Сделки с недвижимостью, учебно-методический комплекс по спецкурсу для студентов высших юридических заведений и юридических факультетов университетов, обучающихся по специальности 12.00.03 «Юриспруденция» (стр. 17 )

А правила эти такие: (ст. 15 Закона): во-первых, вырученные от реализации заложенного имущества суммы будут распределяться между участниками долевого строительства и банком-первым залогодателем пропорционально размерам их требований на момент удовлетворения этих требований. Во-вторых, по требованиям участников (инвесторов), которые не были удовлетворены за счет реализации заложенного имущества, застройщик и залогодержатель-банк несут солидарную ответственность.

Таким образом, Закон обязал банки, кредитующие застройщиков под залог земельного участка и строящегося объекта, нести солидарную с застройщиками ответственность перед инвесторами-дольщиками по обязательствам застройщика. Это правило очень непривлекательно для банков – потенциальных кредиторов застройщиков и одновременно их залогодателей, и банкиры уже отказываются кредитовать долевое строительство на таких условиях (хотя в принципе кредитование строительства жилья – бизнес выгодный). Ведь банк здесь рискует дважды: на случай невозврата кредита застройщиком и на случай невыполнения застройщиком своих обязательств перед инвесторами-дольщиками. А если тот же банк кредитует инвесторов (дольщиков), то он рискует уже трижды.

Законодатель исходил из благих намерений, имея в виду, что банки, прежде чем дать кредит застройщику, «на сто рядов» проверят его устойчивость. Но может получиться и другое: банки просто перестанут кредитовать многих застройщиков, и многие стройки «встанут».

Право на возврат вложенных средств имеют все участники, т. е. и те, которые не заявляли своих требований до даты проведения публичных торгов, на которых было реализовано заложенное имущество. Эти участники долевого строительства вправе получить денежные средства через депозит нотариуса.

Закон предусматривает и иные нормы, направленные на обеспечение прав инвесторов (участников) по договору: предварительная публикация и передача в регистрирующий договоры орган застройщиком проектной декларации, включающей информацию о застройщике и о проекте строительства (ст. 19-21 Закона); особые требования к рекламе, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства (ст. 22 Закона); государственный надзор и контроль в области долевого строительства (ст. 23 Закона). Установлена в Кодексе РФ об административных правонарушениях (ст. 14.28) и административная ответственность должностных лиц и юридических лиц в виде штрафа.

Таким образом, повторим, что застройщик теперь вправе привлекать денежные средства участников только после получения разрешения на строительство, опубликования и (или) размещения проектной декларации и государственной регистрации права собственности или права аренды на земельный участок, предоставленный для строительства данного объект.

Анализируя нормы п.1 ст. 3 и п.2 ст. 19 Закона, можно прийти к выводу, что договор долевого участия с первым дольщиком не может быть заключен ранее, чем через 14 дней с момента опубликования проектной документации.

Закон - очень жесткий для застройщиков. Достаточно обратить внимание хотя бы на то, что по Закону информация о застройщике должна включать, наряду с другими сведениями, информацию о величине собственных денежных средств застройщика, финансовом результате текущего года, размере кредиторской задолженности на день опубликования проектной декларации. Более того, застройщик обязан представить для ознакомления любому обратившемуся лицу (кстати: непонятно, почему любому, т. е. любому прохожему, любому конкуренту?) в числе других документов:

отчетность о финансово-хозяйственной деятельности застройщика по установленным формам;

утвержденные годовые отчеты, бухгалтерские балансы, счета (распределение) прибыли и убытков за три последних года осуществления застройщиком предпринимательской деятельности и за фактический период предпринимательской деятельности при осуществлении застройщиком такой деятельности менее трех лет;

аудиторское заключение за последний год осуществления застройщиком предпринимательской деятельности.

Очевидно, что в условиях конкуренции и стремления сохранять коммерческую тайну эти требования крайне непривлекательны для большинства застройщиков. Может быть, крупным фирмам (обычно это многопрофильный холдинги, включающие в себя хозяйствующие субъекты всего или почти всего строительного цикла – изготовителей стройматериалов, генподрядчиков, субподрядчиков, заказчиков, риэлторские фирмы-посредники и др.) такое требование – «карты на стол!» только на руку, поскольку потребители смогут убедиться в устойчивом положении фирмы и это привлечет больше дольщиков, но для средних и малых компаний это опасно.

