Анализ регулятивного воздействия (стр. 13 )

 

Приложение№1

 

Анализ законопроекта на наличие коррупциогенных норм

№	Положения Конвенции ООН против коррупции	Положения закона (статья, пункт и др.), содержащие коррупционный фактор	Название и описание коррупционного фактора	Описание возможного проявления коррупционного правонарушения/комментарии по соответствию Конвенции ООН против коррупции
1.	Статья 10. Публичная отчетность С учетом необходимости борьбы с коррупцией каждое Государство-участник принимает в соответствии с основополагающими принципами своего внутреннего законодательства, такие меры, какие могут потребоваться для усиления прозрачности в его публичной администрации, в том числе применительно к ее организации, функционированию и. в надлежащих случаях, процессам принятия решений. Такие меры могут включать, среди прочего, следующее: а) принятие процедур или правил, позволяющих населению получать. в надлежащих случаях, информацию об организации, функционировании и процессах принятия решений публичной администрации и, с должным учетом соображений защиты частной жизни и личных данных. о решениях и юридических актах. затрагивающих интересы населения;	Пункт 2 статьи 3: Запрещается выдача лицензии с целью ограничения конкуренции либо предоставления преимущества каким-либо группам предпринимателей в зависимости от форм их собственности, ведомственных интересов либо местонахождения.		Наличие данной статьи соответствует положениям ст. 12 Конвенции ООН против коррупции (далее - Конвенция).
2.	Пункт 5 статьи 4: 5. По возможности отчуждения: 1) отчуждаемые; отчуждаемые: 2) неотчуждаемые; неотчуждаемые. К отчуждаемым лицензиям относятся лицензии, выдаваемые в соответствии с перечнем, утверждаемым Жогорку Кенешем Кыргызской Республики.	Наличие пробела в правовом регулировании. Отсутствие той или иной нормы дает возможность восполнения пробела в ходе правоприменения, по усмотрению исполнителя.	На сегодняшний день нет перечня отчуждаемых лицензий. В связи с этим этот вопрос необходимо урегулировать при разработке новой редакции закона, либо разработать и утвердить данный перечень решением Жогорку Кенеша КР.
3.	Статья 6: Формы лицензий устанавливаются Правительством Кыргызской Республики и являются документами строгой отчетности.	Наличие пробела в правовом регулировании. Отсутствие той или иной нормы дает возможность восполнения пробела в ходе правоприменения, по усмотрению исполнителя.	Существенные условия и требования, предъявляемые к содержанию и форме лицензии должны быть регламентированы законом.

 

