Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации для предпринимателей (стр. 17 )

д) организационно-распорядительные функции, упомянутые в примечании 1 к ст. 285 УК, состоят в том, что виновные наделены полномочиями давать обязательные для других работников государственных органов, органов местного самоуправления, третьих лиц (в т. ч. предпринимателей) указания, предписания, распоряжения и т. п., осуществлять подбор и расстановку кадров, контроль за деятельностью подчиненных, подписывать официальные документы, исходящие из государственных органов, и т. п. В качестве примера можно назвать руководителей налогового органа, таможенного поста, отдела департамента, управления местной администрации, органа санэпидемслужбы, антимонопольного органа и т. п.;

е) административно-хозяйственные функции, упомянутые в примечании 1 к ст. 285 УК, состоят в том, что виновный вправе осуществлять управление (в т. ч. и распоряжаться) определенной частью имущества, принадлежащего Российской Федерации, ее субъектам, муниципальным образованиям. Именно в связи с подобными операциями с частью государственного имущества (учет, продажа, сдача в аренду, внесение в качестве вклада в уставный капитал, в совместную деятельность и т. п.) виновный и допускает зачастую посягательства на интересы предпринимателей;

ж) в примечании 1 к ст. 285 УК исчерпывающим образом указаны органы (государственные органы и органы местного самоуправления), учреждения (государственные и муниципальные), организации (Вооруженные Силы РФ и другие воинские формирования), должностные лица которых могут выступать субъектами данного деяния. Поэтому нельзя привлекать к уголовной ответственности по ст. 285 УК руководителей государственных унитарных предприятий, различных АО и ООО, хозяйственных товариществ, производственных кооперативов и т. д. В соответствующих случаях они могут отвечать по ст. 201-203 УК (см. коммент. к ним).

3. Анализируя состав лиц, занимающих государственные должности Российской Федерации (т. е. должности, установленные Конституцией, другими федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий государственных органов), указанных в ч. 2 к ст. 285 УК, следует учесть, что они подразделяются на:

занимающих государственные должности категории "А" (например, министры, судьи, прокуроры, руководители органов законодательной и исполнительной власти субъектов Российской Федерации);

занимающих государственные должности категории "Б" (это должности, учреждаемые для непосредственного обеспечения исполнения полномочий лиц, занимающих должности категории "А", например советники, помощники, заместители и т. п. руководителей, отнесенных к должностным лицам категории "А");

занимающих должности, учреждаемые государственными органами для исполнения и обеспечения их полномочий (например, начальники управлений, отделов, руководители аппарата государственных органов).

Перечень государственных должностей упомянутых категорий дается в соответствии со ст. 10 Закона о госслужбе в специальном Реестре государственных должностей (например, Указом Президента РФ от 01.01.2001 N 1234 утверждены Перечни должностей федеральной государственной службы категорий "Б" и "В" Администрации Президента Российской Федерации и аппарата Совета Безопасности Российской Федерации, а Указом Президента РФ от 01.01.2001 N 981 - Перечень государственных должностей федеральной государственной службы). Аналогичные перечни действуют и в ряде субъектов Российской Федерации. Все эти документы входят в качестве составных частей в соответствующие реестры государственных должностей. Ими необходимо руководствоваться при определении статуса лиц, занимающих государственные должности Российской Федерации.

4. В субъектах Российской Федерации устанавливаются государственные, на местах (в муниципальных образованиях) - муниципальные должности. Так, в соответствии со ст. 1 Закона о муниципальной службе:

муниципальная должность - это "должность, предусмотренная уставом муниципального образования в соответствии с законом субъекта Российской Федерации с установленными полномочиями на решение вопросов местного значения и ответственностью за осуществление этих полномочий, а также должность в органах местного самоуправления с кругом обязанностей по исполнению и обеспечению полномочий этих органов".

Муниципальные должности подразделяются на:

а) выборные (депутаты, выборные должностные лица администрации и т. п.);

б) иные, замещаемые путем заключения трудового договора (п. 2 ст. 1).

