Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации для предпринимателей (стр. 4 )

Если же виновный не имеет намерения безвозмездно обратить имущество в свою пользу и у него нет корыстного мотива, а просто он использует чужое имущество в своих интересах (например, широко известны случаи "временного заимствования" чужого имущества, когда виновный использует, скажем, переданные ему механизмы, приборы, инструменты, оборудование, средства связи и оргтехнику в собственных интересах, не связанных с исполнением им трудовых обязанностей или обязанностей по сделке), то оснований привлекать это лицо к ответственности по ст. 160 УК нет, т. к. нет хищения; см. также п. 1 Постановления ВС РФ N 5;

в растрате чужого вверенного виновному имущества. Растрата представляет собой обращение имущества, вверенного преступнику, не в свою пользу (как это имеет место в случае присвоения), а в пользу других лиц (друзей, родственников, любых третьих лиц). Обычно растратчик совершает с вверенным ему имуществом различного рода сделки (договор дарения, договор купли-продажи, договор безвозмездного пользования имуществом и т. д.). При этом собственнику имущества причиняется ущерб, т. к. в результате растраты он теряет не только само имущество, но и не получает никакого возмещения, т. е. налицо безвозмездное обращение чужого имущества в пользу третьих лиц.

При растрате имущество может быть как вверено виновному, так и находиться лишь в его ведении (но не во владении): в последнем случае виновный преступно распоряжается чужим имуществом, безвозмездно обращая его в пользу третьих лиц. Частным случаем растраты является также личное потребление имущества виновным (например, шофер бензин для поездок в собственных целях).

3. Субъектом анализируемого преступления могут быть вменяемые физические лица, достигшие 16 лет (ч. 1 ст. 20, ст. 21 УК). Однако в ч. 2 и 3 ст. 160 УК мы встречаемся со случаями, когда преступление может быть совершено лишь специальным субъектом.

Субъективная сторона присвоения или растраты чужого имущества характеризуется прямым умыслом. Виновный осознает общественную опасность присвоения или растраты чужого имущества, предвидит возможность либо неизбежность имущественного ущерба для собственника или владельца имущества и желает наступления этих последствий. Кроме того, виновный преследует корыстную цель, ибо все его действия направлены на безвозмездное обращение чужого имущества в свою (или других лиц) пользу.

Оконченным преступление, предусмотренное в ст. 160 УК, считается:

в случае присвоения - с момента начала фактического удержания у себя вверенного ему чужого имущества, т. е. фактического безвозмездного обращения его в свою пользу;

в случае растраты - с момента отчуждения имущества третьим лицам либо с момента потребления имущества самим виновным.

4. В ч. 2-4 ст. 160 УК перечислены квалифицирующие обстоятельства (свидетельствующие о большей общественной опасности деяния) присвоения или растраты чужого имущества. В качестве таковых в ч. 2 ст. 160 УК названо совершение этого преступления:

а) группой лиц по предварительному сговору, т. е. если в присвоении или растрате чужого имущества участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении этого деяния (ч. 2 ст. 35 УК), или организованной группой лиц (если в присвоении или растрате чужого имущества участвовала устойчивая группа лиц, заранее объединившихся для этого (ч. 3 ст. 35 УК). См. также коммент. к ст. 8, 165 УК;

б) в крупном размере или особо крупном размере (если размер присвоения или растраты превышают 250 тыс. рублей (крупный размер) или 1 млн. рублей (особо крупный размер), см. примечания к ст. 158 УК);

в) лицом с использованием своего служебного положения. Следует учесть, что речь идет не только о должностных лицах государственных органов и органов местного самоуправления, но и о лицах, осуществляющих управленческие функции в коммерческих организациях (в т. ч. унитарных предприятиях), и лицах, осуществляющих те или иные служебные функции на основе трудового договора (контракта), например экономисты, бухгалтеры, заведующие складами, управляющие филиалами, представительствами, служащие организаций и т. п.;

г) с причинением значительного ущерба гражданину (см. об этом понятии коммент. к ст. 159 УК).