	b) упрощение административных 4. процедур, в надлежащих случаях, для облегчения публичного доступа к компетентным органам, принимающим решения; Статья 12. Частный сектор 1. Каждое Государство-участник принимает меры, в соответствии с основополагающими принципами своего внутреннего законодательства. по предупреждению коррупции в частном секторе. усилению стандартов бухгалтерского учета и аудита в частном секторе и. в надлежащих случаях, установлению эффективных, соразмерных и оказывающих сдерживающее воздействие гражданско-правовых, административных или уголовных санкций за несоблюдение таких мер. 2. Меры, направленные на достижение этих целей, могут включать, среди прочего, следующее: с) содействие прозрачности в деятельности частных организаций, включая, в надлежащих случаях, меры по идентификации юридических и физических лиц, причастных к созданию корпоративных организаций и управлению ими: d) предупреждение злоупотреблений процедурами, регулирующими деятельность частных организаций, включая процедуры, касающиеся субсидий и лицензий, предоставляемых публичными органами для осуществления коммерческой деятельности:	Пункты 2 и 4 статьи 10: 2. Генеральные лицензии выдаются на срок, необходимый для осуществления экспортных и импортных операций. но не превышающий календарный год. Операции по генеральной лицензии могут осуществляться по одному или нескольким контрактам с обязательным указанием характера сделок. 4. По мотивированной просьбе заявителя срок действия как генеральной, так и разовой лицензии может быть продлен.	Выборочное изменение объема прав. Нормативным правовым актом не должна предусматриваться возможность устанавливать исключения из общего порядка для граждан и организаций, зависящая от усмотрения должностного лица. На наличие данного фактора указывает нерегламентированная возможность предоставления привилегий, а также установление запретов и ограничений для граждан и организаций.	Неясно, каким образом определяется возможность (разрешение) осуществление операций по одному или нескольким контрактам; что подразумевает под собой «мотивированная просьба» и кто оценивает это. Это дает возможность государственному органу возможность предоставления привилегий в ходе правоприменения по своему усмотрению.   В целом наличие данной статьи соответствует положениям ст. 10 Конвенции.
Часть 1 статьи 13: Лицензия на право заниматься лицензируемой деятельностью выдается субъекту, соответствующему предъявляемым нормативно-правовым требованиям для данного вида деятельности.	Отсылочная норма. Этот фактор является коррупциогенным не сам по себе, а в силу того, что облегчает возникновение коррупционных факторов "прямого действия" таких, например как широкие права ведомственного нормотворчества, широта дискреционных полномочий, завышенные требования к физическим и юридическим лицам.	Неясно, каким нормативным правовым актом определены «предъявляемые нормативно- правовые требования». Необходимо уточнить данную редакцию.   В целом наличие данной статьи соответствует положениям ст. 10 Конвенции.
Статья 13. Участие общества 1. Каждое Государство-участник принимает надлежащие меры, в пределах своих возможностей и в соответствии с основополагающими принципами своего внутреннего законодательства, для содействия активном) участию отдельных лиц и групп за пределами публичного сектора, таких как гражданское общество, неправительственные организации и организации, функционирующие на базе общин, в предупреждении коррупции и борьбе с ней и для углубления понимания обществом факта существования, причин и опасного характера коррупции, а также создаваемых ею угроз. Это участие следует укреплять с помощью таких мер, как: a) усиление прозрачности и содействие вовлечению населения в процессы принятия решений; b) обеспечение для населения эффективного доступа к информации: c) проведение мероприятий по информированию населения, способствующих созданию атмосферы нетерпимости в отношении коррупции, а также осуществление программ публичного образования, включая учебные программы в школах и университетах; d) уважение, поощрение и защита свободы поиска. получения, опубликования и распространения информации о коррупции. Могут устанавливаться определенные ограничения этой свободы, но только такие ограничения, какие предусмотрены законом и являются необходимыми: i) для уважения прав пли репутации других лиц; ii) для защиты национальной безопасности, или публичного порядка, или охраны здоровья или нравственности населения. 2. Каждое Государство-участник принимает надлежащие меры для обеспечения того, чтобы соответствующие органы по противодействию коррупции, о которых говорится в настоящей Конвенции, были известны населению, и обеспечивает доступ к таким органам для представления им сообщений, в том числе анонимно, о любых случаях, которые могут рассматриваться в качестве представляющих собой какое-либо из преступлений, признанных таковыми в соответствии с настоящей Конвенцией. Статья 19. Злоупотребление служебным положением Каждое Государство-участник рассматривает возможность принятия таких законодательных и других мер. какие могут потребоваться, с чем чтобы признать в качестве уголовно наказуемого деяния, когда оно совершается умышленно, злоупотребление служебными полномочиями или служебным положением, т.