говорят о переходе залогового права по правилам цессии. Обе концепции обсуждают, прежде всего, преемство со стороны третьего лица – нового кредитора того же должника.

Преемство собственной очереди при новации показывает, что старший кредитор сохраняет свой ранг, тогда как его залоговое право обновляется в соответствии с параметрами нового обязательства.

Marcian., l. s. ad form. hypoth., D. 20, 4, 12, 5:

Papinianus libro undecimo respondit, si prior creditor postea novatione facta eadem pignora cum aliis accepit, in suum locum eum succedere: sed si secundus non offerat pecuniam, posse priorem vendere, ut primam tantum pecuniam expensam ferat, non etiam quam postea credidit, et quod superfluum ex anteriore credito accepit, hoc secundo restituat.

Папиниан дал ответ в одиннадцатой книге: если старший кредитор после совершившейся новации возьмет те же залоги по другим обязательствам, он преемствует свое же место: но если последующий не предложит ему деньги, старший может продавать, чтобы зачесть лишь первую сумму, но не ту также, что он кредитовал позднее, и тот излишек, который он получит от первого долга, учтет по второму долгу.

Текст важен также потому, что он раскрывает правовое положение младшего кредитора: он имеет право сделать старшему предложение, чтобы обспечить приоритет себе. Если он этого не сделает, он может лишь претендовать на излишек после реализации залога старшим кредитором.

Выкуп очереди

Не желая удовлетвориться излишком выручки, младший кредитор прибегает к верному средству получить приоритет – выкупу старшего залога. Важнейшее право младшего кредитора, принадлежащее ему на основании его залогового права – ius offerendi19.

C. 8, 19, 3 Diocl. et Maxim. AA. et CC. Theophilo. 

Quominus creditor, qui ante pignus accepit, distrahat, non offerendo secundus priori debitum interpellare non potest.

a. 294 D. VI K. April. CC. conss.

Второй кредитор не может помешать, чтобы кредитор, получивший залог раньше, не мог произвести отчуждение, иначе как предложив ему уплатить долг.

26 марта 294 г.

Marcian., l. s. ad form. hypoth., D. 20, 4, 12, 6:

Sciendum est secundo creditori rem teneri etiam invito debitore tam in suum debitum quam in primi creditoris et in usuras suas et quas primo creditori solvit: sed tamen usurarum, quas creditori primo solvit, usuras non consequetur: non enim negotium alterius gessit, sed magis suum. et ita papinianus libro tertio responsorum scripsit, et verum est.

Следует знать, что младший кредитор может держать вещь даже вопреки воле должника как в обеспечение своего долга, так и в отношении долга первого кредитора и процентов по своему долгу и в отношении того, что он уплатил первому кредитору; однако проценты на те проценты, которые он уплатил старшему кредитору, не начисляются: ведь он вел не чужое дело, но скорее свое. И так написал Папиниан в третьей книге «Ответов», и это правильно.

Mod., 8 reg., D. 20, 5, 6:

Cum posterior creditor a priore pignus emit, non tam adquirendi dominii quam servandi pignoris sui causa intellegitur pecuniam dedisse et ideo offerri ei a debitore potest.

Когда последующий кредитор покупает залог у предыдущего, считается, что он дал деньги не столько ради приобретения собственности, сколько ради сохранения своего права залога, и поэтому должник может сделать ему предложение о выкупе залога.

Младший кредитор получает залоговое право также в обеспечение суммы требования старшего кредитора к должнику, которое ему следует в порядке регресса. Напрасно Виндшайд усматривает здесь действие в чужом интересе (negotiorum gestio), интерпретируя требование кредитора, исполнившего основное обязательство за должника, как actio negotiorum gestorum. В тексте Марциана  отвергается такая трактовка: “non enim negotium alterius gessit” (D. 20, 4, 12, 6)20. Таким образом, это не просто право на удовлетворение в ранге отмененного залога21, но полное залоговое право, соразмерное праву старшего кредитора. Такое положение еще более укрепляет идею правопреемства: помимо приоритета младший кредитор получает возможность взыскать с должника погашенный долг, который следовал старшему кредитору, и пользуется таким же (хотя и не тем же самым) залоговым правом, что и старший кредитор.

Сходное право есть у любого залогодержателя, в том числе у старшего против младшего.

PS 2, 13, 8:

Novissimus creditor priorem oblata pecunia, quo possessio in eum transferatur, dimittere potest. sed et prior creditor secundum creditorem, si voluerit, dimittere non prohibetur, quamquam ipse in pignore potior sit.

Позднейший кредитор, предлагая деньги старшему с тем, чтобы ему было передано владение, может прекратить старший залог. Но и старшему кредитору, если захочет, не возбраняется прекратить залог второго кредитора, хотя он сам и сильнее его в правах по залогу.

