Обеспечение прав субъектов залоговых правоотношений (стр. 3 )

Обе существующие формы залога в полной мере не отвечали потребностям жизни. Для залогодателя и залогодержателя важно было, чтобы при залоге должник имел права использовать вещь, находящуюся в залоге. Вследствие этого в классический период была разработана третья форма залога – ипотека (hipotheka). Ипотека представляла собой разновидность залога, при которой предмет залога (земельный участок со строениями) оставался в собственности и во владении должника, в случае неисполнения обязательства субъект залогового права мог истребовать заложенную вещь, у кого бы она ни оказалась.

Термин ипотека (hipotheka) возник и стал использоваться в Древней Греции в VI в. до н. э. с целью обеспечения ответственности должника перед кредитором. В качестве залога выступал земельный участок, на границе которого устанавливался столб, на котором размещалась надпись с указанием, что данный участок выступает в качестве обеспечения претензий кредиторов, и указывалась суммам долга. Столб и получил название (hipotheka) ипотека, на котором фиксировались все долги владельца этого земельного участка.

Позднее для этого стали использоваться специальные книги, которые получили название «ипотечных», которые давали возможность всем заинтересованным лицам, выяснить положение земельного участка, обременённого ипотекой. Использование института ипотеки давало возможность должнику заработать деньги для выплаты долга, используя этот заложенный участок земли. Значительное распространение имела генеральная ипотека, при которой обременение распространялось на всю собственность лица, с целью обеспечения привилегированных требований, например об уплате налогов.

В классическом римском праве нормы об ипотеке упоминаются в Институциях Гая в I - II веках до н. э. « Изначально ипотека обозначала такую форму залога, в результате которой земельный участок оставался в собственности залогодателя, а кредитор имел право продать его и из вырученных денежных средств, покрыть свое требование»[13]. Сначала такой вид залога сформировался и использовался в сельском хозяйстве, по отношению именно к заложенным земельным участкам, однако позднее распространился на залог иного имущества.

В связи с тем, что при данном виде залога, заложенная вещь не переходила в собственность кредитора, а оставалась во владении должника, который мог ее заложить несколько раз[14], что привело к формированию очерёдности в удовлетворении претензий кредиторов. Право требования продажи заложенной вещи, признавалось только за первым залоговым залогопринимателем[15], а притязания остальных кредиторов удовлетворялись из суммы, которая была выручена после продажи заложенного имущества. До 326г. н. э. имелась возможность оставить заложенное имущество во владении должника, на основании ходатайства, одобренного императором, но позднее это положение было упразднено.

В том, случае если должник не выполнял обязательства, то взыскание обращалось на имущество должника, которое могло быть продано на публичных торгах. После того как должника трижды предупреждали на публичных торгах, взыскание обращалось на заложенное имущество, а из вырученных средств удовлетворены основные требования кредитора, а также притязания сторон по возмещению процессуальных и других затрат. В случае нехватки денежных средств, полученных от продажи заложенного имущества, для покрытия долгов, взыскание могло быть обращено на другое свободное от залога имущество. Кредитор не имел права сам, или через других лиц покупать заложенное имущество, за исключением случая, когда предложенная на торгах сумма была значительно меньше обеспеченного залогом требования. В этом случае кредитор мог оставить данную вещь за собой без права с его стороны требовать недостающей суммы с оставшегося имущества должника.[16]

в своей диссертации отмечает, что правовому регулированию залоговых отношений в Древнем Риме был присущ ряд недостатков, а именно «отсутствовала система государственной регистрации заложенного имущества, имущество должника обременялось множеством генеральных ипотек в силу закона, а также господствовал принцип акцессорности залога, из-за чего стала невозможной организация вторичного рынка закладных».[17]

В Западной Европе в период Средневековья происходил отказ от традиций личной ответственности по обязательствам и в связи с рецепцией римского права, стали по иному регулироваться залоговые правоотношения. Например, у древних германцев до XIII века господствовал принцип имущественной ответственности за долги,[18]и нормы, которые регулировали залоговые правоотношения в римском праве, стали широко использоваться в германском законодательстве. В отличие от римского права, когда должник после обременения залогом зачастую вновь закладывал уже заложенное имущество, так как оно находилось у него на правах владения, в германском праве предмет залога передавался кредитору во владение и пользование.