От должностных лиц, упомянутых в ст. 285 УК, следует отличать государственных и муниципальных служащих (ст. 3 Закона о госслужбе, ст. 7 Закона о муниципальной службе). Это всякого рода специалисты (экономисты, юристы, бухгалтеры, технические работники и т. п.), которые обеспечивают деятельность государственных органов, органов местного самоуправления и должностных лиц. По общему правилу, они не несут уголовной ответственности по ст. 285 УК. Однако если они выполняют функции должностных лиц по специальному полномочию, то и они могут выступить субъектом анализируемого деяния. О судебной практике см. БВС РФ, 1995, N 4, с. 8; 1997, N 3, с. 10; 1999, N 6, с. 15; 2000 N 8 с. 12; 2006, N 1, с. 30.

5. Объективная сторона деяния, предусмотренного комментируемой статьей, характеризуется тем, что виновный:

а) использует именно свои служебные полномочия. Круг последних определяется в законах, в указах Президента РФ, постановлениях Правительства РФ, в различных положениях, в приказах по государственному органу или органу местного самоуправления, в должностных инструкциях, правилах, уставах, регламентах и т. п. Виновный использует эти полномочия, формально не выходя за их рамки (иначе наступает уголовная ответственность по ст. 286 УК, см. коммент. к ней), не присваивает он и полномочия других должностных лиц (как правило, вышестоящих: в противном случае наступала бы ответственность по ст. 288 УК, см. коммент. к ней);

б) использует указанные полномочия вопреки интересам службы. В конкретном случае виновный, призванный, например, оказывать всяческое содействие субъектам малого предпринимательства, чинит им разные препятствия (при сертификации продукции и услуг, при проведении "экстренных проверок", обследований и т. п.). Чаще всего при этом преследуется цель получить незаконные преимущества, всякого рода выгоды неимущественного характера (в противном случае наступала бы ответственность за получение взятки - ст. 290 УК) либо угодить знакомому, родственнику тем, что его конкуренту (потерпевшему) чинятся всякие препятствия и т. д.;

в) существенно нарушает права граждан и ЮЛ либо охраняемые законом интересы общества и государства. Закон не раскрывает, в чем именно это выражается. Однако очевидно, что нарушение прав может выражаться:

в причинении имущественного ущерба, убытков (в т. ч. и в части неполученной выгоды, ст. 15, 393 ГК РФ);

в причинении гражданину-предпринимателю морального вреда (ст. 151 ГК РФ) и подрыве его деловой репутации (ст. 152 ГК РФ);

в подрыве деловой репутации ЮЛ (ст. 152 ГК РФ).

Верховный Суд СССР указал: в связи с тем, что существенное нарушение - понятие оценочное, необходимо учитывать число потерпевших, тяжесть причиненного морального, имущественного вреда, степень отрицательного влияния на нормальную деятельность организаций и т. п. (Постановление Пленума ВС СССР от 30.03.90 N 4). См. также: Гуев  комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. 4-е изд., М.: Экзамен, 2006. Данное преступление считается оконченным с момента, когда допущено такое нарушение.

С другой стороны, объективная сторона преступления, которому посвящена комментируемая статья, характеризуется наличием:

корыстной заинтересованности. Виновный, используя служебное положение, извлекает при этом всякого рода имущественную выгоду, льготы, преимущества (не уплачивает должное, получает от частной строительной фирмы вне очереди гараж, добивается от частных предпринимателей отпуска товаров для личных нужд по льготным расценкам, получает бесплатную консультацию частного врача, аудитора и т. д.);

иной личной заинтересованности. Последняя также имеет многообразные формы и проявления, например освобождение сына от службы в армии, устройство на работу в частную коммерческую организацию своей дочери. Характерно при этом, что виновный извлекает выгоду, нарушая имущественные интересы предпринимателей (последние вынуждены под давлением виновного совершать невыгодные для себя сделки, укомплектовывать штат неквалифицированными работниками и т. п.), а иногда и исключительные права (право на фирму, например) граждан и ЮЛ. Иная личная заинтересованность может проявляться и в семейственности, протекционизме, стремлении угодить начальнику за счет предпринимателей и т. п. Отсутствие же корыстной или иной личной заинтересованности исключает ответственность по ст. 285 УК.