Анализ мер наказания позволяет сделать ряд выводов:

- деяние, указанное в ч. 1 ст. 160, относится к преступлениям небольшой тяжести, а деяние, предусмотренное в ч. 2 ст. 160 УК, относится к преступлениям средней тяжести (ч. 3 ст. 15 УК);

- деяния, указанные в ч. 3 и 4 ст. 160 УК, относятся к тяжким преступлениям (ч. 4 ст. 15 УК). О судебной практике см. Постановление ВС РФ N 5. О практике КС, связанной со ст. 159 УК, см. его определение N 51-о от 22.01.04.

Статья 165. Причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием

1. Комментируемая статья карает за причинение имущественного ущерба при отсутствии признаков хищения. Это преступление труднее всего разграничить с мошенничеством (ст. 159 УК).

Дело в том, что у них есть ряд общих черт (характерных для объекта и объективной стороны):

а) в обоих случаях потерпевшему причиняется имущественный ущерб (см. коммент. к ст. 159 УК);

б) виновные в обоих случаях прибегают к обману или злоупотреблению доверием (см. об этих понятиях коммент. к ст. 159 УК);

в) ущерб в обоих случаях может быть причинен как самому собственнику, так и иному владельцу имущества (например, хранителю, арендатору, доверительному управляющему, субъекту права хозяйственного ведения или оперативного управления и т. д.).

2. Тем не менее между двумя этими преступлениями есть и существенные отличия, что можно было бы показать в нижеследующей таблице (см. п. 4 Постановления ВС РФ N 5):

┌─────────────────────────────────┬─────────────────────────────────────┐

│ Статья 159 │ Статья 165 │

├─────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────┤

│1. Мошенничество - одна из форм│1. Преступление, предусмотренное этой│

│хищения и имеет все признаки│статьей, не является хищением,│

│последнего явления. │поэтому и не имеет его признаков. │

│ │ │

│2. Мошенник изымает имущество у│2. Виновный не изымает имущество у│

│собственника или иного владельца.│потерпевшего, зачастую оно уже│

│То есть наличный фонд имущества│находится у него (например, в│

│последних фактически уменьшается,│результате находки, по договору│

│имущество реально передается во│хранения, безвозмездного пользования.│

│владение мошенника. │Виновный путем обмана или│

│ │злоупотребления доверием стремится не│

│ │возвратить имущество потерпевшему).│

│ │Наличное же имущество, находящееся во│

│ │владении потерпевшего, не│

│ │уменьшается. │

├─────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────┤

│ Статья 159 │ Статья 165 │

├─────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────┤

│3. Обман или злоупотребление│3. Обман и злоупотребление доверием│

│доверием при мошенничестве - это│направлены либо на невозврат│

│всего лишь метод хищения, способ│имущества его законному владельцу,│

│завладеть чужим имуществом. │либо на │

│ │неуплату должного (например,│

│ │вознаграждения за выполненные работы,│

│ │оказанные услуги, имущественных│

│ │санкций контрагенту). │

│ │ │

│4. Мошенничество предполагает│4. Преступление может быть совершено│

│причинение ущерба именно путем│и в результате неправомерных действий│

│посягательства на имущество,│при исполнении работником своих│

│которое находилось у│обязанностей (например, при│

│потерпевшего, при этом имущество│использовании имущества ЮЛ в│

│выходит из обладания последнего│собственных целях) и при выполнении│

│именно в результате│обязательств по гражданско-правовой│

│мошенничества. Потерпевший│сделке (например, комиссионер│

│добровольно передает имущество│реализовал товар по более высокой│

│виновному. │цене и всю выгоду присвоил себе). │

│ │ │

│5. При мошенничестве виновный│5. При совершении данного│

│зачастую прибегает к составлению│преступления нет надобности прибегать│

│подложных документов. Кроме того,│к составлению подложных документов, к│

│мошенничество может выражаться в│конклюдентным действиям и т. п. для│

│конклюдентных действиях│получения имущества, ибо последнее│

│(например, получение имущества ЮЛ│уже находилось у виновного. │

│по подлинной накладной, которая│ │

│была утеряна собственником). │ │

└─────────────────────────────────┴─────────────────────────────────────┘

3. Для правильного применения норм ст. 165 УК необходимо иметь в виду, что объектом преступного посягательства является имущество, в т. ч. имущественные права (ст. 128 УК). Анализ объективной стороны упомянутого в ст. 165 УК деяния показывает, что:

