Последующий залог и ипотечное преемство (стр. 5 )

Другой текст, содержащий прямое указание на отсутствие у младшего кредитора права продавать залог, восходит к 293 г. Это рескрипт Диоклетиана и Максимина, данный по конкретному делу некоему Фабрицию.

C. 8, 17, 8 Diocl. et Maxim. AA. et CC. Fabricio. 

Diversis temporibus eadem re duobus iure pignoris obligata eum, qui prior data mutua pecunia pignus accepit, potiorem haberi certi ac manifesti iuris est, nec alias secundum distrahendi potestatem huius pignoris consequi, nisi superiori creditori debita fuerit soluta quantitas.

a. 293 S. Prid. K. Mai Heracliae AA. conss.

Если одна и та же вещь была обременена правом залога в пользу двоих в разное время, тот, кто первый, дав деньги взаймы, получил залог, считается по ясным и прямым правовым предписаниям более сильным, а второй может получить правомочие отчуждать этот залог не иначе, как если старшему кредитору будет уплачена сумма долга.

30 апреля 293 г. в Гераклее, в консульство Диоклетиана и Максимина.

Здесь преимущество старшего залогодержателя приравнивается к отсутствию у младшего права продавать залог. Единственный способ для него получить это право – это удовлетворить старшего. Речь идет о возможности, предусмотренной для самого младшего кредитора: уплатив долг за должника, он может прекратить старший залог и автоматически получить старшую очередь. Это так называемое ius offerendi, право сделать старшему кредитору предложение, от которого тот не может отказаться, не утратив свое преимущество.

Gai., sing. de form hyp., D. 20, 4, 11, 4:

Si paratus est posterior creditor priori creditori solvere quod ei debetur, videndum est, an competat ei hypothecaria actio nolente priore creditore pecuniam accipere. et dicimus priori creditori inutilem esse actionem, cum per eum fiat, ne ei pecunia solvatur.

Еcли поcледующий кредитор готов уплатить первому то, что ему должны, поcмотрим, получает ли он ипотечный иcк, еcли первый кредитор не желает принимать деньги. И cледует cказать, что первый кредитор теряет иcк, так как его собственные действия привели к тому, что долг ему не был уплачен.

Младший залогодержатель предложил старшему уплатить долг, который обеспечен старшим залогом; старший кредитор не может отказаться принять это предложение, так как в таком случае будет считаться, что его требование не было удовлетворено по его собственной вине (per eum fiat, ne ei pecunia solvatur). Неисполнение обеспеченного залогом обязательства без вины в этом кредитора было одним из условий ипотечного иска, зафиксированным в исковой формуле. Примечательно, что удовлетворение старшего кредитора подается в этом тексте как условие получения ипотечного иска. Гай творит в середине II в., за два поколения до Марциана и Марцелла, согласно которым, ипотечный иск возникает у младшего залогодержателя сразу по установлении залога и не зависит от наличия более старшего залогового права на ту же вещь.

Зависимость права младшего от удовлетворения старшего возращает нас к идее условного залога. Следует, однако, ясно различать действительность младшего залога (которая не зависит от прекращения старшего залога) и полноту этого права, которому наличие старшего залога мешает развернуться.

Marcian., l. s. ad form. hypoth., D. 20, 5, 5 pr:

Cum secundus creditor oblata priori pecunia in locum eius successerit, venditionem ob pecuniam solutam et creditam recte facit.

Когда последующий кредитор, предложив старшему деньги, преемствует его ранг, он по праву осуществляет продажу залога в сумме уплаченных денег и своего долга.

Казалось бы, и здесь удовлетворение старшего кредитора выступает условием получения права продавать залог. В действительности акцент стоит на объеме удовлетворения младшего кредитора, выкупившего старшинство, так что младший может покрыть за счет залога и сумму своего требования к должнику, и сумму, уплаченную старшему кредитору. О недопустимости продажи залога младшим кредитором до прекращения старшего залога Марциан не говорит.

Отсутствие права продавать залог у младшего кредитора согласуется с тем, что при продаже, выполненной на условии, что выручка пойдет на удовлетворение старшего кредитора, младший преемствует очередь старшего кредитора. Преемство степеней мы рассмотрим позже, сейчас же остановимся на другом аспекте связанности младшего залога старшим, а именно – на судьбе младшего залога в случае реализации вещи старшим кредитором. Если залог продан старшим кредитором, младший залог прекращается и покрывает излишек выручки (superfluum). Эта зависимость младшего от действий старшего определяет и его квалификацию как условного, и стимулирует выкуп очереди у старшего, пока тот не реализовал залог, и объясняет трактовку младшего залога как права на излишек. Соответственно, порядок последующего рассмотрения будет строится следующим образом: сначала мы рассмотрим вопрос о судьбе младшего залога в случае продажи вещи старшим кредитором и право младшего на излишек; затем – ius offerendi и порядок преемства степеней; наконец, оборотоспособность ипотечного старшинства.