6. Субъективная сторона анализируемого деяния характеризуется лишь умышленной формой вины. Виновный:

а) осознает, что, действуя вопреки интересам службы, существенно нарушает права и законные интересы гражданина, ЮЛ, государства или общества, предвидит наступление таких последствий и желает этого (прямой умысел, ч. 2 ст. 25 УК),

б) или прямо их не желает, но сознательно допускает эти последствия либо относится к ним безразлично (косвенный умысел, ч. 3 ст. 25 УК).

7. Нужно отличать деяние, предусмотренное в ст. 285 УК, от:

- хищения путем присвоения или растраты чужого имущества лицом с использованием своего служебного положения (п. "в" ч. 2 ст. 160 УК). В последнем случае деяние может быть совершено и не должностным лицом. Кроме того, совершая преступление, предусмотренное ст. 160 УК, виновный стремится безвозмездно присвоить (или обратить в собственность близких ему лиц) чужое имущество, которое ему вверено, например, предпринимателем;

- получения взятки (ст. 290 УК). Взяточник лично или через посредника получает деньги, ценные бумаги, иное имущество, выгоды имущественного характера за конкретные действия (бездействие) в пользу взяткодателя (см. коммент. к ст. 291 УК);

- превышения должностных полномочий (см. коммент. к ст. 286 УК);

- присвоения полномочий должностных лиц (см. коммент. к ст. 288 УК);

- служебного подлога (см. коммент. к ст. 292 УК);

- халатности (см. коммент. к ст. 293 УК);

- воспрепятствования законной предпринимательской деятельности (см. 169 УК и коммент. к ней). В этом случае виновный нарушает те блага и права предпринимателя, которые прямо указаны в ст. 169 УК. Если же должностное лицо нарушает права и интересы, не охваченные правилами ст. 169 УК, то следует применять ст. 285 УК.

8. В качестве квалифицирующих (т. е. отягчающих) обстоятельств в комментируемой статье названы:

а) совершение деяния лицом, занимающим:

государственную должность Российской Федерации;

государственную должность субъекта Российской Федерации (см. об этом выше);

должность главы органа местного самоуправления (независимо от наименования должности: мэр, глава администрации, председатель исполкома и т. п.);

б) наступление тяжких последствий деяния. Закон в данном случае не раскрывает это понятие. Судебная же практика исходит из того, что тяжкими последствиями следует считать, в частности, причинение особо крупного материального ущерба, тяжкого вреда здоровью гражданина (п. 10 Постановления ВС СССР от 01.01.2001 N 4).См. также п. 1-3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 01.01.2001 N 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе".

9. Анализ мер наказания, предусмотренных комментируемой статьей, показывает, что:

деяние, предусмотренное в ч. 1 ст. 285 УК, относится к преступлениям средней тяжести (ч. 3 ст. 15 УК);

деяние, предусмотренное в ч. 2 и 3 ст. 285 УК, - к тяжким преступлениям (ч. 4 ст. 15 УК).

Статья 286. Превышение должностных полномочий

1. Объектом преступления, предусмотренного в ст. 286 УК, является нормальная деятельность государственных органов и органов местного самоуправления, которая направлена, в частности, на то, чтобы оказывать всяческую поддержку предпринимательской деятельности, гарантировать единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг, финансовых средств, поддержку конкуренции всех форм собственности, свободу экономической деятельности (ст. 7, 8 Конституции РФ).