собственником является лицо (физическое или юридическое), которому принадлежат все три правомочия: владение, пользование, распоряжение имуществом (ч. 1 ст. 209 ГК РФ). Преступление, упомянутое в ст. 165 УК, в равной степени может быть направлено против имущества любого субъекта права собственности (т. е. и граждан, и ЮЛ, и Российской Федерации, и ее субъектов, и муниципальных образований);

иным владельцем (упомянутым в ст. 165 УК) может быть любое лицо, которому имущество принадлежит на законном основании и которое обладает правом владения и правом пользования им (например, арендатор, залогодержатель, лицо, которому собственник передал имущество в безвозмездное пользование, в хозяйственное ведение, в оперативное управление). В частности, медицинским и образовательным учреждениям государственное и муниципальное имущество передается в оперативное управление (ст. 296, 298 ГК РФ), и они в смысле ст. 165 УК относятся к "иным владельцам";

недобросовестные владельцы (т. е. лица, которые неправомерно, в результате хищения, завладели имуществом) ст. 165 УК не охватываются: потерпевшим в этом случае считается собственник (либо законный, добросовестный владелец), имуществу которого причинен ущерб. Формы причинения ущерба могут быть разнообразными: завладение имуществом за бесценок, реализация его третьим лицам по бросовым ценам и т. д.

В практике возник вопрос: следует ли рассматривать действия покупателя (потребовавшего заменить неисправный пылесос, вышедший из строя в пределах гарантийного срока, на новый) как мошенничество (т. к. покупатель представил для замены другой пылесос такой же марки, а не тот, что он купил у данного продавца) или налицо преступление, предусмотренное ст. 165? Конечно, нужно руководствоваться комментируемой статьей.

Дело в том, что:

при мошенничестве (как и при других формах хищения) преступник завладевает чужим имуществом абсолютно безвозмездно (т. е. не передает потерпевшему ни денежный эквивалент, ни другую вещь, не предоставляет взамен результат работы, не оказывает ответную услугу и т. д.);

совершая же деяние, предусмотренное ст. 165 УК, виновный, хотя и причиняет ущерб имуществу потерпевшего, тем не менее передает последнему, например, определенную вещь (пусть и менее ценную), определенную денежную сумму (меньшую по размеру), оказывает определенную услугу и т. п. В то же время реального возмещения потерпевший не получает;

при мошенничестве виновный всегда противоправно, преследуя корыстные цели, изымает у собственника (иного владельца) имущество либо обращает чужое имущество в свою пользу, а в ряде случаев и в пользу третьих лиц (примечание 1 к ст. 158 УК). В случае же совершения деяния, описанного в ст. 165 УК, возможна ситуация, когда имущество оказывается у виновного на правомерном основании (как в нашем примере), однако последний, злоупотребив доверием собственника, причиняет ему имущественный ущерб (например, вступив в злонамеренное соглашение с третьими лицами (ст. 179 ГК РФ) или пытаясь обменять товар, приобретенный у другого продавца).

4. Субъектом данного преступления может быть любое вменяемое физическое лицо, достигшее 16-летнего возраста. Этот вывод основан на систематическом анализе ст. 19, 20, 165 УК. Тем не менее чаще всего между виновным и потерпевшим существуют либо трудовые, либо гражданско-правовые отношения (основанные, например, на договоре подряда, поручения, комиссии, агентирования, доверительного управления имуществом). Кроме того, в ч. 3 ст. 165 УК мы встречаемся со "специальным субъектом" - лицом, "ранее два или более раза судимым".

5. Субъективная сторона данного преступления характеризуется:

или прямым умыслом. Чаще всего виновный осознает общественную опасность своих действий по причинению имущественного ущерба собственнику (владельцу), предвидит возможность наступления ущерба и желает этого (ч. 2 ст. 25 УК);

или косвенным умыслом. При этом виновный осознает общественную опасность своих действий, предвидит возможность имущественного ущерба, прямо не желает, но сознательно допускает такие последствия либо относится к ним безразлично (ч. 3 ст. 25 УК). Например, стремясь поскорее реализовать вверенное комитентом имущество, комиссионер реализует его, игнорируя сложившийся уровень цен, одновременно введя в заблуждение комитента (собственника) относительно этих цен.