Утрата контроля и права распоряжаться недвижимостью, использование которой, давало возможность извлекать доходы от её эксплуатации, были не выгодны для собственников. Именно поэтому в XIII веке стал практиковаться залог земли на условиях, когда должник продолжал владеть и пользоваться заложенным участком, при условии, что не мог продать или вторично заложить. Фактически это и был вариант римской ипотеки.

В праве Германии институт залога развивался довольно активно. При залоге земли, было выдвинуто требование о гласности, проводимых сделок с землёй и недвижимостью. В XIX веке сделки фиксировались в земельных и ипотечных книгах не только Германии, но и других странах Европы. Акты отчуждения земли, других видов недвижимости совершались в народных собраниях, церквях или городских ратушах, путем занесения актов об отчуждении в судебные или городские книги.[19]

Если рассматривать англо-американскую правовую систему, то залог в ней был представлен в двух формах: pawn (plede) и mortgage. При форме залога pawn (plede) происходила передача имущества во владение залогодержателю. При осуществлении второй формы залога (mortgage) кредитор становился собственником заложенной вещи. В случае если должник выполняет обеспеченные залогом обязательства, то кредитор обязан перенести право собственности на залогодателя, если же не исполняет обязательства, тогда кредитор имел право требовать передать ему во владение вещь и для удовлетворения своих требований продать её с публичных торгов. В странах континентальной Европы право кредитора состоит в принудительной продаже заложенного имущества с целью удовлетворения своих требований. По законодательству Франции кредитор имеет право с разрешения суда, на основании проведённой экспертной оценки, оставить вещь за собой для погашения долга. В Германии кредитор становится собственником предоставляемого ему в обеспечение предприятия, остающегося в эксплуатации должника, и обязан вновь перенести право собственности на должника – залогодателя в случае исполнения им обеспеченного залогом обязательства.[20]

До XVI века в Европе действовала ветхозаветная ценностная модель, осуждающая ростовщичество. Обществом оно осуждалось, не было основой экономики. В торговых республиках Италии (Венеция, Генуя) и Ганза ссудный процент использовался только в рамках торговых операций в качестве страхового взноса. Производство было традиционным, цеховым, семейным.

В XVI веке ссудный процент в Европе был открыто разрешён. С развитием торгового оборота изменилась и система денежного обращения. Стала зарождаться банковская система. В XIX веке возникла система частных центробанков. В 1913 году в США возникла Федеральная Резервная система. Стало существенно изменяться и законодательство, регулирующее залоговые отношения. Следует подчеркнуть, что развитие залогового права происходило вместе с развитием кредитных отношений.

Путь развития, который прошел институт залога в римском праве, был пройден во многих правовых системах, в том числе и в российской[21]. В настоящее время в большинстве государств существует достаточно подробное законодательное регулирование залоговых правоотношений. Нормы о залоге содержатся, например, в Гражданских кодексах Азербайджана, Армении, Республики Беларусь, Германии, Грузии, Республики Казахстан, Кыргызской Республики, Латвийской Республики, Литовской Республики, Республики Молдова, Республики Польша, Монголии, Франции, Чешской Республики, а также в Единообразном Торговом кодексе США. При этом регулирование залоговых правоотношений в различных государствах мира имеет свою специфику.

Регулирование залоговых правоотношений в русском праве развивалось в русле общеисторических процессов происходивших в Европе и мире, однако имело свои особенности. Как отмечает :… «в российском праве институт залога появился достаточно поздно ввиду того, что с глубокой древности в русском быту и хозяйстве залог вещи не воспринимался, что не вызывает удивления, поскольку даже заключение договоров выражалось определенными жестами, ритуальными действиями или произнесением священных слов.[22]

В качестве основного источника права в Древнерусском государстве выступал обычай, поэтому обычное право достаточно сильно влияло на формирование вещного права, от которого сильно зависело развитие залоговых правоотношений.

Пристальное внимание законодатель уделял способам обеспечения обязательств.