§3. Право на излишек

Залоговое право младшего кредитора нередко сводят к праву на излишек (superfluum), который старший кредитор сможет выручить при продаже залога несколько текстов: D. 20, 1, 15, 2; 20, 4, 20; 46, 3, 96, 3; 22, 2, 6. Не все из них позволяют выстроить конструкцию младшего залога таким образом, будто заложенным оказывается именно излишек. Начнем с текста Гая (наиболее раннего), в котором раскрывается проблема оформления сделки по установлению залога младшей очереди.

Gai., l. s. de form. hypoth., D. 20, 1, 15, 2:

Qui res suas iam obligaverint et alii secundo obligant creditori, ut effugiant periculum, quod solent pati qui saepius easdem res obligant, praedicere solent alii nulli rem obligatam esse quam forte Lucio Titio, ut in id quod excedit priorem obligationem res sit obligata, ut sit pignori hypothecaeve id quod pluris est: aut solidum, cum primo debito liberata res fuerit? de quo videndum est, utrum hoc ita se habeat, si et conveniat, an et si simpliciter convenerit de eo quod excedit ut sit hypothecae? et solida res inesse conventioni videtur, cum a primo creditore fuerit liberata, an adhuc pars? sed illud magis est, quod prius diximus.

Те, кто уже обременил залогом свои вещи, а затем обременяют залогом в пользу второго кредитора, чтобы избежать опасности, которая всегда нависает над теми, кто обременяет неоднократно одни и те же вещи, они, как принято, объявляют другим залогодержателям, что вещь обременена залогом только в пользу, допустим, Луция Тиция, с тем, чтобы вещь была обременена в отношении того, что превышает старшее обязательство, чтобы в залоге или ипотеке было то, что осталось, или же в целом, [но лишь с того момента] когда вещь будет освобождена от первого долга? В этом отношении следует посмотреть, так ли обстоит дело, даже если было заключено соглашение, или даже если просто договорились, чтобы в ипотеке было то, что превышает [сумму старшего обязательства]? И считается ли, что вещь в целом входит в соглашение, когда она будет освобождена от первого кредитора, или еще до этого ее часть? И скорее то, что мы сказали сначала.

Гай противопоставляет два вида соглашений при установлении последующего залога: либо залогодатель специально обременяет ту стоимость залога, которая превышает сумму старшего обязательства, либо подразумевает, что вещь будет заложена в целом, но лишь с момента прекращения старшего залога. Юрист предпочитает первое решение, независимо от формулировки соглашения, даже когда указания на залог остаточной стоимости вещи не было. Основанием выступает обычная практика объявлять младшему кредитору, что вещь уже заложена в пользу старшего. Гай придает такому заявлению тот смысл, что младшему следует лишь залог на остаток, очевидно, потому что такова общепринятая конструкция последующего залога. Иными словами, всякий раз когда при заключении младшего залога залогодатель заявляет, что вещь уже заложена, он тем самым закладывает лишь остаток. Это связано с тем, что младший залог вступает в силу сразу, а не под условием освобождения вещи от старшего залога: лишь в контексте условной сделки можно обсуждать залог вещи в целом, поскольку только с прекращением старшего залога залогодатель сможет распоряжаться вещью во всей ее стоимости. По сути, Гай противопоставляет обусловленное и отложенное соглашение о втором залоге немедленному вступлению младшего залога в силу: в последнем случае речь может идти только об остатке. Конструкция младшего залога как залога остаточной стоимости диктует линию толкования договора о залоге: как залог излишка теперь толкуется даже младший залог «самой вещи»16.

Отметим, что Гай не говорит “superfluum”, излишек, а объявляет предметом залога именно превышение стоимости вещи над объемом обязательства – “id quod excedit priorem obligationem”. Если «излишек» технически указывает на остаток выручки от реализации залога, то здесь юрист прямо указывает на обременение лишь части ценности закладываемой вещи, то есть усматривает непосредственную связь младшего залогодержателя с вещью, наделяя его не правом участия в реализации залога старшим кредитором, а самостоятельным правом на вещь, пусть в ее остаточной стоимости.

Этот подход раскрывает и догматическую трактовку старшего залога, как и залогового права вообще: залог устанавливается на определенную стоимостную ценность вещи, равную объему обеспечиваемого обязательства. Эта развитая догматика открывает путь и к признанию безусловного права младшего залогодержателя, позволяя полностью задействовать ценность вещи в ряде последовательных залоговых прав. Согласование объема залогового права с основным обязательством интегрирует обеспечительные права в единое понятие кредитных отношений, раскрывая единое имущественное основание всего гражданского оборота.

Tryph., 8 disp., D. 20, 4, 20:

Quaerebatur, si post primum contractum tuum, antequam aliam pecuniam tu crederes, eidem debitori Seius credidisset quinquaginta et hyperocham huius rei, quae tibi pignori data esset, debitor obligasset, dehinc tu eidem debitori crederes forte quadraginta: quod plus est in pretio rei quam primo credidisti utrum Seio ob quinquaginta an tibi in quadraginta cederet pignoris hyperocha. finge Seium paratum esse offerre tibi summam primo ordine creditam. dixi consequens esse, ut Seius, potior sit in eo quod amplius est in pignore, et oblata ab eo summa primo ordine credita usurarumque eius postponatur primus creditor in summam, quam postea eidem debitori credidit.