Кроме того, как уже отмечалось, и банки, несущие по закону солидарную с застройщиком ответственность перед дольщиками, будут сворачивать слишком уж рискованное для них кредитование застройщиков под земельный участок и строящийся объект. В этих условиях можно прогнозировать, что выстоят лишь наиболее крупные застройщики, конкуренция, соответственно, между ними уменьшится, соответственно, усилятся монополизм и ценовой диктат, т. е. стоимость создаваемых объектов для участников-дольщиков существенно увеличится.

И ещё: ни в Законе, ни в Инструкции № 82 не установлен порядок возникновения и регистрации прав собственников квартир (дольщиков) в многоквартирном доме, выстроенном путем участия в долевом строительстве, на земельный участок. Ведь в соответствии со ст. 36 ЖК РФ в состав общего имущества многоквартирного жилого дома входит и земельный участок, на котором дом расположен. И ст. 16 ФЗ «О введении в действие ЖК РФ» предусмотрено, что жилые дома принимаются приемочной комиссией только после установления размеров и границ земельных участков под ними.

Поэтому при регистрации права собственности каждого участника долевого строительства на квартиру одновременно нужно регистрировать и их права на долю в праве собственности на земельный участок, - с регистрацией прекращения права собственности на земельный участок застройщика или арендодателя (если застройщик строил дом на арендованном им участке).

Тема 8. Договоры дарения и мены жилых помещений

и иной недвижимости

А. Договор дарения

1. Понятие, специфические особенности и предмет договора дарения. Если таким сделкам, как купля-продажа и аренда недвижимости, законодатель уделяет достаточное внимание, выделяя эти договоры в отдельные главы (например, договор найма жилого помещения), в отдельные параграфы в рамках соответствующих глав (продажа, аренда недвижимости и продажа, аренда предприятия) либо в отдельные статьи ГК РФ (особенности продажи жилых помещений), то договор дарения недвижимого имущества не получил на уровне кодекса специального регулирования в рамках отдельного параграфа или хотя бы отдельной статьи в рамках главы, регулирующей дарение. Тот же упрек можно сделать в адрес Земельного кодекса РФ, уделившего достаточное внимание договорам купли-продажи и аренды земельных участков и лишь «вскользь» упоминающего в некоторых нормах о договоре их дарения.

Очевидно, такое «невнимание» законодателя к договору дарения недвижимости объясняется, в частности, тем, что договор дарения традиционно не удостаивался в отечественном законодательстве сколько-нибудь пристального внимания, тем более, что в «доперестроечные» времена в СССР подарить можно было лишь жилой дом или дачу, да и то с целом рядом ограничений, и сделки эти имели единичный характер. Соответственно, договор дарения недвижимости никогда не подвергался сколько-нибудь серьезному анализу в юридической литературе.

Между тем в современных условиях договор дарения недвижимости весьма распространен на практике и со всё большим сосредоточением в собственности субъектов гражданского права, и прежде всего граждан, недвижимого имущества (дачи, гаражи, квартиры, комнаты в коммунальных квартирах, жилые дома и коттеджи, да и нежилые здания, предприятия, земельные участки, доли в праве собственности на недвижимое имущество; в конце концов не исключены случаи дарения и воздушных, морских и речных судов), - несомненно, будет увеличиваться как общее количество сделок дарения недвижимости, так и их удельный вес среди сделок с недвижимостью.

Соответственно, будет увеличиваться количество судебных споров, связанных с совершением и исполнением сделок дарения. «Скудость» правового регулирования данного договора, имеющиеся пробелы в праве не могут не вызывать затруднений в правоприменительной практике.

Договоры дарения недвижимого имущества совершаются в основном гражданами, для которых такие сделки в силу социальной значимости и, как правило, высокой стоимости предмета таких договоров нередко носят поистине «судьбоносное» значение. Отсутствие специальных норм в ГК РФ, регулирующих особенности договора дарения недвижимости, не способствует должной гарантированности защиты прав и законных интересов граждан как участников договора дарения.