В обязательственном праве имелось, достаточно много архаических элементов, деформировавших гражданско-правовую свободу договора.[23] В том случае, если должник не выполнял обязательства по договору, то он отвечал не своим имуществом, а своей личностью, превращался в закупа. Например, ст. 52 Пространой редакции Русской Правды так говорит о закупах: «Аже закупь бежит от господы, то обель идет ли искать кунъ, а явлено ходить, или ко князю или къ судиям бежитъ обиды деля своего господина, то про то не робятъ его, но дати емоу правдоу».[24] Чтобы погасить долги, закуп должен заработать деньги, чтобы расплатиться с господином.

К XIV-XV вв. сложилось русское право залога. писал, что залог впервые упоминается в актах ХIII-ХIV вв. в области северо-западных торговых центров - Новгорода и Пскова и указывал, что «в Русской Правде еще нет залога, а его первая законодательная формулировка содержится в Псковской Судной Грамоте (конец ХIV - начало ХV в.)»[25] и «в эпоху Русской Правды, если даже кредитору принадлежало право взыскивать с имущества должника, он на практике должен был предпочитать личное взыскание»[26].

Например, в Псковской судной грамоте во многих статьях упоминается залог и поручительство, проводится достаточно чёткая грань между залогом недвижимого имущества и «закладом». В статьях 28-33, которые относятся к взысканию долга по «закладу» и «доскам». Если ссуды оформлялись на сумму свыше 1 рубля, необходимо было составлять запись или оформлять заклад, который регистрировался в закладных досках. Возможен был залог движимого и недвижимого имущества.

Залог недвижимого имущества не сопровождался передачей имущества кредитору, а движимое имущество должно быть передано кредитору, в качестве обеспечения прав требования исполнения обязательств. В ст. 31 Псковской судной грамоты говорится, что если заключён договор о ссуде серебра и зафиксирован на досках, должник может не отдавать долг, если вещь, которая отдана в залог, по стоимости равна или больше ссуды.

На данной стадии развития залоговых правоотношений правовые акты Новгорода, Пскова, Московского государства не ставили условия передачи заложенного имущества во владение кредитора. Это условие стало фиксироваться в законодательных актах XVI века. При этом кредитору передавались вместе с актом о залоге, и те документы, на основании которых должник являлся владельцем данного имущества. Русская правовая система была уникальной в своём роде, так как развивалась она от условной модели ипотеки к условным моделям пигнуса, а не наоборот, как это происходило во всём мире. Залог без передачи предмета залога залогодержателю, который нашел закрепление в Псковской Судной грамоте, на определенном этапе трансформировался в заклад, и стал основной формой залога. Институт залога возник как результат потребности в переносе взыскания с личности на имущество.[27] Позднее Закон Ивана IV, изданный 1558 г. формально регулировал залоговые правоотношения. Как отмечали [28] и , «закон остался без применения. Данным законом предписывалось удовлетворять требования кредиторов, путём обязательной продажи предмета залога, а средства, вырученные от продажи, после оплаты долговых обязательств отдавать должникам. Если в залоге находилась движимая вещь, но имела место просрочка платежа, то залогодержатель обязан был предупредить должника о том, что возможно обращение взыскания на данную вещь. Если долг всё равно не погашен, то кредитор мог при свидетелях продать залог, для того чтобы удовлетворить свои права, а излишки суммы вернуть должнику. «Если же вырученная сумма оказывалась недостаточной для покрытия долга и процентов, то должник продолжал ответствовать в недостающей сумме»[29].

Ситуация, в которой залог оставался в распоряжении должника, была невыгодна кредиторам, так как они были незащищенными, когда происходило отчуждение имущества должником, поэтому кредиторы стремились иметь на руках не только грамоты, но и сам объект залога.

Существовал ряд причин, которые повлияли на изменение формы залога. Прежде всего, это развитие процесса прикрепления крестьян к земле. Крепостные крестьяне, которые являлись главной производительной силой, представляли особую ценность, но изначально они принадлежали лично владельцу имения и не связаны были с землёй. В случае залога недвижимости (земли), у кредитора был большой риск получить земельный участок без крестьян, что значительно его обесценивало. В целях защиты интересов залогодержателей был найден выход – владение передавалось в его ведение, а это означало, что при оформлении закладной имущество должно быть передано кредитору, а он имел право воспользоваться плодами, вместо процентов.