2. Объективная сторона анализируемого деяния состоит в том, что должностное лицо:

1) совершает действия, явно выходящие за пределы его полномочий. Круг последних обычно очерчивается в законах (например, ст. 7-10 Закона о налоговых органах, ст. 10-15 Закона о милиции, ст. 31 НК, ст. 13-15 Закона о ФСБ), в указах Президента РФ (см., например, Указ Президента РФ от 01.01.2001 N 314 (с послед. изм.), утвердивший систему и структуру федеральных органов исполнительной власти Российской Федерации), в постановлениях Правительства РФ, в нормативных правовых актах субъектов Российской Федерации (например, Закон г. Москвы от 01.01.2001 "Об организации местного самоуправления в городе Москве", постановления Правительства г. Москвы, утвердившие положения об органах исполнительной власти в области торговли, потребительского рынка, лицензирования, санитарного контроля за деятельностью предпринимателей и т. д.), во всякого рода инструкциях, положениях, регламентах, правилах, уставах, указаниях и т. д. В любом случае полномочия виновного, во-первых, должны быть четко очерчены, во-вторых, доведены до него в установленном порядке и ему известны. При этом виновный явно выходит за пределы этих полномочий. Закон в данном случае не раскрывает то, что относится к "явному превышению должностных полномочий". Судебная же практика исходит из того, что к такому превышению относятся случаи совершения действий:

- относящихся к полномочиям другого должностного лица;

- относящихся к полномочиям коллективного органа (например, к полномочиям местного представительского органа);

- которые могут быть совершены виновным, но лишь при наличии определенных обстоятельств, например с согласия вышестоящего начальника;

- которые должностное лицо не может совершить ни при каких обстоятельствах. См. об этом Постановление ВС РФ N 6;

2) в результате совершения упомянутых действий существенно нарушает права и законные интересы граждан, организаций, общества или государства. О том, что считается "существенным нарушением" см. коммент. к ст. 285 УК, а также п. 9 Постановления ВС СССР от 30.03.90 N 4. На практике это означает, что предпринимателям (гражданину или ЮЛ) причиняется значительный имущественный ущерб, допускается подрыв деловой репутации ЮЛ, наносится моральный вред гражданину, парализуется деятельность организации, предприниматели вынуждены платить контрагентам значительные имущественные санкции из-за срыва поставок, сроков выполнения работ и т. п., явившихся следствием незаконного превышения должностным лицом своих полномочий.

Отсутствие существенного нарушения упомянутых в ст. 285 УК благ исключает уголовную ответственность; с другой стороны, с момента возникновения такого нарушения данное преступление и считается оконченным.

3. Не всегда легко разграничить превышение должностных полномочий и злоупотребление должностными полномочиями. Различия между этими составами преступления можно показать в следующей таблице:

┌─────────────────────────────────┬─────────────────────────────────────┐

│ Злоупотребление │ Превышение │

│ должностными полномочиями │ должностных полномочий │

│ (ст. 285 УК) │ (ст. 286 УК) │

├─────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────┤

│1. Виновный не выходит за пределы│1. Виновный не только выходит за│

│своих служебных полномочий. │пределы своих полномочий, но и делает│

│ │это явным образом. │

├─────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────┤

│2. Необходимое условие для│2. Ни корыстная, ни иная личная│

│привлечения виновного к уголовной│заинтересованность виновного не│

│ответственности - наличие│являются необходимой предпосылкой для│

│корыстной или иной личной│привлечения к уголовной│

│заинтересованности. │ответственности. │

├─────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────┤

│3. Объективной стороне деяния не│3. Квалифицирующими обстоятельствами│

│характерны насилие, угрозы,│данного деяния являются угрозы,│

│применение виновным спецсредств. │насилие, применение оружия,│

│ │спецсредств. │

└─────────────────────────────────┴─────────────────────────────────────┘

Отличается анализируемое деяние и от присвоения полномочий должностного лица (см. об этом коммент. к ст. 288 УК).