Договору дарения в ГК РФ посвящена глава 32, статьи с 572 по 583. (В ГК РСФСР 1922 года дарению была посвящена одна статья, в ГК РСФСР 1964 года - две статьи). Существенное увеличение в действующем кодексе количества статьей, регулирующих дарение, вполне объяснимо. Договоры дарения совершаются в основном гражданами (или с участием граждан), и в собственности граждан сосредоточивается всё большее по стоимости и значимости имущество, в том числе недвижимое, которое становится предметом договоров дарения.

Договор дарения недвижимого имущества - это такой гражданско-правовой договор, по которому одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать в будущем такое имущество другой стороне (одаряемому).

Договор дарения - один из самых древних договоров (наряду с договором мены и купли-продажи), направленных на переход права собственности от дарителя к одаряемому.

Такой договор полностью соответствует содержанию права собственности на имущество - собственник имеет право по своему усмотрению распоряжаться своим имуществом, - но в пределах, предусмотренных законом. Так, запрещено дарение имущества коммерческими организациями друг другу (ст. 575 ГК РФ), чтобы они не уходили таким образом от уплаты долгов налогов и во избежание многих других возможных злоупотреблений.

Кроме того, в интересах кредиторов суд в силу п. 3 ст. 578 ГК РФ по требованию заинтересованного лица (кредитора) может отменить дарение, совершенное индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом в нарушение закона о банкротстве за счет средств, связанных с предпринимательской деятельностью банкрота, если дарение состоялось в течение шести месяцев до объявления дарителя банкротом.

Безвозмездные договоры носят в гражданском праве исключительный характер. И договор дарения относится к их числу. Из определения договора следует, что этот договор всегда безвозмездный, не предполагающий никакого встречного имущественного эквивалента со стороны одаряемого. По этой причине студенты иногда делают ошибку, относя договор дарения к односторонним сделкам.

Это неверно, так как для того, чтобы состоялось дарение, необходимо встречное волеизъявление одаряемого, т. е. нужен договор дарителя с одаряемым (иначе бы и состав взятки пришлось исключать из УК РФ). В жизни иногда можно услышать фразу: "она оформила на него дарственную". На самом деле закон не предусматривает никаких односторонних дарственных, есть договор дарения, и в одностороннем порядке никто ни на кого не может перевести свое право собственности[9].

Безвозмездность договора дарения должна носить безусловный характер. Условие в договоре о любом встречном имущественном представлении со стороны одаряемого как в пользу дарителя, так и третьего лица не позволяет квалифицировать договор как договор дарения. И если он носит такое название, то должен квалифицироваться как притворная сделка и определяться нормами, относящимися к соответствующему возмездному договору, который в действительности имели в виду стороны (это может быть договор мены, купли-продажи, договор на оказание услуг, подрядный и т. д.).

Будучи безвозмездным, договор дарения - всегда односторонне-обязывающий. Однако нужно иметь в виду, что безвозмездный характер договора дарения не исключает возможности установления в нем каких-либо обременений даримого имущества (что особенно характерно для договоров дарения недвижимого имущества. От этого договор дарения не становится двусторонне-обязывающим, возмездным, ибо никакого встречного имущественного эквивалента или исполнения иной обязанности со стороны одаряемого нет.

Действительно, даритель может оговорить в договоре дарения квартиры свое право до конца жизни пользоваться конкретной комнатой в этой квартире. Или - дарит половину своего земельного участка, оставляя за собой право проезда через эту половину на свою часть земли (земельный сервитут). У одаряемого в таких случаях налицо только пассивная обязанность, корреспондирующая абсолютному праву дарителя, т. е. обязанность «не препятствовать…». Во всех этих случаях договор всё-таки безвозмездный и односторонне-обязывающий, так как не предусматривает встречного имущественного эквивалента за счет денег или иного имущества одаряемого.

Договор дарения следует отграничивать от отказа кого-либо из наследников от своей доли в праве собственности на наследство в пользу иных наследников (ст. 1157 ГК РФ). В этих случаях законодатель использует иную юридическую конструкцию, чем гражданско-правовой договор.