Заметим, вслед за Бринцем22, что у старшего кредитора нет права получать предложение от младшего, это право младшего; это подтверждает рескрипт Александра Севера 233 г.

C. 8, 17, 5  Alex. A. Septimio. 

Prior quidem creditor compelli non potest tibi, qui posteriore loco pignus accepisti, debitum offerre: sed si tu ei omne quod debetur solveris, pignoris tui causa firmabitur.

а. 233 PP. III K. Mai. Maximo II et Paterno conss.

Старший же кредитор не может принудить тебя, получившего младший ранг, предложить ему уплату долга, но если ты уплатишь ему все, что следует, положение твоего залога укрепится.

28 апреля 233 г., в консульство Максима (второе) и Патерна.

Идентичность нового залогового права праву предшествующего кредитора после выкупа зафиксирована в следующем тексте.

Tryph., 4 disp., D. 49, 15, 12, 12:        

Si pignori servus datus fuerat ante captivitatem, post dimissum redemptorem in veterem obligationem revertitur, et si creditor obtulerit ei qui redemit, quanto redemptus est, habet obligationem et in priorem debiti causam et in eam summam qua eum liberavit, quasi ea obligatione quadam constitutione inducta: ut cum posterior creditor priori satisfacit confirmandi sui pignoris causa: nisi quod in hoc conversa res est et posterior, quia eum servum, ut apud nos esset, efficit, ab eo, qui tempore prior fuit, ut infirmiore dimittendus est.

Если раба дадут в залог до пленения, после выкупа он восстанавливается в прежнем обременении, и если кредитор предложит тому, кто выкупил, сумму, за которую он был выкуплен, он получает обязательство и в отношении первого долга и в отношении той суммы, за которую его освободил, будто это обязательство было введено некой конституцией: как происходит, когда последующий кредитор удовлетворяет предшествующего ради подтверждения своего залога; разве что здесь дело перевернуто, и позднейший, так как он выкупил этого раба, чтобы он оставался у нас, тем, кто предшествовал ему по времени, устраняется как младшим по рангу.

Раб, данный в залог, попал в плен. Это обстоятельство прекратило залоговое право кредитора, но оно может восстановиться после возвращения раба из плена. В данном случае раб был выкуплен другим лицом. В этом случае, в порядке исключения23, тот, кто выкупил раба, получает старшую очередь, тем самым отодвигая прежнего старшего кредитора: отныне раб обеспечивает его требование к собственнику о возмещении расходов, понесенных на выкуп раба из плена. Прежний старший кредитор уплачивает требуемую сумму новому привилегированному кредитору и получает его требование к должнику, а вместе с ним и восстанавливает свой старший ранг по залогу. Трифонин уподобляет эту ситуацию более распространенной, когда младший залогодержатель уплачивает долг старшему. Здесь юрист выражается предельно определенно: “confirmandi sui pignoris causa”, ради подтверждения своего залога. Это выражение подчеркивает, что залог младшего кредитора существует, но его положение неустойчиво, так как реализация залога старшим кредитором угрожает прекратить младший залог. В нашем случае бывший старший кредитор действует как младший, устраняя того, кто пришел позднее, поскольку этот новый кредитор получил приоритет в силу особой привилегии.

Сходной привилегией пользуются также те кредиторы, на чьи средства объект залога был приобретен или сохранен: оснащен или отремонтирован корабль, закуплен провиант для команды корабля (D. 20, 4, 6 pr-2). Например:

Ulp., 3 disp., D. 20, 4, 5:

Interdum posterior potior est priori, ut puta si in rem istam conservandam impensum est quod sequens credidit: veluti si navis fuit obligata et ad armandam eam vel reficiendam ego credidero:

Порой последующий кредитор сильнее более раннего, как например, если то, что последующий кредитор дал в кредит, пошло на сохранение самой вещи: скажем, если в залоге был корабль и я дам тебе кредит на его оснащение или ремонт.

При приобретении объекта залога приоритет возникает лишь в том случае, если продажа сопровождалась соглашением о залоге.

C. 8, 17, 7  Diocl. et Maxim. AA. et CC. Iuliano. 

Licet isdem pignoribus multis creditoribus diversis temporibus datis priores habeantur potiores, tamen eum, cuius pecunia praedium comparatum probatur, quod ei pignori esse specialiter statim convenit, omnibus anteferri iuris auctoritate declaratur.

<a. 293 subscripta XVII K. Febr. AA. conss.>

Хотя при обременении одних и тех же залогов в пользу многих кредиторов в различное время те, кому дано раньше, считаются более сильными, все же тот, на чьи деньги, как будет доказано, куплен участок, который по соглашению был сразу же ему заложен, признается превосходящим всех рангом своего права.

Покупатель залога в нормальном режиме получал бы свободную от обременений вещь. Здесь же покупатель не становится собственником, а предпочитает роль залогодержателя.