4. Применяя правила ст. 286 УК, следует обратить внимание на то, что именно по признакам объективной стороны определяются особо квалифицирующие обстоятельства, предусмотренные в ч. 3 ст. 286 УК. При этом:

а) под насилием следует понимать физическое понуждение, причинение боли, страданий, побоев, истязания и т. п.;

б) под угрозой применения насилия понимаются слова, письма, манифестации, имитация каких-то действий и т. п., призванные запугать потерпевшего, парализовать его волю (например, угроза распространения коммерческой тайны, предание огласке определенных фактов и т. п.);

в) под оружием понимается любой вид огнестрельного, газового, холодного, пневматического и т. п. оружия;

г) под специальными средствами понимаются наручники, резиновые палки, дубинки, устройства, затрудняющие дыхание, смирительные рубашки, газообразные вещества, применяемые правоохранительными органами и специальными службами в установленном законом порядке;

д) под тяжкими последствиями следует понимать имущественный ущерб в крупных и особо крупных размерах, банкротство, вызванное действиями виновного, тяжелую моральную травму, тяжкий вред здоровью, подрыв деловой репутации ЮЛ и т. п. См. об этом коммент. к ст. 286 УК, а также п. 10-12 Постановления ВС СССР от 30.03.90 N 4.

5. Субъектом анализируемого деяния могут быть лишь вменяемые физические лица, достигшие 18 лет (ст. 20, 21 УК, ст. 21 Закона о госслужбе). И в этой статье мы встречаемся со специальным субъектом - должностным лицом. См. о понятиях "должностное лицо", "служебное положение", о видах и категориях должностных лиц подробный коммент. к ст. 169, 170, 201, 285, 289, 290 УК.

Субъективная сторона преступления, предусмотренного комментируемой статьей, характеризуется лишь умышленной формой вины. При этом виновный:

а) чаще всего действует с прямым умыслом, т. е. осознает, что явно превышает свои полномочия, предвидит возможность или неизбежность причинения предпринимателю физической боли, нравственных страданий, имущественного ущерба и т. д. и желает их наступления (ч. 2 ст. 25 УК);

б) реже - действует с косвенным умыслом, т. е. прямо не желает, но сознательно допускает указанные выше последствия либо относится к ним безразлично (ч. 3 ст. 25 УК).

Ни мотив, ни цель в данном составе на вопрос о привлечении виновного к ответственности не влияют.

Деяния, предусмотренные ч. 1 и 2 ст. 286 УК, относятся к преступлениям средней тяжести, а ч. 3 ст. 286 УК, - к тяжким преступлениям (ст. 15 УК).

Статья 288. Присвоение полномочий должностного лица

1. Объектом преступления, предусмотренного в ст. 288 УК, являются нормальное функционирование аппарата государственных органов и органов местного самоуправления, установленный порядок разграничения полномочий между различными звеньями государственного аппарата, а также между работниками государственных органов и органов местного самоуправления. В то же время анализируемое деяние посягает на права и законные интересы предпринимателей (граждан и ЮЛ), ибо последние вынуждены ежедневно контактировать и взаимодействовать с различными контролирующими, надзорными, регистрирующими и т. п. органами государства. Любое нарушение четкой, слаженной работы упомянутых государственных органов, связанное с неправомерными действиями их сотрудников, безусловно, существенно затрагивает интересы предпринимателя.

2. Объективная сторона деяния, предусмотренного в ст. 288 УК, характеризуется тем, что виновный:

а) присваивает полномочия должностного лица. Эти полномочия обычно определяются в законах, указах, постановлениях, уставах, положениях и т. п. официальных документах (см. коммент. к ст. 285, 286 УК).