Такой отказ действительно является односторонней сделкой, не требующей согласия того лица, в чью пользу сделан отказ. Это лицо впоследствии само решит – принять наследство или отказаться, и его волеизъявление также будет иметь характер односторонней сделки. Если же один из наследников уже после принятия наследства захочет передать свою долю другому наследнику, им придется заключать договор дарения – лишние расходы.

Договор дарения может быть реальным и консенсуальным договором. В последнем случае договор предусматривает дарение в будущем.

Эти два вида договора дарения резко различаются по своему правовому регулированию, их объединяет, пожалуй, только одно - то, что оба договора безвозмездные.

Строго говоря, договор дарения с одновременной передачей имущества не является реальным в обычном понимании этого термина, так как из такого договора не возникает никакого обязательства: его заключение и исполнение совпадают и юридическим результатом такого договора является возникновение права собственности у одаряемого[10].

Консенсуальный договор дарения может быть и условной сделкой: или под отлагательным условием (дарение состоится, если одаряемым будет зарегистрирован брак) или под отменительным условием (дарение не состоится, если у дарителя родится ребенок или если он лишится работы до наступления срока передачи дара).

Дарение вещи в общеполезных целях называется пожертвованием (п.1 ст. 582 ГК РФ). В этой же статье содержится исчерпывающий перечень субъектов гражданского права, которым могут делаться пожертвования: гражданам, лечебным, воспитательным учреждениям, учреждениям социальной защиты и другим аналогичным учреждениям, благотворительным, научным и учебным учреждениям, фондам, музеям и другим учреждениям культуры, общественным и религиозным организациям, а также субъектам, указанным в ст.124 ГК РФ: Российской Федерации в целом, субъектам Российской организации и муниципальным образованиям.

Следовательно, иностранным государствам и иностранным юридическим лицам нельзя сделать пожертвование. Однако дарение имущества и таким субъектам не запрещается - с учетом ограничений, установленных законом. В частности, это касается запрещения нерезидентам иметь в собственности земельные участки из земель сельскохозяйственного назначения или в приграничных территориях.

На принятие пожертвования не требуется чьего-либо разрешения или согласия (в том числе при пожертвовании имущества государственным, муниципальным учреждениям). Вряд ли во всех случаях это целесообразно.

Государству в целом, собственникам, создавшим учреждения (т. е. опять же речь может идти о государстве в целом, о субъектах РФ или муниципальных образованиях), не может быть безразлично, какое имущество жертвуется, кто является жертвователем и кому жертвуется имущество. Не будут, например, способствовать авторитету государства пожертвования государственным учреждениям от лиц с «подмоченной» репутацией, от бандитских «авторитетов». В этом плане ст. 582 ГК РФ нуждается в определенном корректировании.

Что касается главного отличительного признака дарения как пожертвования – дарения в общеполезных целях, то такими целями могут быть и цели, полезные для общества в целом, и цели, достижение которых представляет пользу лишь для определенного круга лиц – лиц определенной профессии, возраста, жителей определенного населенного пункта, членов конкретной организации и т. п.

Нередко на практике граждане оформляют договоры дарения своего недвижимого имущества, имея в виду возмездную сделку. Например, пожилая женщина дарит своему сыну, или племяннику, или соседу квартиру в обмен на устную договоренность о том, что тот будет её содержать или хотя бы заботиться о ней до самой её смерти. А он на следующий день после того, как стал собственником квартиры, продает её (в крайнем случае – «вместе с бабушкой», правовой статус которой неясен, но это не статус нанимателя. А потому новый собственник вполне может требовать выселения её в судебном порядке.

В таких случаях даритель может, конечно, в судебном порядке доказывать, что дарение - притворная сделка, а на самом деле имелся в виду договор ренты или пожизненного содержания с иждивением. Но для этого нужно обратиться с иском в суд, оплатить исковое заявление государственной пошлиной исходя из рыночной стоимости спорной квартиры, оплатить услуги адвоката. Всё это весьма проблематично для пожилых и, как правило, «не обремененных» достаточными средствами пожилых граждан.