Таким образом, необходимость обеспечения надёжных гарантий для кредиторов и использования, заложенного имущества вместо начисления процентов на кредит - это те элементы, из которых стала развиваться новая форма залога в России. Следует отметить, что взгляды российских учёных на юридическую природу залога в начале ХХ века, были весьма разнообразными. Так известный российский юрист ()  в своих работах подчеркивал, что до начала ХVIII века в России, при оформлении залога всегда устанавливалось право собственности в пользу залогодержателя. Он полагал, что собственность проистекает из факта передачи обеспечительного объекта, без которого не существует настоящего залога.

Русский историк права и юрист, заслуженный ординарный профессор, доктор гражданского права Н. Л. Дювернуа (1в «Конспекте лекций по русскому гражданскому праву» в разделе «Исторические заметки о праве залога» писал: «Действие установленного залогового права будет состоять в том, что имущество, оставаясь чужим, во владении и пользовании его собственника служит реальной гарантией для уплаты обеспеченного им долга, посредством вырученной от его продажи цены»[30]. Российский юрист, государственный деятель Л. А. Кассо (1полагал, что в случае неуплаты залогодателем долга залогодержателю последний окончательно и бесповоротно приобретает право на вещь. Это основная отличительная черта древнерусского залога. Основная цель залоговой сделки – перенести ответственность с личности должника на вещь. Заложенная вещь считается безусловным эквивалентом за полученные деньги»[31].

В более поздний период времени, теория стала отправной точкой для разработки других теорий залогового права.

Необходимо отметить, что теории, которые были разработаны , , и в целом внесли существенный вклад в развитие русского залогового права.

В середине XVII века вместе с экономическим подъемом, шёл процесс совершенствования регистрации сделок с землёй. В этот период залог стал использоваться по прямому назначению, что уменьшало необходимость передачи имущества кредитору, для обеспечения его безопасности, от злоупотреблений должника.

Рассматривая особенности развития залогового права, следует обратить внимание на проблемы оформления залоговых правоотношений. В XI - XVI веках в составлении разнообразных письменных актов, в том числе и закладных, принимали участие «площадные подъячие». Это были простые по форме документы, которые оформлялись от первого лица, от имени залогодателя. В документе обязательно должно быть указано имя составителя и имена свидетелей, затем эти данные дублировались в книгах Земского приказа. В Соборном Уложении 1649 г. достаточно много статей уделяют внимание процессуальному порядку регистрации сделок с недвижимостью. В Уложении было предусмотрено, что закладные, которые были составлены площадными подьячими, должны регистрироваться в книгах соответствующих приказов, а после того, как с них уплачивалась пошлина, сама закладная должна быть направлена в Печатный приказ, где скреплялась государственной печатью. В Поместном приказе в XVII в. позже анализировались правовые основания передачи или уступки имущества. В Поместном приказе составлялась справка по переписным или записным книгам вся информация об имении, где перечислялось: место расположения, размер, сведения о предыдущих владельцах. В особых случаях проводился допрос лиц, которые закладывали имение, затем сам акт регистрировался в записной вотчинной книге, а пошлины - в приходной книге.

В период с XIV по XIX век можно увидеть дальнейшее развитие залоговых правоотношений, когда новые подходы в конструировании залога, находили поочерёдно отражение в законодательстве. На основании первого, подхода, залоговые правоотношения базировались на праве собственности кредитора на предмет залога, которое переходит к нему с момента заключения договора залога, или когда должник не выполняет обязательств, предусмотренных условиями договора.

При этом учитывалось, чтобы размер долга соответствовал стоимости заложенной вещи. При нарушении обязательств со стороны должника, кредитор присваивал заложенную вещь. В случае добросовестного выполнения обязательств по договору, право собственности снова переходило к должнику. называл такую форму «залог как право присвоения».[32] Здесь просматривается заинтересованность кредитора в законодательном закреплении залога, как права присвоения, а также заинтересованность кредитора уменьшить риск, при юридическом оформлении залога. Следует заметить, что защите интересов должника, здесь уделялось мало внимания.