е. совершение какого-либо действия или бездействия, в нарушение законодательства, публичным должностным лицом при выполнении своих функций с целью получения какого-либо неправомерного преимущества для себя самого или иного физического или юридического лица. Статья 26. Ответственность юридических лиц 1. Каждое Государство-участник принимает такие меры, какие, с учетом ею правовых принципов, могут потребоваться для установления ответственности юридических лип за участие в преступлениях, признанных таковыми в соответствии с настоящей Конвенцией. 2. При условии соблюдения правовых принципов Государство-участника ответственность юридических лиц может быть уголовной, гражданско-правовой или административной. 3. Возложение такой ответственности не наносит ущерба уголовной ответственности физических лиц. совершивших преступления. 4. Каждое Государство-участник, в частности, обеспечивает применение в отношении юридических лиц. привлекаемых к ответственности в соответствии с настоящей статьей, эффективных, соразмерных и оказывающих сдерживающее воздействие уголовных или неуголовных санкций, включая денежные санкции. Статья 35. Компенсация ущерба Каждое Государство-участник принимает такие меры, какие могут потребоваться. в соответствии с принципами его внутреннего законодательства, для обеспечения того, чтобы юридические или физические лица, которые понесли ущерб в результате какого-либо коррупционного деяния, имели право возбудить производство в отношении лиц, несущих ответственность за этот ущерб. для получения компенсации. Статья 38. Сотрудничество между национальными органами Каждое Государство-участник принимает такие меры, какие могут потребоваться для поощрения, в соответствии с его внутренним законодательством, сотрудничества между, с одной стороны, его публичными органами, а также публичными должностными лицами и, с другой стороны. своими органами, ответственными за расследование и преследование в связи с уголовными преступлениями. Такое сотрудничество может включать: a) предоставление таким ответственным органам информации, по своей собственной инициативе, если есть разумные основания полагать, что было совершено любое из преступлений, признанных таковыми в соответствии со статьями 15, 21 и 23 настоящей Конвенции; или b) предоставление таким ответственным органам, по соответствующей просьбе, всей необходимой информации.
Подпункт 2 части 1 статьи 14: 2) документы, подтверждающие соответствие лицензиата требованиям статьи 13 настоящего Закона;	Наличие пробела в правовом регулировании. Отсутствие той или иной нормы дает возможность восполнения пробела в ходе правоприменения, по усмотрению исполни теля. О наличии фактора свидетельствует отсутствие норм, касающихся того или иного вида деятельности, реализации закрепленной за органом функции._	В ст. 13 Закона не определены документы, подтверждающие соответствие лицензиата. Такое «упущение» создает возможность для произвольной трактовки нерегулируемой сферы со стороны государственных служащих и совершения ими действий по собственному усмотрению.
Подпункты 2 и 4 пункта 1 статьи 17: 2) не представлены все документы, требуемые в соответствии со статьей 14 настоящего Закона либо другими законодательными актами. При устранении заявителем указанных препятствий заявление рассматривается на общих основаниях; 4) заявитель не отвечает требованиям. установленным в соответствии со статьей 13 настоящего Закона: Часть 2 пункта 4 статьи 17: При отказе в выдаче лицензии заявителю дается мотивированный ответ в письменном виде в сроки, установленные для выдачи лицензии.	Наличие пробела в правовом регулировании. Отсутствие той или иной нормы дает возможность восполнения пробела в ходе правоприменения, по усмотрению исполнителя. О наличии фактора свидетельствует отсутствие норм, касающихся того или иного вида деятельности, реализации закрепленной за органом функции. Отсутствие административных процедур. Принятие решения должно совершаться по определенной процедуре, заранее известной из текста нормативного правового акта как-государственному или муниципальному служащем}. так и гражданам и организациям. Данный фактор присутствует, если не определены порядок и сроки осуществления действия органом власти (государственным или муниципальным служащим).	В свою очередь сама статья 14 Закона не исчерпывающий перечень необходимых документов и отсылает к другим законодательным актам и положениями В ст. 13 Закона не определены требования и документы, подтверждающие соответствие лицензиата. См. выше. Необходимо более четко установить сроки при отказе в выдаче лицензии и сузить до минимума возможность свободного усмотрения госслужащего. Коррупциогенность повышается с увеличением продолжительности таких сроков или установлением широкого временного диапазона.
Абзацы 3 и 4 пункта 1 статьи 17-1: В реестрах лицензий должны содержаться следующие сне гения: - о лицензиатах; - о лицензирующем органе;	Наличие пробела в правовом регулировании. Отсутствие той или иной нормы дает возможность восполнения пробела в ходе правоприменения, по усмотрению исполнителя. О наличии фактора свидетельствует отсутствие норм. касающихся реализации закрепленной за органом функции.	Неясен характер и вид сведений относительно лицензиата и лицензиара. В целом наличие данной статьи соответствует положениям ст. 10 Конвенции.