Нередко граждане путают договор дарения с завещанием. Дарение, предусматривающее передачу имущества одаряемому после смерти дарителя, не допускается, такой договор ничтожен - п.3 ст. 572 ГК РФ. Между тем на практике та же старушка иногда заключает договор дарения своих дома, квартиры сыну, племяннику, внуку, соседу, думая, что имущество перейдет к одаряемому после её смерти, а если одаряемый будет плохо к ней относиться, она "передумает". На самом деле с момента государственной регистрации договора дарения недвижимости одаряемый - полноправный собственник дара, и передумывать уже поздно. Нотариус, удостоверяющий договор дарения, или служащий учреждения юстиции, куда подается заявление о регистрации договора дарения недвижимости, при минимуме доброжелательности с его стороны должен объяснить пожилому человеку, выступающему в качестве дарителя, юридические последствия совершения сделки дарения, разницу между дарением имущества и завещанием, возможность в любое время отменить или изменить завещание и бесповоротность дарения с прекращением права собственности дарителя на подаренное имущество.

Правда, при составлении завещания в уязвимом положении оказывается будущий наследник. Нередки случаи, когда под обещание завещания квартиры, дома дачи и даже при наличии уже имеющегося завещания будущий наследник заботится о наследодателе, оказывает ему финансовую помощь, а после его смерти узнает, что тот тайком от него уже изменил или отменил завещание.

При решении вопроса о том, как определить на будущее судьбу жилого дома, квартиры, иного недвижимого имущества (даже в тех случаях, когда стороны не пытаются друг друга обмануть) гражданам нужно учитывать и иные правовые моменты. Так, если мать – пожилой человек, ветеран труда и поэтому пользуется какими-то льготами (например, не платит налоги на недвижимость), то в случае переоформления права собственности её квартиры на дочь путем договора дарения одаряемая будет платить этот налог.

С другой стороны, договор дарения иногда помогает исключить в будущем (после смерти дарителя) так называемых необходимых наследников, имеющих право на обязательную долю в наследстве (ст.1149 ГК РФ), что нельзя сделать с помощью завещания.

Предмет договора дарения является единственным существенным условием этого договора. Без четкого определения предмета договора договор не может считаться заключенным и, следовательно, у одаряемого не может возникнуть права собственности на вещь.

Следует отметить, что при отсутствии в ГК РФ специальных норм, регулирующих особенности договоров дарения отдельных видов недвижимого имущества, необходимо по аналогии использовать некоторые правовые нормы, регулирующие форму и условия отчуждения недвижимости на основе сделок купли-продажи.

Так, несомненно, что существенным условием договора дарения жилого помещения, в котором проживают лица, сохраняющие право пользования этим жилым помещением после его приобретения дарителем, является перечень этих лиц в тексте договора с указанием их прав на пользование передаваемым в дар жилым помещением, т. е. по аналогии должен применяться п.2 ст. 558 ГК РФ. При несоблюдении этого существенного условия договора он не может считаться заключенным (п.1 ст. 432 ГК РФ).

При этом с учетом действующей редакции ст. 292 ГК РФ следует иметь в виду, что дарение жилого помещения является основанием для прекращения права пользования этим помещением членами (в том числе бывшими членами) семьи дарителя, кроме случаев, указанных в законе, в частности, в ст. 31 ЖК РФ.

В случае дарения предприятия (что в принципе не исключено законом в тех случаях, когда обеими сторонами не являются коммерческие организации) по аналогии соблюдаться требования ст. 560 ГК РФ, т. е. к тексту договора обязательно должны прилагаться документы, указанные в ст. 561 ГК РФ, в том числе перечень всех долгов (обязательств), включаемых в состав даримого предприятия, с указанием кредиторов, характера, размера и сроков их требований.

Точно так же, как при продаже предприятия, в случае его дарения должны быть соблюдены права кредиторов в порядке, предусмотренном в ст. 562 ГК РФ, которая также должна здесь применяться по аналогии.

2.  Форма и государственная регистрация договора дарения недвижимости. Форме договора дарения посвящена ст. 574 ГК РФ. При дарении недвижимого имущества необходима обязательная письменная форма в виде единого документа, подписанного обеими сторонами, а также государственная регистрация договора (п. 3 ст.574 ГК РФ). При этом законодатель предписывает обязательность государственной регистрации для договоров дарения любого недвижимого имущества, поскольку в ст. 574 ГК РФ на этот счет не сделано никаких исключений.