Использовалась и другая форма залога, при которой кредитор не становился собственником предмета залога, сразу после заключения договора залога. В этом случае заложенное имущество продавалось, а кредитор имел право удовлетворить свои требования, из суммы, вырученной при продаже заложенного имущества. Переход от конструкции залога как права присвоения к залогу как праву на удовлетворение из стоимости заложенного имущества происходил в российском законодательстве непоследовательно.

В некоторых актах закреплялось право кредиторов на удовлетворение требований из стоимости заложенного имущества (Закон Ивана IV 1558 г., Указ от 1 августа 1737 г.), но Уложение 1649 г. и Указ от 01.01.01 г. закрепили иной подход к регулированию залоговых правоотношений, как права присвоения. Дальнейшие изменения по регулированию залоговых правоотношений происходили уже в XVIII веке, когда залог приобрел черты обязательственного. На основании закона в 1737 г. были внесены изменения по порядку взыскания по закладным.

В законе были прописаны положения о том, что заложенная вещь должна быть продана на публичных торгах. В том случае, если полученная от продажи сумма будет больше размера долга, то излишек возвращался собственнику заложенной вещи. Как отмечает «до конца 18 века залоговая сделка в российском государстве всегда устанавливала право собственности в пользу залогодержателя»[33]. В 1800 г. был издан Банкротский Устав, в котором для недвижимого имущества была закреплена норма, обязывающая осуществлять продажу заложенного имущества с публичных торгов. Что касается движимого имущества, то в законе сохранилось положение, на основании которого заложенное имущество может остаться за кредитором, если должник не потребует продажи. В этом случае реализация заложенного имущества на сумму, которая меньше размера долга, дает кредитору право требовать недостающей суммы с прочего имущества.[34] Такая процедура оформления залога сохранялась до издания в 1832 г. Свода законов Российской империи, который был введён в действие 1835 году. В нём содержались положения о залоге недвижимого имущества и закладе движимого имущества, а также прописана процедура составления актов крепостными писцами и надсмотрщиками, которые затем вносились в «закладную книгу», поступающую на рассмотрение присутствия суда. Судья удостоверял личности участвующих в сделке, уточнял право залогодателя на отчуждение имущества.

В случае отсутствия в условиях противозаконных действий и обстоятельств, делал запись на акте: «совершить по закону» и возвращал его надсмотрщику. Надсмотрщик регистрировал акт в крепостных книгах. Эти условия были обязательны при оформлении залога недвижимого имущества до второй половины XIX века.

Изменения, произошедшие в залоговом праве в XIX веке, связаны с развитием экономической жизни общества и, прежде всего, с постепенным созданием системы банков и кредитных учреждений.

В Петербурге в 1864г. был впервые открыт акционерный коммерческий банк. К 1914 г. в стране действовало 50 акционерных банков, 1108 обществ взаимного кредита, 317 городских банков, свыше 150 частных банкирских заведений, деятельность которых координировал Государственный банк России. Операции этих банков с недвижимостью были отработаны очень чётко и полно. Для того чтобы получить кредит, лицо должно было представить банку акты, устанавливающие право на недвижимое имущество, свидетельство нотариуса или суда о том, что данное недвижимое имущество свободно от запрещений и принадлежит лицу, претендующему на получение ссуды. Все строения, находящиеся на этом земельном участке обязательно должны быть застрахованы. Оценку имущества производил сам банк и сумма, которая выдавалась под залог, выставлялась в процентном соотношении к оценочной сумме (50-75%). Заём под залог проводился на длительный срок и выдавался в виде денежных средств, либо закладными листами, т. е. обязательствами самого банка, обеспеченными состоящим в его залоге имуществом. Реализация закладных листов производилась или самим банком, или заемщиком.

Банк имел право потребовать от залогодателя воздержаться от действий, которые обесценивали залог, а собственник, с разрешения банка, имел право на продажу, заложенной недвижимости и перевод долга на третье лицо, при этом, не уничтожая первый залог.

