Последующий залог и ипотечное преемство (стр. 9 )

В контексте последующего залога (arg. ex “priori creditori”) продажа залога должником приравнивается к установлению нового (младшего) залога. Должник, уплатив долг старшему кредитору и освободив тем самым старший залог, должен был изменить ранг младшего, однако сохранение за младшим права выкупа против покупателя (который приравнен к залогодержателю) предполагает, что его ранг не изменился. Тем самым ранг покупателя преемствует старшему кредитору, хотя это и противоречит тому, что продажа вещи должником приравнивается к установлению нового (т. е. неизбежно младшего) залога. Существенно, что должник продает залог без участия кредитора. Здесь вырисовывается другая возможность: продажа должником залога по воле кредитора, когда действия должника сводятся к исполнению поручения залогодержателя. В этом случае продажа должна приравниваться к продаже залога старшим кредитором с последствиями, которые уже не отличались бы от тех, что предусмотрены в principium фрагмента. Итак, действуя по собственной инициативе, должник выручает сумму, достаточную для освобождения залога от старшего кредитора. Очевидно, покупатель знает об этом и сознательно направляет деньги на выкуп старшинства. Именно поэтому он преемствует ранг старшего залогодержателя, тогда как младший кредитор сохраняет ius offerendi. Итак, положение покупателя сопровождается правом преимущества только потому, что он рассматривается как залогодержатель, а не покупатель. Текст отрицает возможность наделить собственника вещи правом залога (пусть даже лишь с целью обеспечить ему приоритет), напротив, он показывает, что продажа залога должником по собственной инициативе не приводит к отчуждению – переносу права собственности, но лишь к установлению нового залога и то при условии, что покупатель знает о том, что деньги пойдут на освобождение залога от старшего кредитора (и сознательно идет на преемство в ранге).

Покупка залога одним из кредиторов рассматривается и в следующей практической консультации, где действительно допускается залог на собственную вещь.

Paul., 14 quaest., D. 44, 2, 30, 1:

Latinus Largus: cum de hereditate inter Maevium, ad quem pertinebat, et Titium, qui controversiam moverat, transigeretur, traditio rerum hereditariarum Maevio heredi a Titio facta est, in qua traditione etiam fundum ei suum proprium, quem ante multos annos avo eiusdem Maevii heredis obligaverat quemque alii postea in obligationem deduxerat, ex causa pacti tradidit. his gestis posterior Titii creditor ius suum persecutus est et optinuit. post hoc iudicium Maevius heres repperit in rebus avitis chirographum eiusdem Titii ante multos annos conscriptum, per quod apparuit eum fundum, qui in causam transactionis venerat, etiam avo suo ab eodem Titio fuisse obligatum. cum ergo constet prius avo Maevii heredis in obligationem eundem fundum datum, de quo Maevius superatus est, quaero, an ius avi sui, quod tunc, cum de eodem fundo ageretur, ignorabat, nulla exceptione opposita exsequi possit. respondi: si de proprietate fundi litigatur et secundum actorem pronuntiatum fuisset, diceremus petenti ei, qui in priore iudicio victus est, obstaturam rei iudicatae exceptionem, quoniam de eius quoque iure quaesitum videtur, cum actor petitionem implet. quod si possessor absolutus amissa possessione eundem ab eodem, qui prius non optinuit, peteret, non obesset ei exceptio: nihil enim in suo iudicio de iure eius statutum videretur. cum autem pigneraticia actum est adversus priorem creditorem, potest fieri, ut de iure possessoris non sit quaesitum, quia non, ut in proprietatis quaestione quod meum est alterius non est, ita in obligatione utique consequens est, ut non sit alii obligatum, quod hic probabit sibi teneri. et probabilius dicitur non obstare exceptionem, quoniam de iure possessoris quaesitum non est, sed de sola obligatione. in proposita autem quaestione magis me illud movet, numquid pignoris ius extinctum sit dominio adquisito: neque enim potest pignus perseverare domino constituto creditore. actio tamen pigneraticia competit: verum est enim et pigneri datum et satisfactum non esse, quare puto non obstare rei iudicatae exceptionem.