Таким образом, если при заключении договоров купли-продажи недвижимого имущества государственная регистрация договоров необходима лишь при отчуждении по ним жилых помещений и предприятий, а при отчуждении иной недвижимости регистрируется лишь переход права собственности с продавца на покупателя, то при дарении недвижимости государственная регистрация договора (наряду с регистрацией перехода прав) требуется независимо от вида недвижимого имущества, являющегося предметом договора.

Следует отметить, что в тех случаях, когда требуется государственная регистрация договора (а это относится к договору дарения любого недвижимого имущества), возможность заключения реального договора дарения вызывает большие сомнения, поскольку до государственной регистрации договор не считается заключенным, причем такая регистрация возможна и до фактической передачи недвижимого имущества одаряемому; сам же факт передачи ему недвижимого имущества (дара) не порождает договорных отношений.

Нотариальное удостоверение договоров дарения недвижимости, в том числе жилья, по действующему ГК РФ необязательно. Тем не менее нотариальное удостоверение договора дарения, и прежде всего дарения недвижимости, во многих случаях целесообразно. Во-первых, нотариус ещё раз проверит законность сделки. Во-вторых, именно нотариус может юридически грамотно разъяснить дарителю правовые последствия совершения сделки.

Исходя из того что земельный участок, отведенный под жилой дом, на основании ст. 135 ГК РФ представляет собой принадлежность жилого дома, т. е. вещь, необходимую для его обслуживания, то согласно ст. 35 Земельного кодекса РФ одновременно передается одаряемому вместе с подаренной недвижимостью или пропорционально приобретаемой по договору дарения доле, т. е. судьба земельного участка следует судьбе жилого дома на нем.

Нужно отметить, что при заключении договора дарения недвижимости (если это действительно дарение, а не притворная сделка, прикрывающая продажу) граждане сравнительно редко прибегают к услугам риэлторских фирм (это ведь ещё одна статья расхода и немалая). С помощью риэлторских фирм договор дарения обычно оформляется для обхода требования ст. 250 ГК РФ о преимущественном праве покупки участников общей долевой собственности, когда один из сособственников продает свою долю в праве собственности на жилой дом или квартиру или дачу.

Например, достаточно большое количество квартир было приватизировано на правах долевой или совместной собственности жильцов. Кроме того, в долевую собственность граждан может перейти недвижимость в порядке наследования. Отношения между жильцами (сособственниками) квартиры или между наследниками иногда, мягко говоря, не совсем доброжелательные, и в таких случаях не является редкостью ситуация, когда другие сособственники будут злоупот­реблять своим правом преимущественной покупки, не давая сособственнику продать свою долю тому покупателю, которому он хочет.

Вдобавок нередко покупатель доли в праве собственности на недвижимость (жилье) не может ждать установленный законом срок для отказа сособственника (один месяц) от покупки доли, а должен приобрести другое жилье срочно, т. е. срочно нужны деньги. И здесь на выручку приходит договор дарения, кото­рый не требует согласия сособственников.

Конечно, de facto "одаряемый" уплачивает деньги за комнату, и если потом по любым из многочисленных предусмотренных законом причин договор дарения будет признан недействительным и суд применит в качестве последствия двустороннюю реституцию (т. е. доля в праве собственности на квартиру будет возвращена «дарителю» без какой-либо денежной компенсации «одаряемому»), ему не останется ничего, кроме предъявления иска о применении последствий ничтожной сделки к договору дарения по причине его притворности.

Он будет доказывать, что дарение прикрывало продажу, а в соответствии с п. 2 ст. 170 ГК РФ притворная сделка ничтожна, к прикрываемой же сделке применяются относящиеся к ней правила. При этом ему придется оплатить госпошлиной и исковое заявление, и услуги адвоката, ибо юридически это достаточно сложный судебный спор.

Доказать, что на самом деле истец является не одаряемым, а покупателем, равно как и размер уплаченной суммы не всегда удастся, тем более, что свидетельские показания в данном случае не допускаются (п.1 ст. 162 ГК РФ). Свою роль может сыграть расписка от "дарителя" о получении денег, приложенная к договору дарения (если, конечно, покупатель при передаче денег продавцу «озаботился» её истребовать). Наличие расписки неоспоримо свидетельствует о притворности дарения, вместо которого должны применяться правила о купле-продаже.