В 1866г. были изданы «Положение о нотариальной части», а в 1891г. «Правила о ведении реестра крепостных дел». Эти документы содержали положения о порядке ведения реестра крепостных дел. При залоге недвижимости применялся крепостной порядок. Изначально сделка должна была совершаться в присутствии нотариуса, затем утверждаться старшим нотариусом округа, в котором находится недвижимое имущество.

После уплаты пошлины, старший нотариус на договоре ставил надпись об утверждении, вносил сведения о сделке в крепостную книгу и ставил отметку в реестре крепостных дел. Такой акт назывался «закладной крепостью». После оформления закладной старший нотариус налагал запрещение на заложенное имение и давал распоряжение Сенатской типографии о публикации объявления. Несоблюдение формы оформления сделки порождало недействительность самого залога.

Важной вехой в развитии залогового права была разработка проекта Вотчинного Устава 1890 г., в котором содержалось положение о том, что в случае невыполнения должником обязательств, кредитору предоставлялось право на удовлетворение денежных требований из заложенного имения, в чьих бы руках оно не находилось. В проекте достаточно чётко были разработаны положения о совокупном залоге, в обеспечение чужого обязательства, предусматривалось установление кредитного залога.

Содержание проекта свидетельствовало о последовательном восприятии юридической теорией и практикой большинства различных позиций залогового права.

Другим важным источником регулирования залоговых правоотношений выступал «Свод законов гражданских», составленный в первой трети XIX в. и включенный в Свод законов Российской империи, а также другие нормативные правовые акты, содержащие нормы о залоге.

Например, в «Уставе Торговом» в примечании к ст. 476 содержалось следующее определение залога: «Залог есть не что иное, как отчуждение права распоряжения, составляющего нераздельную принадлежность права собственности»[35].

После проведения реформы по отмене крепостного права в России повсеместно активизировались процессы кредитования крестьян, под залог земельных участков, при участии крестьянских поземельных банков, которые были созданы повсеместно.

В ходе первой мировой войны в развитии залогового права, проявились черты, свидетельствующие о несовершенстве, действовавшего тогда законодательства, что объяснялось отсутствием единого источника нормативного регулирования, а также отсутствием устоявшегося взгляда на природу залога.

Коренные изменения в регулировании залоговых правоотношений связаны с изменением экономического и политического строя в России, которые произошли в 1917 году. Залоговое законодательство того времени отражало политическую и экономическую ситуацию, которая сложилась в стране после Октябрьской революции.

Первым документом, который стал регулировать поземельные отношения, стал Декрет «О земле» от 01.01.01 года.

В Декрете первым пунктом провозглашалось: «Помещичья собственность на землю отменяется немедленно без всякого выкупа»… и далее «Право частной собственности отменяется навсегда; земля не может быть ни продаваема, ни покупаема, ни сдаваема в аренду либо залог, ни каким либо другим способом отчуждаема»[36]. Впоследствии и залоговые правоотношения регулировались последовательно ГК РСФСР 1922 г.[37](далее - ГК 1922 г.), Основами гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961г.,[38]ГК РСФСР 1964г.[39](далее – ГК 1964), Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991г.,[40] Законом РФ от 01.01.2001г. № 000-1 «О залоге» (далее – Закон РФ «О залоге»)[41].

Следует отметить, что в советское время залог широко не использовался, в связи с особенностями государственного устройства (Образование СССР в 1922 году) и социально-экономической политики.

В эпоху НЭПа, коллективизации, плановой экономики и государственной собственности, закон всячески подчёркивал, что имущественные права частных лиц (как физических, так и юридических) являются уступкой во имя развития производительных сил страны и должны быть подчинены общей идее о "господствующей роли социалистической собственности".

В Гражданском кодексе 1922г. правоотношения, возникающие при залоге имущества, были регламентированы подробно. В ст. 85 ГК 1922 г., залог определялся «как право требования, которое позволяет кредитору в случае невыполнения должником обязательства получить преимущественное перед другими кредиторами удовлетворение из стоимости заложенного имущества[42]. В ст. 87 ГК 1922г. давалось понятие предмета залога, относя к нему всякое имущество, не изъятое из оборота[43].