Последующий залог и ипотечное преемство (стр. 8 )

Ипотечное преемство осуществляется на основании специального условия в соглашении о залоге, заключенном кредитором с должником. Существенна идентичность объекта.

C. 8, 18, 1 pr  Sev. et Ant. AA. Marcellinae. 

Non omnimodo succedunt in locum hypothecarii creditoris hi, quorum pecunia ad creditorem transit. hoc enim tunc observatur, cum is, qui pecuniam postea dat, sub hoc pacto credat, ut idem pignus ei obligetur et in locum eius succedat.

<a. 209 PP. Id. Iul. Pompeiano et Avito conss.>

Не в любом случае преемствуют в ранге ипотечных кредиторов те, чьи деньги поступают кредитору. Ведь это соблюдается только тогда, когда тот, кто впоследствии даст деньги, вверит их с тем условием, чтобы тот же самый залог следовал ему и он преемствовал его ранг.

Marcian., l. s. ad form. hypoth., D. 20, 4, 12, 9:

Si tertius creditor pignora sua distrahi permittit ad hoc, ut priori pecunia soluta in aliud pignus priori succedat, successurum eum Papinianus libro undecimo responsorum scripsit. et omnino secundus creditor nihil aliud iuris habet, nisi ut solvat priori et loco eius succedat.

Если третий кредитор дозволит продать свои залоги с тем, чтобы деньги были уплачены первому и он преемствовал в другом залоге первому, Папиниан написал в одиннадцатой книге «Ответов», что он будет преемствовать и в любом случае второй кредитор не получит иного права, кроме как заплатить первому и преемствовать его ранг.

Здесь говорится о согласии младшего на продажу залога должником с условием получения другого залога, но со старшим рангом. Преемство происходит именно в ранге, тогда как бывший залог младшего кредитора прекращается с продажей. Этот залог, собственно, не был младшим по рангу, поскольку он не конкурировал с правами других залогодержателей. Третий кредитор назван так потому, что его требование к должнику возникло позже других. Соглашаясь на продажу залога с тем, чтобы получить другой залог, этот кредитор перекредитовывает должника, предоставляя ему средства от продажи залога. Выручка от продажи залога принадлежит продавцу, а значит дожнику, но тот вместо того, чтобы отдать ее третьему кредитору, оставляет ее себе взаймы, а затем – по соглашению с третьим кредитором – направляет ее на удовлетворение первого. Третий кредитор – опять-таки на основании специального соглашения с должником-собственником получает освобожденный на собственные средства залог со старшей очередью.

Pomp., 6 ad Sab., D. 13, 7, 2:

Si debitor rem pignori datam vendidit et tradidit tuque ei nummos credidisti, quos ille solvit ei creditori, cui pignus dederat, tibique cum eo convenit, ut ea res, quam iam vendiderat, pignori tibi esset, nihil te egisse constat, quia rem alienam pignori acceperis: ea enim ratione emptorem pignus liberatum habere coepisse neque ad rem pertinuisse, quod tua pecunia pignus sit liberatum.

Если должник продал заложенную вещь и передал, а ты дал ему взаймы деньги, которые он уплатил тому кредитору, которому заложил вещь, и ты с ним договорился, чтобы эта вещь, которую он продал, была заложена тебе, установлено, что ты не заключил сделки, так как взял в залог чужую вещь: ведь на этом основании покупатель стал обладать освобожденным залогом и к делу не относится, что этот залог был освобожден за твои деньги.

В этом случае новый кредитор должника сопровождает договор займа специальным соглашением об удовлетворении старшего кредитора с тем, чтобы получить его ранг. К разочарованию кредитора получается, что договор о залоге был недействителен, так как вещь была уже отчуждена должником (продана и передана). Новый кредитор предоставляет должнику заем, а не покупает вещь, просто фактически получилось так, что залог был освобожден до того, как он был продан, и произошло это на деньги кредитора. Освобождение залога стало следствием удовлетворения старшего залогодержателя, и это произошло не за счет выручки от продажи залога, а на новый заем, полученный от нового кредитора. Это обстоятельство, которое могло бы стать основанием для ипотечного преемства, в данном случае не послужило интересам займодавца, поскольку в момент заключения нового залогового соглашения (включавшего и условие о преемстве старшей очереди) вещь должнику уже не принадлежала. Сравним эту ситуацию с той, что встретилась нам выше в рескрипте Диоклетиана.

C. 8, 17, 7  Diocl. et Maxim. AA. et CC. Iuliano. 

Licet isdem pignoribus multis creditoribus diversis temporibus datis priores habeantur potiores, tamen eum, cuius pecunia praedium comparatum probatur, quod ei pignori esse specialiter statim convenit, omnibus anteferri iuris auctoritate declaratur.

<a. 293 subscripta XVII K. Febr. AA. conss.>

Хотя при обременении одних и тех же залогов в пользу многих кредиторов в различное время те, кому дано раньше, считаются более сильными, все же тот, на чьи деньги, как будет доказано, куплен участок, который по соглашению был сразу же ему заложен, признается превосходящим всех рангом своего права.

Здесь покупатель становится залогодержателем, поскольку купля включала в себя условие об ипотечном преемстве. Это уже не купля, а заем под залог.