Чтобы суд пришел к выводу о наличии именно сделки купли-продажи, в такой притворный договор дарения должны были быть включены существенные условия договора купли-продажи (в том числе четкое определение предмета договора, его инветаризационную (оценочную)) стоимость, права третьих лиц, если они остаются после перехода недвижимости в собственность «одаряемого», указание на акт передачи квартиры одаряемому, что также далеко не всегда соблюдается на практике.

Если заключается консенсуальный договор дарения жилья, он так же, как и реальный, подлежит государственной регистрации, а затем – после его исполнения (на основании акта о передаче жилья) - регистрируется переход права собственности на жилье от дарителя к одаряемому.

Не подлежат регистрации никакие предварительные договоры (в том числе по продаже жилья), но консенсуальный договор дарения является основным, а не предварительным.

Условием отчуждения жилого помещения, в том числе путем дарения, в котором проживают находящиеся под опекой или попечительством члены семьи собственника либо оставшиеся без родительского попечения несовершеннолетние члены семьи собственника (о чем известно органу опеки и попечительства, а значит – и регистрирующему органу) является согласие органа опеки и попечительства (п.4 ст. 292 ГК РФ).

Таким образом, в благополучных семьях или даже неблагополучных, если об этом неблагополучии неизвестно органам опеки и попечительства, собственники могут дарить свои жилые помещения, даже если в них проживают несовершеннолетние дети, никого не спрашивая.

В полном соответствии со ст. 288 ГК РФ подаренные жилые помещения (даже в случае дарения их юридическим лицам) должны использоваться для проживания граждан (по крайней мере, до тех пор, пока в установленном порядке не будет осуществлен перевод жилого помещения в нежилое. Хотя ст. 17 ЖК РФ в противоречие этому правилу разрешает использование жилого помещения и для предпринимательской и иной деятельности – п. 2 ст. 17 ЖК РФ.

3. Особенности субъектного состава договора дарения недвижимости. Существуют некоторые особенности, касающиеся субъектного состава договора дарения. Несовершенно­летние в возрасте до 14 лет вообще не могут выступать дарителями по договору дарения недвижимости — это вытекает из смысла ст. 37 ГК РФ и в целом из соображений защиты интересов несовершеннолет­них. От их имени не могут совершить договоры дарения их недвижимого имущества и их родители, опекуны – ст. 37 ГК РФ. По аналогии это же правило касается недееспособных, признанных таковыми по решению суда. Их недвижимое имущество тоже дарить нельзя. Такой запрет вполне оправдан, так невозможно смоделировать ситуацию, когда бы дарение столь социально значимого и дорогостоящего имущества, как недвижимость, было бы обусловлено интересами малолетних детей и недееспособных лиц в качестве дарителей, особенно если иметь в виду, что данные категории граждан не имеют возможности содержать себя сами и относятся к наименее социально защищенным группам населения.

Дарение совершеннолетним старше 14 лет принадлежащего ему недвижимого имущества в принципе не запрещено законом. Лица в возрасте от 14 до 18 лет, обладая относительной дееспособностью, лично совершают любые сделки (ст. 26 ГК РФ). Однако для продажи такими лицами своей недвижимости им необходимо согласие родителей (попечителей) и разрешение органа опеки и попечительства, которое вряд ли будет дано, ибо такие сделки невозможно обосновать интересами несовершеннолетних (по тем же вышеназванным причинам, что и аналогичные сделки малолетних и недееспособных граждан в качестве дарителей).

Если недвижимость является личной собственностью одного из супругов, он вправе её подарить без согласия другого супруга. Если же недвижимость нажита в браке, т. е. является совместной собственностью супругов, для её дарения необходимо согласие другого супруга (так же, как и для продажи, мены такой недвижимости). При этом согласие супруга должно быть выражено в письменной форме и нотариально удостоверено (п.3 ст. 35 Семейного кодекса РФ).