6. Применяя правила ч. 2 ст. 165 УК, нужно обратить внимание на следующие обстоятельства:

а) преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в причинении имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием участвовали лица, заранее договорившиеся о совместных действиях (ч. 2 ст. 35 УК). При этом иногда между соучастниками преступной группы роли распределяются (см. п. 5 коммент. к ст. 8 УК);

б) крупный размер деяния, упомянутого в ст. 165 УК, налицо в случае, если виновный совершил причинение имущественного ущерба в размере превышающем 250 тыс. рублей (см. примечание 4 к ст. 158 УК).

7. В соответствии с правилами ч. 3 ст. 165 УК привлекаются к ответственности лица:

а) совершившие упомянутое в ст. 165 УК преступление организованной группой (т. е. устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений, ч. 3 ст. 35 УК);

б) причинившие особо крупный имущественный ущерб. Следует учесть, что "особо крупным ущербом" в данном случае считается ущерб, превышающий 1 млн. рублей (примечание 4 к ст. 158 УК).

Применяя ст. 165 УК нужно иметь в виду, что изменения, внесенные в нее Законом N 162, вступили в силу с 16.12.2003, а изменения, внесенные Законом N 73, вступили в силу с 07.08.2004.

8. Квалифицирующие обстоятельства, указанные в ч. 2 и 3 ст. 165 УК, во многом совпадают с квалифицирующими обстоятельствами мошенничества (см. коммент. к ст. 159 УК). Однако есть и различия:

а) в ст. 165 УК нет причинения значительного ущерба потерпевшему;

б) не указано в ст. 165 УК и такое квалифицирующее обстоятельство, как использование виновным своего служебного положения;

Деяние, предусмотренное в ч. 1 ст. 165 УК, относится к преступлениям небольшой, а при наличии квалифицирующих обстоятельств, указанных в ч. 2 и 3, - средней тяжести (ст. 15 УК). О судебной практике см. БВС РФ, 2002 N 2, с. 20; N 3, с. 18; N 11, с. 9, 2005, N 7, с. 11.

Статья 171. Незаконное предпринимательство

1. Объективная сторона преступления, караемого по ст. 171 УК, состоит в:

а) осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации либо с нарушением правил регистрации. При этом необходимо учитывать, что понятие такой деятельности раскрывается в ст. 2 ГК РФ, установившей, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Из этого определения видно, что не любая деятельность, направленная на получение дохода, является предпринимательской, а лишь преследующая цель систематического получения прибыли. Иначе говоря, разовое извлечение прибыли (независимо от ее размера) не подпадает под признаки состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК. Не относятся к предпринимательским и действия, приводящие к получению всякого рода побочных доходов, носящих несистематический характер.

С другой стороны, предпринимательской деятельностью является и извлечение доходов от пользования имуществом (например, сдача своей квартиры в аренду торговой фирме, перевозка больных на своем автомобиле по заказам частной медицинской организации).

Предпринимательская деятельность в обязательном порядке подлежит государственной регистрации, что прямо предусмотрено в ст. 23, 51 ГК РФ и нормами Закона о регистрации ЮЛ (см. подробнее: Гуев комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. 4-е изд. М.: Экзамен, 2006). Если несколько граждан решили, например, оказывать платные юридические услуги в составе полного товарищества, то государственной регистрации подлежит само товарищество (ст. 69 ГК РФ), а граждане, входящие в состав этого товарищества, автоматически приобретают статус предпринимателей. По-иному решается вопрос, если эти же граждане будут оказывать платные услуги, выполнять работы и т. п. в составе простого товарищества (т. е. в рамках договора о совместной деятельности): в этом случае граждане обязаны зарегистрировать свою предпринимательскую деятельность (ст. 1041 ГК РФ), в противном случае она будет противоречить ст. 171 УК (см. также п. 1, 2 Пост. N 23).