Латин Ларг: когда по вопросу о наследстве заключалась мировая между Мэвием, к которому оно принадлежало, и Тицием, который начал судебный спор, Тицием была совершена передача наследственных вещей Мэвию-наследнику, при которой на основании заключенного соглашения он передал ему свой собственный участок, который за много лет до того он обременил залогом в пользу деда того самого Мэвия-наследника и который позже он обременил залогом в пользу другого лица. По совершении этих действий младший кредитор Тиция стал добиваться своего права и преуспел в этом. После этого процесса Мэвий-наследник отыскал среди вещей деда хирограф самого Тиция, подписанный много лет тому назад, из которого следовало, что этот участок, который был задействован в мировой сделке, был заложен тем же самым Тицием еще в пользу его (Мэвия) деда. Итак, раз было установлено, что этот участок, в отношении которого Мэвий проиграл дело, был прежде обременен в пользу деда Мэвия-наследника, спрашиваю, может ли он реализовать право своего деда, о котором он не знал тогда, когда шло разбирательство об этом участке, так чтобы ему не повредила никакая эксцепция? Я ответил: если идет спор о собственности на участок и решение вынесено в пользу истца, мы скажем, что если тот, кто был побежден в первом процессе, выдвинет иск, ему воспрепятствует эксцепция о вынесенном судебном решении по делу, поскольку считается, что разбирательство касается того же права, по которому истец в свое время установил процесс. Если же владелец, будучи оправданным, утратив владение, истребует его у того же лица, которое прежде проиграло процесс, то эксцепция ему бы не помешала: ведь не считается, что в том процессе, который он тогда вел, вынесенное решение касалось его права. Когда же выдвигается иск о залоге против первого кредитора, может статься, что о праве владельца вопрос не встанет, так как в отношении обязательства [вещи] нет той зависимости, что в вопросе о собственности, когда то, что является моим, явно не принадлежит другому, и не непременно следует, что свободна от обязательства в пользу другого лица та вещь, которая, как тот докажет, отвечает перед ним. И вернее сказать, что эксцепция не повредит, поскольку не вставал вопрос о праве владельца, но только об обязательстве [вещи]. В предложенном же вопросе меня больше занимает, как же право залога не прекращается с приобретением права собственности: ведь залог не может сохраниться, когда кредитор становится собственником. И все же иск о залоге сохраняется: ведь остается верным, что залог не был ни выдан кредитору, ни замещен иным обеспечением, – поэтому я полагаю, что эксцепция о вынесенном судебном решении по делу ему не препятствует.

Тиций, залогодатель, передал участок Мэвию по мировой сделке о наследстве вместе с другими наследственными вещами; залогодержатель повел против него процесс и выиграл, очевидно, получив участок, чтобы направить его на удовлетворение обеспеченного требования. Вместе с участком Мэвий получил от Тиция старый документ, удостоверявший, что участок еще прежде был заложен в пользу деда Мэвия, который был, таким образом, старшим кредитором, тогда как победитель процесса оказывался ниже рангом. Спрашивалось, может ли Мэвий отсудить участок обратно, используя это преимущество? С процессуальной точки зрения возражений нет: первый процесс шел между теми же лицами, но кредитор выступал истцом, а Мэвий ответчиком. Будь это процесс о праве собственности, решение по делу создавало бы абсолютную презумпцию в пользу победителя-истца. В этой связи юрист отмечает, что если бы в первом процессе ответчик был оправдан, презумпция была бы относительной, поскольку относилась бы к отсутствию права у истца, проигравшего процесс, так что новый процесс между теми же лицами (при инверсии: если бы ответчик, утратив владение, подал иск против прежнего истца) не исключался. В нашем же деле судебное решение касалось лишь залоговых прав кредитора, что не исключает само по себе наличия более сильных прав у другого лица, даже если таквым окажется, как здесь, бывший ответчик. Итак, Мэвий мог бы повести новое дело против младшего кредитора, опираясь на унаследованный от деда приоритет, и тот не мог бы ссылаться на вынесенное судебное решение по прежнему делу между ними. Вопрос, которым задается сам юрист, заключается в возможности существования старшего залогового права в лице Мэвия, который одновременно является собственником заложенного в пользу его деда участка. С одной стороны, право собственности, полученное Мэвием от Тиция-залогодателя, исключает залоговое право как право на чужую вещь; с другой – залогодержатель по этому отношению, не получив удовлетворения, сохранял свои права. Унаследовав эти права, Мэвий унаследовал и долговое требование к Тицию, так что с этой точки зрения залог сохранялся в силе. Это обстоятельство позволяет юристу признать наличие залогового права на собственную вещь, так что приоритет, унаследованный Мэвием, мог бы позволить ему успешно отсудить участок обратно у младшего кредитора.

Наконец, рассмотрим текст из переписки Аристона с предпоследним главой прокулианской школы Нерацием Приском (конец I в.)

Paul., 3 quaest., D. 20, 3, 3:

Aristo Neratio Prisco scripsit: etiamsi ita contractum sit, ut antecedens dimitteretur, non aliter in ius pignoris succedet, nisi convenerit, ut sibi eadem res esset obligata: neque enim in ius primi succedere debet, qui ipse nihil convenit de pignore: quo casu emptoris causa melior efficietur. denique si antiquior creditor de pignore vendendo cum debitore pactum interposuit, posterior autem creditor de distrahendo omisit non per oblivionem, sed cum hoc ageretur, ne posset vendere, videamus, an dici possit huc usque transire ad eum ius prioris, ut distrahere pignus huic liceat. quod admittendum existimo: saepe enim quod quis ex sua persona non habet, hoc per extraneum habere potest.

Аристон написал Нерацию Приску: даже если договор заключен так, чтобы предыдущий [залог] отменялся, преемство в праве залога происходит не иначе, как если стороны договорились, чтобы в его пользу была обременена та же самая вещь: ведь не должен преемствовать в праве первого тот, кто сам не заключил договора о залоге: в этом случае правовая позиция покупателя сильнее. Отсюда если предшествующий кредитор заключил соглашение с должником о продаже залога, последующий же кредитор не заключил пакта об отчуждении и не по забывчивости, но раз таков был уговор, и он не имеет права продавать, – посмотрим, можно ли сказать, что право предшественника переходит к нему настолько, что ему дозволяется отчуждать залог. И я считаю это допустимым: ведь часто, кто-либо, не обладая чем-либо от своего лица, может получить это через третье лицо.