С другой стороны, функции сотрудников государственного органа или органа местного самоуправления, не являющихся должностными лицами, обычно указываются в служебных инструкциях, регламентах, правилах внутреннего распорядка, приказах, распоряжениях, иных локальных правовых актах. Виновный в их нарушении не только выходит за рамки своих служебных функций, но и присваивает полномочия должностного лица (или сразу нескольких должностных лиц), убеждает третьих лиц, что вправе осуществлять те или иные действия, принимать те или иные решения (либо, наоборот, запрещать совершение определенных действий, отменять решения, принятые должностным лицом). При этом возможны ситуации, когда виновный присваивает полномочия должностного лица другого органа (например, работник районного налогового органа присваивает полномочия должностного лица вышестоящего налогового органа) или даже другого ведомства (например, сотрудник МЧС России присваивает полномочия должностного лица органа МВД России). Формы присвоения могут быть самыми разнообразными:

рядовой сотрудник присваивает функции руководителя районного налогового органа и на этом основании принимает решения о проведении налоговых проверок, привлечении налогоплательщика к налоговым санкциям и т. п. (см. подробнее: Гуев  комментарий к Налоговому кодексу Российской Федерации (том 1) М.: Экзамен, 2005);

рядовой сотрудник санэпидемслужбы, выдавая себя за соответствующее должностное лицо, проводит внеплановую проверку торгового предприятия и приостанавливает реализацию товара;

сотрудник местной администрации от имени главы администрации требует от предпринимателей отчислений в тот или иной местный фонд и т. д.

Во всех упомянутых выше случаях виновный действует по своей инициативе, не имея даже разового специального полномочия (на выполнение таких функций). Закон неслучайно употребил термин "присвоение", подчеркнув тем самым, что виновный по своей воле, самостоятельно возложил на себя несвойственные его служебной деятельности функции;

б) совершает какие-то конкретные действия, сопряженные (связанные) с присвоением полномочий должностного лица. Иначе говоря, данное деяние предполагает активное поведение виновного (проведение проверки, изъятие документов, приостановление операции по банковскому счету предпринимателя и т. д.);

в) в результате совершения указанных выше действий существенно нарушает права и законные интересы граждан и организаций. Это необходимый конструктивный признак объективной стороны анализируемого преступления. Иначе говоря, само по себе ни присвоение полномочий должностного лица, ни совершение в связи с этим каких-то действий не образуют еще состава данного деяния: необходимо, чтобы предпринимателю (гражданину или ЮЛ) был причинен значительный имущественный ущерб, моральный вред, чтобы была подорвана деловая репутация и т. д. (см. об этом п. 9 Постановления ВС СССР от 01.01.2001 N 4). С этого момента данное деяние считается оконченным.

3. Субъект деяния, предусмотренного в комментируемой статье, специальный. Это значит, что виновный:

а) является или государственным, или муниципальным служащим (например, работником налогового органа, налоговой полиции, органов статистики, финансовых, таможенных органов);

б) не относится к должностным лицам (т. е. не может в нашем примере быть, скажем, начальником районного налогового органа, руководителем органа налоговой полиции, таможенного органа).

О понятиях и различиях между должностными лицами, государственными служащими, служащими органов местного самоуправления см. коммент. к ст. 169, 170, 201, 285, 286, 289 УК.

Следует иметь в виду, что для признания субъектом анализируемого преступления необходимо одновременное наличие указанных выше обстоятельств: если полномочия должностного лица присваивает гражданин, не относящийся к числу государственных служащих (либо служащих органов местного самоуправления), то оснований для применения норм ст. 288 УК нет (этим, кстати, она отличается от ст. 194 УК РСФСР, допускавшей, что субъектом данного преступления могло быть лицо, не относящееся к числу государственных служащих).

4. Субъективная сторона преступления, предусмотренного в комментируемой статье, характеризуется умышленной формой вины. При этом виновный:

а) чаще всего действует с прямым умыслом, т. е. осознает общественную опасность как факта присвоения полномочий должностного лица, так и совершаемых в связи с этим действий, предвидит, что в результате возникает возможность или неизбежность существенного нарушения прав и интересов граждан (в т. ч. при осуществлении ими предпринимательской деятельности), и желает наступления таких последствий;

б) реже - с косвенным умыслом, т. е. прямо не желает наступления указанных выше последствий, но сознательно их допускает или относится к ним безразлично (ст. 25 УК).

Ни мотив, ни цель, которыми руководствовался виновный, не влияют на вопрос о привлечении его к уголовной ответственности.

5. Преступления, предусмотренные в ст. 288 УК, следует отличать от превышения должностных полномочий (ст. 286 УК). Эти отличия можно показать в следующей таблице:

┌─────────────────────────────────┬─────────────────────────────────────┐

│ Превышение должностных │ Присвоение полномочий │

│ полномочий │ должностного лица │

│ (ст. 286 УК) │ (ст. 288 УК) │

├─────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────┤

│1. Субъектом деяния могут быть│1. Должностные лица не являются│

│только должностные лица. │субъектом данного преступления. │

├─────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────┤

│2. Объективная сторона данного│2. Наличие квалифицирующих признаков│

│преступления характеризуется│не характерно для данного деяния. │

│рядом квалифицирующих признаков│ │

│(применение насилия, причинение│ │

│тяжких последствий и т. п.),│ │

│указанных в ч. 3 ст. 286 УК. │ │

├─────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────┤

│3. Виновный совершает действия,│3. Виновный совершает действия, не│

│часть которых входит в круг его│входящие в круг его служебных│

│полномочий, а другая явно выходит│обязанностей и функций. │

│за их пределы. │ │

└─────────────────────────────────┴─────────────────────────────────────┘

6. Анализируемое деяние относится к преступлениям небольшой тяжести (ч. 2 ст. 15 УК). Изменения, внесенные в ст. 288 Законом N 162 вступили в силу с 16.12.03.

Статья 289. Незаконное участие в предпринимательской деятельности

1. Комментируемая статья посвящена явлению, которое приобрело в наши дни особую общественную опасность. Дело в том, что в условиях перехода страны к основам рыночной экономики некоторые должностные лица государственных органов и органов местного самоуправления, нарушая ст. 16 действующего Закона о госслужбе, а также ст. 60 Закона о местном самоуправлении, принимают участие в предпринимательской деятельности, нередко используя при этом свое должностное или служебное положение.

Объектом преступления, предусмотренного в ст. 289 УК, является порядок несения государственной службы или службы в органах местного самоуправления, а также порядок осуществления предпринимательской деятельности. Этот порядок установлен в упомянутых выше и некоторых других (например, в ст. 10 Федерального закона от 01.01.2001 N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих", ст. 9 Закона о конкуренции) законах и иных правовых актах.

2. Объективная сторона анализируемого деяния охватывает:

учреждение должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность. При этом следует учесть ряд важных обстоятельств:

а) предпринимательской считается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном порядке (ч. 1 ст. 2 ГК РФ). См. коммент. к ст. 169, 171, 173 УК, а также: Гуев  комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. 4-е изд. М.: Экзамен, 2006;

организациями, осуществляющими предпринимательскую деятельность, являются:

1) коммерческие организации, создание которых допускается гл. 4 ГК РФ, а именно: хозяйственные товарищества (полное или коммандитное товарищество); хозяйственные общества (общества с ограниченной и дополнительной ответственностью, закрытые или открытые акционерные общества); производственные кооперативы;

2) некоммерческие организации (например, фонды, учреждения, ассоциации), если они в соответствии со своими учредительными документами занимаются предпринимательством (ст. 49 ГК РФ, ст. 24 Закона о некоммерческих организациях);

3) индивидуальные (семейные) частные предприятия, товарищества с ограниченной ответственностью, другие не находящиеся в государственной или муниципальной собственности предприятия, чья деятельность допускается вплоть до их преобразования в одну из организационно-правовых форм, установленных гл. 4 ГК РФ (ст. 6 Закона N 52).

Подробный комментарий об организациях, осуществляющих предпринимательскую деятельность, см.: Гуев  комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. 4-е изд. М.: Экзамен, 2006. См. также коммент. к ст. 201-204 УК;

б) личное участие в управлении указанной организацией. Примерами такого участия может служить осуществление:

1) функций (на основе трудового договора (контракта):