О правилах и порядке регистрации предпринимательской деятельности см. коммент. к ст. 169 УК*(1). Следует учесть, что в соответствии с действующим Законом о регистрации ЮЛ (до вступления указанного Закона правила и порядок регистрации устанавливались Положением о порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, утв. Указом Президента РФ от 01.01.2001), для государственной регистрации ЮЛ и гражданин должны представить в налоговый орган заявление, составленное по установленной форме, документы перечисленные в ст. 12, 14-18, 22.1, 22.2 Закона о регистрации ЮЛ, а также документ об уплате государственной пошлины. Не позднее 5 рабочих дней, отсчитываемых со дня представления этих документов, и осуществляется государственная регистрация. Если заявитель отправил упомянутые документы по почте, то срок регистрации также не должен превышать 5 рабочих дней с момента получения этих документов органом государственной регистрации (ст. 8 Закона о регистрации ЮЛ). Деяние, предусмотренное в ст. 171 УК, налицо и в том случае, когда виновный представляет в налоговый орган документы (перечисленные в ст. 12, 14-18, 22.1, 22.2 Закона о регистрации ЮЛ), содержащие заведомо ложные сведения (например, об учредителе ЮЛ, о руководителе ЮЛ, о месте жительства индивидуального предпринимателя и т. д.). См. также п. 3 Пост. N 23.

б) занятии предпринимательской деятельностью без специального разрешения (лицензии). В отличие от государственной регистрации (она обязательна) лицензирование предпринимательской деятельности производится только в случаях, особо оговоренных Законом о лицензировании или иными законами (см. коммент. к ст. 169 УК). В частности, в соответствии со ст. 55 Основ об охране здоровья лицензируется медицинская и фармацевтическая предпринимательская деятельность. Осуществление этой деятельности без лицензии (равно как по просроченной, подложной и т. п. лицензии) влечет ответственность по ст. 171 УК. Аналогично решается вопрос и в случаях получения лицензии лицом, не имеющим на это права, либо при нарушении установленного порядка ее выдачи. См. также п. 4-9 Постановления N 23;

в) занятии предпринимательской деятельностью с нарушением лицензионных условий и требований. Само по себе наличие лицензии не всегда означает, что лицо вправе осуществлять тот или иной вид предпринимательской деятельности: необходимо также соблюсти условия лицензирования требования, предъявляемые к обладателю лицензии и к его деятельности. Ясно, например, что наличие лицензии на фармацевтическую деятельность не дает гражданину, по общему правилу, возможности оказывать врачебные услуг (см. также п. 4-9 Пост. N 23).

2. Следует учесть, что объективная сторона преступления, предусмотренного в ст. 171 УК, в качестве конструктивного элемента предполагает:

а) причинение крупного ущерба гражданам (например, пациентам), организациям (например, если страховые услуги оказываются по договорам с организациями), государству (например, в связи с тем, что не поступила плата за регистрацию, за лицензирование);

б) извлечение дохода в крупном размере. Если же полученная прибыль незначительна, то налицо лишь административное правонарушение.

Крупным размером дохода в данном случае считается доход, сумма которого превышает 250 тыс. рублей. С другой стороны, закон теперь (после вступления в силу законов N 162 и N 73, т. е. с 07.08.2004) раскрывает понятие крупного ущерба, упомянутого в ст. 171 УК - если размер ущерба превышает 250 тыс. рублей (см. примечание к ст. 169 УК). Данное преступление считается оконченным с момента причинения крупного ущерба или извлечения крупного дохода. При этом под "доходом" в ст. 171 УК следует понимать выручку, от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности, без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности (п. 12 Пост. N 23).

3. Объектом преступления, предусмотренного в ст. 171 УК, является как нормальное функционирование деятельности органов государственной регистрации и лицензирования, так и - в конкретных случаях - интересы граждан (например, потребителей товаров, работ, услуг) и государства. Следует отнести к объекту данного преступления и установленный порядок государственной регистрации и лицензирования предпринимательства (ибо преступление, описанное в ст. 171 УК, прямо на это посягает).

Субъектами преступления могут быть лишь граждане, которые реально осуществляют предпринимательскую деятельность, но не прошли государственную регистрацию или не получили лицензию. Если же эти нарушения допущены юридическими лицами
(например, производственным кооперативом), то оснований для применения ст. 171 УК нет, ибо юридические лица не могут выступать субъектом преступления (ст. 19 УК). Тем не менее руководители такого ЮЛ могут (при наличии других обстоятельств) быть привлечены к уголовной ответственности как организаторы данного преступления.

Субъективная сторона деяния, предусмотренного в ст. 171 УК, характеризуется прямым умыслом: виновный осознает, что осуществляет предпринимательскую деятельность без соответствующей регистрации, предвидит общественно опасные последствия этого и желает их наступления. Реже, но все-таки возможна и такая форма вины, как косвенный умысел (особенно при осуществлении упомянутой деятельности в нарушение условия лицензирования): виновный осознает, что нарушает установленный порядок, предвидит возможность наступления общественно опасных последствий, прямо их не желает, но сознательно допускает либо относится к ним безразлично (ст. 25 УК).