Пункты 1 и 2 статьи 19: 1. За однократное. не повлекшее большой ущерб, неисполнение лицензиатом требований. содержащихся в лицензии, лицензиат подвергается письменному предупреждению. 2. Лицензиар вправе приостановить действие лицензии субъекта. ранее получившего предупреждение, на срок до трех месяцев за неисполнение требований. содержащихся в лицензии. После устранения причин, по которым действие лицензии было приостановлено, лицензия возобновляется.	Лингвистическая неопределенность. Использование двусмысленных или неустоявшихся терминов, понятий и формулировок, категорий оценочного характера, нарушение иных общепризнанных правил юридической техники свидетельствует о наличии коррупционного фактора, поскольку это расширяет дискреционные полномочия должностного лица, государственного или муниципального служащего. Отсутствие административных процедур. Принятие решения должно совершаться по определенной процедуре, заранее известной из текста нормативного правового акта как государственному или муниципальному служащему. так и гражданам и организациям. Данный фактор присутствует, если не определены порядок и сроки осуществления действия органом власти (государственным или муниципальным служащим).	Неясен механизм определения и оценки действий лицензиата как однократное неисполнение лицензионных требований. не повлекших большой ущерб. Необходимо более ясно определить порядок и сроки осуществления лицензиаром действий по приостановлению и возобновлению действия лицензии.   Наличие данной статьи соответствует положениям ст. 12 Конвенции.
Статья 21: Возмещение убытков, вызванных необоснованным отказом в выдаче лицензии или нарушением прав лицензиата, осуществляется в порядке. установленном гражданским законодательством.		Наличие данной статьи соответствует положениям ст. 35 Конвенции.
		Статья 22: 1. Занятие деятельностью без соответствующей лицензии либо с нарушением лицензионных норм и правил влечет установленную законодательством административную и уголовную ответственность. 2. Доход. полученный от осуществления деятельности, в отношении которой установлен лицензионный порядок, без лицензии, подлежит изъятию в соответствующий бюджет по иску уполномоченного государственного органа.		Наличие данной статьи соответствует положениям ст. 26 Конвенции.
	Статья 22-1: Лицензирующие органы несут ответственность в соответствии с действующим законодательством.	Отсутствие ответственности государственных и муниципальных служащих. В нормативном правовом акте должны содержаться нормы об ответственности государственных и муниципальных служащих за нарушения, которые корреспондируют соответствующим актам о юридической ответственности, а также нормы о возможности обжалований действий государственных и муниципальных служащих. Основания ответственности должны быть четко сформулированы, желательно с дифференциацией, какому виду нарушения какой вид ответственности (дисциплинарной, административной, уголовной, гражданско – правовой) соответствует.	Необходимо отметить, что в статье применена общая («размытая») формулировка. От того, насколько конкретна формула ответственности, зависит ее реальность и неотвратимость. Фразе «несет установленную законодательством уголовную и административную ответственность» должны корреспондировать соответствующие статьи уголовного и административного законодательства.   Наличие данной статьи соответствует положениям ст.ст. 19 и 26 Конвенции.
		Статья 23: Учет лицензий, а также контроль за соблюдением лицензионных правил осуществляет лицензиар и несет ответственность в соответствии с законодательством Кыргызской Республики. Государственные надзорные и контролирующие органы, а также иные уполномоченные органы государственной власти в пределах своей компетенции при выявлении нарушений лицензионных требований и условий обязаны сообщить лицензирующему органу, выдавшему лицензию, о выявленных нарушениях и принятых мерах.	Отсутствие контроля, в том числе общественного. за публичными органами, должностными лицами. Этот фактор пока скорее считается недостатком общеполитическим. К тому же в "технологическом плане" он практически ни в одном законе не присутствует. В этом смысле наше законодательство в целом можно считать коррупциогенным. При анализе законодательных актов необходимо обратить внимание на следующее: наличие норм, обеспечивающих информационную открытость органов власти и уровень конкретности таких норм, если они есть; - наличие возможности осуществления тех или иных полномочии саморегулируемыми организациями и их ответственности: - наличие норм об отчетности органа или его должностных лиц перед населением либо перед соответствующими профессиональными и иными сообществами (например, публикация ежегодных отчетов); - наличие норм о парламентском контроле (постоянном или ситуационном) и др.	Необходимо внести норму, обеспечивающую возможность контроля в том числе общественного, за наиболее значимыми направлениями деятельности государственного органа, органа местного самоуправления, государственных и муниципальных служащих.   Данная статья соответствует положениям ст.19 и ст. 38 Конвенции.

 

*При проведении экспертизы были использованы:

ü       Стандарты по проведению отдельных видов специализированных экспертиз проектов законов в Жогорку Кенеше Кыргызской Республики, утвержденные

постановлением Жогорку Кенеша Кыргызской Республики от 1 8 января 2008 года

ü       «Анализ коррупциогенности законодательства: Памятка эксперту по первичному анализу коррупциогенности законодательного акта» - Центр стратегических

разработок, М, 2004.

[1] Гражданский Кодекс Кыргызской Республики, часть I, от 01.01.01 г. № 15, введен в действие Законом
Кыргызской Республики от 01.01.01 г. № 16.

2 Пункт 1 статьи 84 Гражданского Кодекса.

3 Часть 2 пункта 3 статьи 84 Гражданского Кодекса.

4 Абзац 2 пункта 2 статьи 96 Гражданского Кодекса.

5 Статья 186 Гражданского Кодекса.

6 Статья 194 Гражданского Кодекса.

7 Статья 58 Гражданского Кодекса.

8 Статьи 2, 3 Закона Кыргызской Республики «О лицензировании» от 01.01.01 г. № 12