Это обстоятельство следует особо подчеркнуть: распространенное учение о залоговом праве на собственную вещь ради устранения младших кредиторов не выдерживает критики.

§4. Проблема получения залогового права приобретателем залога

В пандектном учении утвердилось положение о том, что для упрочения своего положения покупатель залога, становясь собственником, получает также залоговое право, точнее старшинство, что позволяет ему защитить вещь от возможных притязаний младших кредиторов24. Положение обсуждается одинаково как применительно к одному из залогодержателей, уже обладавшему старшинством (D. 20, 3, 3; 20, 5, 6), когда у младшего кредитора сохраняется ius offerendi (D. 20, 4, 17; 20, 5, 3, 1; C. 8, 19, 3), так и применительно к постороннему, лишь бы его деньги пошли на удовлетворение старшего кредитора (как понимают C. 8, 18, 1 pr, цит. выше).

Mod., 8 reg., D. 20, 5, 6:

Cum posterior creditor a priore pignus emit, non tam adquirendi dominii quam servandi pignoris sui causa intellegitur pecuniam dedisse et ideo offerri ei a debitore potest.

Когда последующий кредитор покупает залог у предыдущего, считается, что он дал деньги не столько ради приобретения собственности, сколько ради сохранения своего права залога, и поэтому должник может сделать ему предложение о выкупе залога.

Ключевой текст позднего классика ясно говорит об ипотечном преемстве: младший кредитор уплачивает долг старшему, реализуя свое ius offerendi. Бринц, однако, считает, что он получает право собственности, сохраняет свое залоговое право и получает новое. Возникает нагромождение прав, многоэтажная конструкция (Thurmbau von Rechten), чуждая римскому праву. Дернбург25, отрицательно относясь к такой интерпретации, все же допускает, что речь идет именно о купле залога, так что младший кредитор становится собственником. Пухта в специальном исследовании говорит, что приобретается не залоговое право, а лишь защита от возможного обращения взыскания (“Einredeschutz nach den Gesichtspunkt der Verwendung”)26.

Представляется, что во всех случая речь идет только о выкупе приоритета другим кредитором. При этом слова о купле залога надо понимать как удовлетворение старшего кредитора в порядке ius offerendi. Права собственности кредитор не получает, он лишь преемствует старшинство. Единственным основанием для теории залога на собственную вещь мог бы послужить уже упоминавшийся текст рескрипта Александра Севера.

C. 8, 18, 3 Alex. A. Valenti. 

Si potiores creditores pecunia tua dimissi sunt, quibus obligata fuit possessio, quam emisse te dicis, ita ut pretium perveniret ad eosdem priores creditores, in ius eorum successisti et contra eos, qui infirmiores illis fuerunt, iusta defensione te tueri potes.

<a. 224 PP. K. Febr. Iuliano et Crispino conss.>

Если старшие кредиторы, в пользу которых был обременен участок, удовлетворились твоими деньгами, за которые ты утверждаешь, что купил его, так что цена поступила к этим самым старшим кредиторам, то ты воспреемствовал их право и против тех, кто были ниже их рангом, можешь воспользоваться правомерной защитой.

Представляется, что здесь «ты» – это младший кредитор. Покупка участка посторонним лицом не позволила бы ему получить залоговое право, даже специально договорившись о том, чтобы цена пошла на удовлетворение кредиторов. Покупатель становится собственником и не может получить залоговое право. В данном случае покупку залога совершает один из залогодержателей.

Еще меньше оснований для критикуемой концепции доставляет текст Павла, где ясно сказано, что покупку осуществляет младший кредитор.

Paul., 6 resp. D. 20, 4, 17:

Eum qui a debitore suo praedium obligatum comparavit, eatenus tuendum, quatenus ad priorem creditorem ex pretio pecunia pervenit.

Того, кто купил у своего должника заложенное имение, следует защищать лишь постольку, поскольку деньги, вырученные от продажи, поступят к предшествующему кредитору.

В действительности, покупка залога у предыдущего кредитора не предусмотрена. Младший кредитор, преемствующий старший ранг, сохраняет и свой залог тоже, что было бы невозможно, если бы он стал собственником. Модестин (D. 20, 5, 6 цит. выше) говорит, что он именно не приобретает право собственности, а совершает куплю (платит деньги по ius offerendi) лишь для сохранения своего права. Возможность выкупа, которая предусматривается для должника также говорит о том, что права собственности младший не приобрел: он лишь сможет обратить взыскание на залог в обычном порядке в случае просрочки.

Еще привлекают текст Папиниана.

Pap., 3 resp., D. 20, 5, 3, 1:

Si tamen debitor non interveniente creditore pignus vendiderit eiusque pretium priori creditori solverit, emptori poterit offerri quod ad alium creditorem de nummis eius pervenit et usurae medii temporis: nihil enim interest, debitor pignus datum vendidit an denuo pignori obliget.

Однако если должник продаст залог без участия кредитора и выплатит выручку старшему кредитору, покупателю можно будет сделать предложение в той сумме, которая поступила другому кредитору и процентов за прошедшее время: ведь нет разницы, продает ли должник выданный залог или вновь обременяет его залогом.