4. Часть 2 ст. 171 УК посвящена квалифицирующим обстоятельствам совершения преступления, предусмотренного в ст. 171 УК.

Применяя правила ч. 2 ст. 171 УК, следует учесть:

а) что организованной группой считается устойчивая группа лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений (например, группа лиц, объединившихся для систематического оказания платных медицинских услуг без лицензирования) (ст. 35 УК). См. также п. 13 Постановления N 23 и коммент. к ст. 8, 165 УК;

б) что доходом в особо крупном размере считается доход, сумма которого превышает 1 млн. рублей (примечание к ст. 169 УК; см. также п. 13, 15 Постановления N 23).

Анализ мер наказания, предусмотренных в ст. 171 УК, показывает, что незаконное предпринимательство относится к преступлениям либо небольшой тяжести (ч. 1 ст. 171; ч. 2 ст. 35 УК) либо средней тяжести (ч. 2 ст. 171; ч. 3 ст. 15 УК).

Статья 171.1. Производство, приобретение, хранение, перевозка или сбыт немаркированных товаров и продукции

1. Комментируемая статья введена в УК Федеральным законом от 01.01.2001 N 158-ФЗ. Объектом анализируемого деяния является установленный порядок производства, хранения и реализации некоторых видов товаров и продукции. При этом виновный посягает и на интересы и права потребителей приобретать товары надлежащего качества, а также на интересы добросовестных предпринимателей (под продукцию которых виновный подделывает свои товары и изделия). Совершая преступление, предусмотренное в ст. 171.1 УК, виновный нарушает нормы ряда законов (таких, как Закон о потребителях (например ст. 7-10), Закон о техническом регулировании) и т. д. Действующее законодательство устанавливает, в частности, что:

а) изготовители (продавцы, исполнители) продукции, подлежащей обязательной сертификации (т. е. подтверждения соответствия продукции установленным требованиям) и реализуемой на территории Российской Федерации, обязаны:

реализовать эту продукцию только при наличии выданного в установленном порядке сертификата;

обеспечить маркирование товара (продукции) знаком соответствия;

обеспечивать доведение до потребителей сведений о сертификации продукции;

приостанавливать или прекращать реализацию сертифицированной продукции по истечении срока действия сертификата (либо его обмена или приостановления);

б) в условиях контрактов на поставку в Россию товаров (подлежащих сертификации) должно быть предусмотрено наличие сертификата и знака соответствия.

2. Объективная сторона данного деяния состоит в том, что виновный допускает:

а) производство немаркированных товаров и продукции. Речь идет о том, что виновный изготавливает их, осуществляя весь связанный с этим технологический цикл. Не играет роли то, что изготовитель собирает такие товары из отдельных деталей, комплектующих изделий, материалов, равно как и то обстоятельство, что изделие изготавливается в полном объеме (т. е. из сырья) самим виновным. С другой стороны, следует учесть, что производители вправе не маркировать дополнительно товары и продукцию знаками, если они уже нанесены в процессе изготовления этих товаров и продукции;

б) приобретение немаркированных товаров и продукции. Речь идет о том, что виновный в результате совершения всякого рода сделок (например, купли-продажи, мены, поставки и т. д.) получает их в свою собственность. Если же товары переданы ему заказчиком (например, в рамках договора подряда), то виновный несет ответственность как изготовитель, а заказчик - как собственник;

в) хранение немаркированных товаров и продукции. При этом не имеет значения, осуществляет ли виновный хранение в рамках договора (например, как профессионал по договору складского хранения, ст. 886, 907-918 ГК РФ) (см. подробнее: Гуев  комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. 4-е изд. М.: Экзамен, 2006) или хранит товары для своих целей (например, в подсобных помещениях магазина, завода);

г) перевозку немаркированных товаров и продукции. Не играет роли вид транспорта, используемого при перевозке (водный, авиационный, железнодорожный и т. п.), равно как и расстояние, на которое она осуществляется. Не имеет значения и то, кто выступает грузоотправителем, грузополучателем, важен сам факт перевозки;