Унитарные предприятия, федеральные казенные предприятия, которые вообще не являются собственниками закрепленного за ними имущества, могут дарить имущество только с согласия собственника этого имущества (кроме обычных подарков небольшой стоимости и кроме пожертвований, когда ничьего согласия не требуется). Однако друг другу или иным коммерческим организациям унитарные предприятия не могут дарить имущество даже с согласия собственника этого имущества, так как дарение между коммерческими организациями запрещено вовсе. Это будут ничтожные сделки по смыслу ст. 575 ГК РФ.

Насколько целесообразно запрещение дарения (сверх обычных подарков стоимостью не более пяти МРОТ) в отношениях между коммерческими организациями? Очевидно, что такое запрещение обусловлено тем, что безвозмездные имущественные отношения между организациями, само существование которых порождено целью извлечения прибыли (п.1 ст. 50 ГК РФ), как правило, ненормальны и могут использоваться в ущерб интересам их кредиторов и государства.

В самом деле, главной целью деятельности любой коммерческой организации, действительно, является извлечение прибыли, а потому безвозмездное отчуждение ею своего имущества путем дарения мало сообразуется с такой целью. Но тогда почему закон налагает ограничение на отчуждение её имущества только коммерческой же организации, а не любому субъекту гражданского права?

Ведь дарение коммерческой организацией своего имущества физическому лицу или некоммерческой организации, которое ГК РФ никак не ограничивает, тоже не соответствует главной цели деятельности коммерческих организаций – извлечению прибыли. Приобретение же коммерческой организацией имущества на основе договора дарения, напротив, никак не противоречит указанной главной цели её деятельности.

Кроме того, нельзя не учитывать, что запрет на дарение между коммерческими организациями имущества, в том числе и недвижимости, весьма легко обойти: для этого коммерческой организации достаточно подарить имущество «по договоренности» физическому лицу или некоммерческой организации (что не запрещено законом) с тем, чтобы одаряемый тут же (уже в полном соответствии с законом!) передарил это имущество другой коммерческой организации, которая первоначально и имелась в виду в качестве одаряемого. Доказать притворный или мнимый характер сделки в таких случаях, когда обе стороны это отрицают, практически невозможно. В связи с изложенным представляется целесообразным исключить предусмотренное в ст. 575 ГК РФ запрещение дарения между коммерческими организациями, усилив при этом налоговый контроль за уплатой налогов с прибыли коммерческих организаций за счет подаренного им имущества.

Юридические лица (коммерческие и некоммерческие организации) – собственники закрепленного за ними - вправе дарить недвижимость в порядке пожертвований или, например, гражданам. Если это крупная сделка от имени, например, АО, ООО, то потребуется решение совета директоров (наблюдательного совета) или даже общего собрания.

По доверенности подарить своё имущество в принципе можно, но в доверенности обязательно должен быть назван одаряемый и обозначен предмет дарения, иначе доверенность ничтожна, а значит, и договор дарения, который будет совершен по такой доверенности, тоже ничтожен (п.5 ст. 576 ГК РФ).

Постановка одаряемого на регистрационный учет («прописка») в подаренной ему квартире никак не влияет на его право собственности на подаренную ему квартиру (или жилой дом), т. е. он может в ней никогда не жить, но от этого не перестает быть её собственником.

В нотариальной практике встречаются случаи, когда граждане обращаются к нотариусу с просьбой удостоверить договор дарения (в том числе недвижимого имущества) в пользу зачатого, но еще не родившегося ребенка. И в литературе можно встретить утверждение о том, что поскольку законодатель разрешает составлять завещания в пользу такого ребенка (п.1 ст. 1116 ГК РФ), то по аналогии следует признавать и право собственника распорядится своим имуществом путем совершения договора дарения в пользу того же ребенка с тем, чтобы от его имени договор был подписан, например, одним из его родителей.

Необходимость в совершении договора дарения до рождения ребенка может быть обусловлена неотложностью отъезда дарителя на постоянное место жительства в другой город или даже страну или состоянием здоровья дарителя, дающим основания опасаться, что он может не дожить до рождения ребенка. Составление же завещания в пользу зачатого, но не родившегося ребенка, разрешенное законом, не всегда может отвечать интересам дарителя, например, в тех случаях, когда он хочет исключить из числа претендентов на то или иное свое имущество после его смети обязательных наследников.