д) осуществление упомянутых выше действий (т. е. перевозку, хранение, приобретение, производство) именно в целях сбыта. Иначе говоря, само по себе ни производство, ни хранение, ни перевозка не охватываются объективной стороной данного преступления: следствие должно доказать, что эти действия имели целью сбыт немаркированных товаров и продукции. Если причинная связь между целью сбыта и упомянутыми выше действиями не будет установлена, нельзя привлекать к ответственности по ст. 171.1;

е) сбыт немаркированных товаров и продукции. Речь идет о любой форме отчуждения: продажа, дарение и т. п. Главное, чтобы в рамках договора право собственности на такие товары перешло от виновного к другому лицу. В любом случае данное деяние совершается в форме действия (но не бездействия).

3. Характеризуя объективную сторону данного преступления, нужно также учесть следующие обстоятельства:

а) уголовная ответственность по ст. 171.1 наступает лишь при производстве, приобретении, хранении с целью сбыта и сбыте товаров и продукции, которые подлежат обязательной маркировке в крупном размере (см. об этом ниже). В настоящее время Перечень таких товаров и продукции не утвержден (в связи с отменой Инструкции Минторга России и Госстандарта России от 01.01.2001 N 200/30)

б) марки акцизного сбора (упомянутые в ст. 171.1) наносятся на определенные товары в соответствии с действующими федеральными законами (например, ст. 193 НК нормами Федерального закона от 01.01.2001 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции"), а также постановлением Правительства РФ от 01.01.2001 N 212 "О маркировании алкогольной продукции федеральными специальными марками нового образца". Установлено, в частности, что алкогольная продукция, производимая на территории России, подлежит обязательной маркировке марками, и утверждены требования к образцам этих марок. Кроме того, Правительство РФ приняло постановления: от 01.01.2001 N 648 "О маркировке специальными марками табака и табачных изделий, производимых на территории Российской Федерации"; от 01.01.2001 N 200 "О маркировке отдельных подакцизных товаров, предназначенных для реализации в магазинах беспошлинной торговли". Применяя ст. 171.1, необходимо руководствоваться указанными выше нормативными актами (а также изданными в соответствии с ними приказами ФТС России, ФНС России, Минфина России, иных федеральных органов исполнительной власти). При этом нужно иметь в виду, что правовые акты, посвященные маркам акцизного сбора, достаточно часто изменяются;

в) знаки соответствия, специальные марки, марки акцизного сбора должны быть приобретены индивидуальными предпринимателями и ЮЛ заблаговременно, до фактической реализации товаров, подлежащих маркированию. Заявители, имеющие документ на право применения знака соответствия, приобретают защищенные знаки в органах сертификации; специальные марки учетной информации приобретаются в территориальных управлениях госторгинспекции; марки акцизного сбора - в налоговых и таможенных органах.

4. Субъектом анализируемого деяния являются вменяемые физические лица, достигшие 16-летнего возраста (ст. 20, 21 УК). Однако на практике возраст лиц, совершивших данное преступление, более солидный, ибо ответственность по ст. 171.1 УК несут:

а) индивидуальные предприниматели;

б) лица, осуществляющие управленческие функции в организациях, ответственных за маркирование знаками соответствия и марками акцизного сбора, специальными марками (т. е. организаций-производителей, импортеров, торговли и т. п.). См. коммент. к ст. 201 УК.

5. Субъективная сторона преступления, предусмотренного ст. 171.1, характеризуется наличием лишь умышленной формы вины: этот вывод основан на систематическом толковании ст. 24 и 171.1 УК. Иначе говоря, виновный действует:

а) или с прямым умыслом (т. е. он осознает, что производит, приобретает, хранит с целью сбыта или осуществляет сбыт немаркированных товаров и продукции, чем грубо нарушает установленный порядок реализации их, ч. 2 ст. 25 УК);

б) или с косвенным умыслом (ч. 3 ст. 25 УК).

Главное, чем руководствуется виновный, - это корыстный мотив: он стремится получить доход, не останавливаясь перед совершением противоправных действий.

6. В ч. 2 ст. 171.1 УК предусмотрена ответственность за производство, приобретение, хранение и перевозку в целях сбыта, а равно сбыт немаркированных товаров и продукции при наличии следующих квалифицирующих (т. е. отягчающих ответственность) обстоятельств: