Обеспечение прав субъектов залоговых правоотношений (стр. 6 )

Мы можем резюмировать, что залог представляет собой целый комплекс правоотношений, в основании которого совокупность абсолютных правоотношений обеспечивающих удовлетворение требований залогодержателя по обеспеченному обязательству, путем установления ограниченного господства залогодержателя над залоговым имуществом, на основе соглашения с залогодателем. Господство залогодателя над залоговым имуществом ограничивается, но не прекращается.

Таким образом, залог представляет собой гражданско-правовой институт, включающий в себя целый комплекс абсолютных и относительных правоотношений, связанных одной целью - обеспечить исполнение обязательства, возникшего на основании договора залога, с использованием залогового имущества.

§Обеспечение прав залогодателя и залогодержателя, как субъектов залогового правоотношения

В рамках нашего исследования представляется необходимым рассмотреть понятие обеспечения, точки зрения ученых об обеспечении, выделить его характерные признаки, а так же проанализировать изменения акцессорной функции залога. Понимание специфических особенностей обеспечительной функции залога при исполнении обязательств, применительно к участникам договорных правоотношений важно для выяснения может ли залоговое имущество должника быть гарантией надлежащего исполнения обязательств и выступать в качестве гарантии соблюдения прав и интересов участников залогового правоотношения.

В российском и в зарубежном праве существуют различные точки зрения на понятие обеспечения и категорию обеспечения исполнения обязательств, на цели обеспечения и на то, как обеспечительная функция залога служит сохранению баланса интересов участников залоговых правоотношений. Следует отметить, что в гражданском праве РФ нет официально закрепленного понятия обеспечение, поэтому мы в нашем исследовании попытаемся сформулировать понятие обеспечения.

В обязательственном правоотношении должник долен совершить в пользу кредитора определенные действия, а кредитор имеет право требовать от должника выполнить свои обязательства. В случае если обязательство должником не исполнено, кредитор имеет вправо обратить взыскание на имущество должника при помощи государственных органов.

Oднакo, как указывал И. С.Рoзенталь, кредитoр заинтересован в том, чтобы обязательство было исполнено надлежащим образом и ему было легче определять убытки, на возмещение которых он имеет право, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником. Кредитор заинтересован в том, чтобы у должника были стимулы надлежащим образом исполнить обязательства. Одним из таких стимулов является наступление невыгодных для должника последствий, в случае неисполнения или ненадлежащего им исполнения обязательства.[85] Как полагают исследователи, именно для этих целей служили способы обеспечения исполнения обязательств.

Как отмечал для обязательственного права характерна непрочность, а юридический быт должен создавать искусственные приемы для того, чтобы придать твердости, кoтoрой недостает ему по существу. Такими приемами называл способы обеспечения догoвора[86]. Он также обращал внимание на то, что может заставить должника выполнить догoвор, и служить его обеспечению.

Характеризуя сами способы обеспечения отмечал, что обеспечение – это средства и способы, способствующие укреплению обязательства.

Современный исследователь договорного права считает, что основная цель «обеспечения исполнения обязательств является понуждение должника исполнить обязательство».[87] Аналогичные взгляды на данную проблему выражает [88].

в качестве главной цели, называет предотвращение и уменьшение размера негативных последствий, которые могут наступить в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения должником своего обязательства[89], а также стимулирование должника к точному и неуклонному исполнению обязательства[90].

указывает на то, что институт обеспечения исполнения обязательств, предназначен для снижения рисков кредитора[91].

, который изучал особенности обеспечения возврата банковского кредита, формулировал понятие обеспечения следующим образом: «Обеспечение - это виды и формы гарантированных обязательств заемщика перед кредитором (банком) по возвращению кредита в случае его возможного не возврата заемщиком».[92]

подмечено, что в английском праве обеспечительные сделки рассматриваются в качестве средств обеспечения потерь кредитора в том, случае, если должник нарушает свои обязательства и не даёт кредиторам возможности получить дополнительный доход за счет предоставленного обеспечения.

В праве Великобритании и в праве США понятие обеспечения имеет схожее значение. Так в Единообразном торговом кодексе США под соглашением об обеспечении понимается соглашение, которое создает или предусматривает обеспечительный интерес (п. п. l п.1 ст. 9-105 ЕТК США)[93]. При этом согласно п.37 ст. 1-201 ЕТК США «обеспечительный интерес» - это интерес в движимом или недвижимом имуществе, обеспечивающий оплату или исполнение обязательства».[94]

Можно резюмировать, что и в Российском праве и в праве зарубежных стран понятие обеспечение имеет схожее значение. Цель обеспечения обязательств в Российском и в иностранном праве одна: гарантировать надлежащее исполнение обязательства. Гарантией исполнения обязательства – выступает имущество должника.

На основании анализа существующих, в том числе и вышеизложенных точек зрения, можно выделить защитные и стимулирующие признаки обеспечения.

Защитные признаки отражают свойства обеспечения исполнения договорных обязательств. Эти свойства необходимы для предотвращения неблагоприятных последствий, возникающих у кредиторов, при нарушении должниками условий обеспеченных обязательств.

Вышеуказанные свойства тесным образом связаны с кредитором и начинают действовать только в том случае, если обязательство обеспеченное залогом не исполнено надлежащим образом, а также в предусмотренных законом или договором случаях, сигнализирующих о том, что обеспеченное залогом обязательство не будет исполнено в срок или не будет исполнено надлежащим образом. Стимулирующие признаки отражают свойства способов обеспечения исполнения обязательств, которые направлены «на понуждение должника исполнить обеспеченное обязательство надлежащим образом под страхом наступления для него невыгодных последствий, в основном, материального характера».[95]

В залоговых правоотношениях стимулирующий признак залога проявляется наиболее ярко и служит опорной точкой для соблюдения баланса интересов залогодателя и залогодержателя и его стимулирующие свойства направлены, прежде всего, в отношении залогодателя.

Стимулирующая функция залога проявляется в том, что побуждает должника исполнить обеспеченное обязательство, даже если сроки исполнения обязательства нарушаются, так как при увеличении продолжительности периода просрочки возрастает размер неблагоприятных последствий.

На наш взгляд при залоге особо можно выделить компенсирующий признак обеспечения обязательств. Это связано с тем, что в случае использования залога в отличие от иных форм обеспечения обязательств, стороны с известным допущением находятся в равных условиях. Одна сторона-кредитор, передала деньги, другая – имущество. И при нарушении условий сделки обе стороны могут быть удовлетворены. Кроме этого возможны варианты, когда величина залога значительно превышает стоимость и в этом случае должник находится в худшем положении и требуется уже защитить его.

Традиционные взгляды на обеспечение обязательств рассматривают вопрос исполнения обязательств одной стороной в общем плане: если должник не выполняет своих обязательств. Но обязательства есть у кредитора, например, вернуть залог.

В случае использования залога в качестве обеспечения можно допустить, что обе стороны фактически выполнили свои обязательства или декларировали их выполнение. Вопрос состоит лишь в отсрочке выполнения и выполнении их в полном объеме. В случае истечения срока обязательств в идеальном случае обе стороны удовлетворение своих обязательств и компенсируют свои потери.

Тот факт, что залог переводит обязательственные отношения несколько в иную плоскость, подчеркивает и определяющая роль при залоге оценки стоимости залога. Оценка залога при преддоговорных отношениях сторон договора по сути отвечает на вопрос: какая стоимость залога удовлетворит обе стороны после не выполнения обязательств. В этом проявляются с одной стороны компенсирующее свойство залога, а с другой прогностическая функция оценки предмета залога. В конкретных способах обеспечения обязательств сложно определить, какой из признаков доминирует, потому что между ними существует тесная связь.

Анализируя залоговые правоотношения можно заметить, что с одной стороны, при залоге существует вероятность утраты собственности, которая принадлежит должнику, что вынуждает его к буквальному выполнению обеспеченного обязательства, а с другой стороны, существует возможность получения удовлетворения из стоимости заложенного имущества направленного на возмещение неблагоприятных последствий для кредитора. Есть ещё и третья возможность, когда обе стороны могут быть удовлетворены при срыве сделки. Важно отметить, что указанные выше защитные и стимулирующие признаки, нацелены на защиту интересов кредитора (обеспеченной стороны) от нарушения должником обеспеченного договорного обязательства. Кроме основных прав, обеспеченная сторона наделяется дополнительными правами в обеспеченном обязательстве. Компенсирующий признак уравнивает в правах обе стороны отношений и требует иных правовых решений.

Профессор , исходя из признаков свойственных обеспечительным обязательствам, сформулировал достаточно стройное понятие - «обеспечение исполнения договорных обязательств» - это «специальный правовой механизм, суть которого состоит в наделении обеспеченной стороны либо уполномоченного ее лица помимо основных прав по обеспеченному обязательству дополнительными правами, которыми она либо ее уполномоченный могут воспользоваться в случае нарушения должником обеспеченного обязательства либо в иных случаях, указанных в законе либо договоре.[96]

Вместе, с тем это определение исключает компенсирующий признак и функцию залога, заранее становясь на сторону кредитора.

Это видно хотя бы из того, что, как правило «механизм обеспечения договорных обязательств» начинает действовать в случае нарушения их со стороны должника.

На наш взгляд при обеспечении исполнения обязательств, с применением залоговых правоотношений можно выделить наличие одновременно трех признаков (защитного, стимулирующего и компенсирующего).

Интересные выводы делает профессор , на примере Английской правовой системы, когда указывает на наличие устойчивого различия двух понятий, которые в европейском праве характеризуются одним – «обеспечительные сделки». Это такие понятия как «security» и «guarantee», то есть «обеспечение» и «гарантия». Обеспечение «security» означает, что кредитор имеет право на имущество должника, в соответствии с которым он вправе получить удовлетворение из имущества должника в качестве обеспечения по обязательствам должника.

Термин guarantee» (гарантия) означает «право кредитора в случае неисполнения должником обязательства потребовать исполнения от третьего лица – гаранта».[97]

, анализируя сущность «security» подчеркнул, что это право подразделяется на «proprietary securities» («собственнические» виды обеспечения) и «posessory securities» (посессионные, владельческие виды обеспечения). В английском праве предметом первого выступают только вещи, передаваемые во владение фактически, поэтому в английском праве не признается залог прав (в отличие от Российского права). Отсюда следует, что их невозможно использовать в качестве средства обеспечения, но юридически это будет оформляться не залогом, а цессией[98]. Он обращает внимание на особенности, присущие английскому праву, для которого характерна классификация способов обеспечения по предмету, находящемуся в центре обеспечительной сделки. Когда происходит описание обеспечительного права, то используется следующая структура: земля как способ обеспечения, ценные бумаги как способ обеспечения, страховые полисы как способ обеспечения и т. п.[99]

В гражданском праве США к обеспечительным сделкам относятся сделки, которые направлены на создание обеспечительного интереса в имуществе или постоянных принадлежностях, включая товары, товарораспорядительные документы, оборотные документы, нематериальную движимость, бумаги на движимость или причитающиеся платежи, а также к любой продаже причитающихся платежей или бумаг на движимость.[100]

В Едином торговом кодексе США (п.2 ст. 9-102) доверительная собственность на имущество, ручной залог, ипотека, договор за печатью о доверительной собственности, доверительная собственность на оборудование, условная продажа, принадлежащее фактору, сохранная расписка, право удержания, а также иные договоры о праве удержания вещи или титула, рассматриваются в качестве обеспечительных сделок. В соответствии с п.37 ст.1-201 Единого торгового кодекса США, договора консигнации и аренды могут относиться к обеспечительным сделкам только при условии, если они назначены служить в качестве обеспечения.

Таким образом, можно сформулировать вывод о том, что обеспечение – это фактически синоним слова гарантия.

В 23 ГК РФ (обеспечение исполнения обязательств) не содержится понятий обеспечение, обеспечительная сделка, обеспечение исполнения обязательств. Статья 329 ГК РФ начинается с перечисления способов обеспечения обязательств. В новой редакции ГК РФ также не содержит данного понятия.

Однако, в Российском и зарубежном гражданском праве, можно встретить интересные точки зрения ученых на понятия обеспечение, обеспечение исполнения обязательств, обеспечительная сделка и интересные исследования, посвященные обеспечительным обязательствам, что свидетельствует о теоретической и практической важности этой темы.

На основе анализа приведенных выше точек зрения различных ученых, считаем необходимым предложить свою трактовку понятия обеспечения, обеспечения исполнения обязательств и обеспечения прав и интересов участников залогового правоотношения.

С одной стороны обеспечение – это гарантия исполнения обязательства, выступающая в виде определенного имущества, либо имущественных прав.

С другой стороны обеспечение исполнения обязательств – это совокупность способов и средств, гарантирующих надлежащее исполнение обязательства и соблюдение баланса интересов участников обязательственного правоотношения.

Поэтому по нашему мнению, под обеспечением прав и интересов участников залогового правоотношения следует понимать совокупность имущественных и не имущественных прав, а также способов и средств, гарантирующих надлежащее исполнение залогового обязательства при соблюдении баланса интересов залогодателя и залогодержателя.

Исполнение обязательств осуществляется при помощи мер организационного, экономического и правового порядка. При заключении договора, каждая из сторон должна быть уверена, что противоположная сторона будет выполнять свои обязательства добросовестно. В залоговом правоотношении уверенность кредитору по исполнению обязательств дает залоговое имущество должника, которое для кредитора является главной гарантией исполнения обязательств. Кредитор уверен в том, что если обязательство не будет исполнено, он сможет обратить взыскание на залоговое имущество и таким образом вернуть свои деньги.

В то же время, для должника залоговое имущество является стимулом, для быстрейшего исполнения обязательства, в связи с тем, что он не намерен его лишиться. Но, как показывает судебная практика, залоговое имущество должника не всегда является надежной гарантией исполнения залогового обязательства, даже при условии обращения на него взыскания кредитором.

Следует отметить, что из обобщения судебной практики Верховного Суда РФ[101] и практики ВАС РФ[102] следует, что большинство споров вытекающих из залоговых правоотношений сводятся либо к оспариванию и признании незаключенным договора о залоге, или к обращению взыскания на предмет залога.

отмечает, что тактика залогодателей в таких спорах сводилась к оспариванию кредитного договора, что приводило к утрате самого предмета залога. Поскольку залог – это акцессорное обязательство, которое следует за основным обязательством, постольку, если нет кредитного договора, следовательно, нет и залога. В результате получалось, что современный российский залог (в первую очередь ипотека) оказался весьма слабым обеспечительным инструментом, «отпадавшим» по самым формальным основаниям, несмотря на регистрацию залога (ипотеки) в государственных реестрах.[103]

Анализируя практику ВАС РФ указывает на «прозалогодательскую» позицию судов первой, апелляционной и кассационной инстанций при разрешении споров в сфере залога, особенно отчетливо это можно увидеть на примере судебной практики гг. [104]

Следует обратить внимание на правовые позиции Высшего Арбитражного Суда РФ в сфере залогового права. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ с 2008 года по 2011 год рассмотрел более 20 дел, связанных с залогом. И во всех без исключения случаях была поддержана позиция залогодержателя, в первую очередь та, согласно которой установленный в его пользу залог существует и обеспечивает обязательства должника перед залогодержателем.

Из вышеизложенного следует, что в судебной системе пока нет единства при принятии решений в спорах о залоге. При применении судами норм ГК РФ о залоге, в частности норм о существенных условиях договора о залоге (размере, сроке исполнения и существе основного обязательства), суды сталкиваются с тем, что договором залога обеспечивается основное обязательство, в договоре указаны размер и срок обязательства, по возвращению долга, но не указан процент за пользование кредитом и неустойка. И суды, принимая решения по таким делам исходили из того, что если по обязательству, указанному в договоре залога не прописаны размеры и сроки исполнения обязательств, то договор о залоге будет рассматриваться, как не заключенный.

Очень часто на практике встречаются такие ситуации, когда сумма долга меняется, но не в результате неправомерных действий должника (просрочки), а в результате возникшего соглашения между должником и кредитором об увеличении лимита кредитной линии или односторонних действий кредитора, допускаемых в соответствии с законом или договором.[105]

Можно выделить несколько способов разрешения таких ситуаций.

1. В соответствии с принципом акцессорности, лицо, предоставившее обеспечение должно отвечать в увеличенном объеме.

Соглашение между кредитором и должником об увеличении суммы долга, процентов и т. п., будучи строго относительным, не может затрагивать лиц, которые в нем не участвовали. Данный подход представляется не справедливым по отношению к лицу, предоставившему обеспечение, в связи с тем, что его воля была направлена на то, чтобы создать для себя такое обеспечительное обязательство, которое бы не превышало долг, о котором знал обеспечитель, т. е. долг на первоначальных условиях. Поэтому возложение ответственности на залогодержателя в большем объеме считаем невозможным. [106]

2. В случае изменения обеспеченного обязательства обеспечение должно прекратиться, в связи с тем, что нельзя ухудшать положение обеспечителя.

Следует отметить, что ухудшать положение лица, выдавшего обеспечение, нельзя. Вряд ли можно таким образом улучшать его положение, вовсе освобождая его от обязанности и резко ухудшая тем самым положение кредитора. Не следует забывать о том, что обеспечителя и кредитора связывает самостоятельное обязательство, отличное от обязательства должника перед кредитором, и поэтому изменение последнего просто не может автоматически повлиять на первое и ухудшить положение обеспечителя. Поэтому такое решение - вовсе прекращать обеспечение в случае изменения обеспеченного долга - также должно быть решительно отвергнуто, как противоречащее не только юридической логике, но и здравому смыслу.[107]

3. Изменение должником и кредитором основного обязательства не должно сказываться на обеспечительном обязательстве, и поэтому обеспечитель должен отвечать на первоначальных условиях обеспеченного обязательства.

Данный подход представляется оптимальным и наиболее взвешенным, с точки зрения соблюдения баланса интересов всех заинтересованных сторон (должника, кредитора, лица предоставившего обеспечение). В европейском законодательстве и науке придерживаются именно этого подхода.[108]

Главный риск, который возникает у обеспечителя в связи с третьим подходом, - это увеличение вероятности того, что должник допустит просрочку (например, резко увеличилась сумма кредита, которую взял должник, или резко увеличился размер процентов по кредиту), и возможность того, что кредитор обратится с требованием, основанным на обеспечении, существенно возрастает. Обеспечителю, связанному с должником отношениями покрытия, основанными на уже имеющемся долге, совершенно безразличны изменения основного обязательства (в том числе и степень такого изменения), так как он исполнит кредитору и зачтет свой долг перешедшим к нему требованием. Для обеспечителя, связанного с должником корпоративными отношениями, также не должно представлять особого значения, насколько сильно изменяется обеспеченное обязательство, так как он и должник экономически представляют собой одного субъекта. Повышение вероятности того, что кредитор будет реализовывать свои обеспечительные права, затрагивает лишь такого обеспечителя, который выдал обеспечение либо потому, что таков его бизнес (например, выдача поручительств за вознаграждение), либо в связи с тем, что он связан с должником родственными или дружескими узами.

В Постановлении Пленума ВАС от 01.01.2001г. № 10 была сформулирована правовая позиция, в соответствии с которой отсутствие в договоре о залоге условий о размере и/или порядке уплаты процентов за пользование кредитом означает ограничение обеспечиваемых залогом требований уплатой суммы основного долга по кредитному договору, но не влечет за собой незаключенности договора о залоге в целом.[109]

В данном случае мы сталкиваемся с одной из главных проблем залогового права – проблемой акцессорности залогового обязательства. А именно связи обеспечительного обязательства с обеспеченным обязательством, то есть связанности долга и обеспечивающего его залогового обязательства.

В связи с тем, что акцессорность залогового обязательства проявляется с момента возникновения обязательства и заканчивается с его прекращением, в научной литературе выделяют акцессорность возникновения, объема требования, следования за главным требованием, прекращения, в части возможности принудительного осуществления.

По заявлениям некоторых зарубежных ученых,[110]исследующих проблемы акцессорности обеспечительных обязательств, обязательное следование обеспечительного права за обеспеченным правом при изменении управомоченного лица, является «самой сердцевиной» учения об акцессорности обязательств.

Обязательное следование залогового обеспечительного обязательства за основным обязательством порождает серьезные проблемы, в частности при регистрации прав на недвижимое имущество. В связи с тем, что право на недвижимое имущество подлежит государственной регистрации в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество, то и переход права на недвижимое имущество, также должно быть зарегистрировано в едином государственном реестре. Моментом перехода права на недвижимое имущество считается момент фиксации соответствующего перехода права в реестре. Переход прав залогодержателя должен происходить одновременно с обеспеченным долгом. Отсюда и возникает вопрос, с какого момента происходит переход прав залогодержателя при уступке обязательства (возврат кредита), обеспеченного ипотекой.

Существует несколько возможных вариантов:

1.Права залогодержателя возникнут у цессионария с момента государственной регистрации в едином государственном реестре уступки соответствующего права на недвижимое имущество. Но, данное решение не соответствует акцессорности следования обеспечительных прав, так как залогодержателем может быть только кредитор по обеспеченному залогом обязательству. Следует отметить, что в такой ситуации после подписания соглашения об уступке права по договору кредита и по договору об ипотеке и до регистрации перехода ипотеки кредитором по обязательству будет цессионарий, а залогодержателем, на основании данных государственного реестра – цедент. Но такой вариант выхода из сложившейся ситуации тоже не является совершенным и порождает ряд вопросов. Например, как поступить в ситуации, когда регистрация уступки прав по договору ипотеки не состоялась или начнется обращение взыскания на предмет залога до момента регистрации уступки прав по ипотеке. Все эти вопросы являются очень важными и требующими должно разрешения в законодательстве о залоге. [111]

2. С момента уступки требования, обеспеченного ипотекой, к цессионарию переходит и залоговое право. Можно сделать и еще одно заключение, что в отношении ипотеки нет строгого требования поддержания актуальности записи об обременении. В государственном реестре не отражается погашение долга, то есть уменьшение объема требования залогодержателя к залогодателю. Негативные последствия такого решения очевидны. Такой государственный реестр, содержащий в себе запись об ипотеке в пользу цедента, более не будет достоверным, он будет вводить третьих лиц в заблуждение относительно действительных прав на недвижимое имущество. В сложившейся ситуации у цессионария не будет заинтересованности в приведении реестра в актуальное состояние, так как у него уже есть права залогодержателя, без внесения записей в реестр. Данные негативные последствия, по всей видимости, должны устраняться невозможностью для незарегистрированного залогодержателя противопоставлять свое право третьим лицам.[112]

Зарубежным правопорядкам известны оба решения описываемой проблемы. Так, в Австрии, Бельгии, ЮАР[113], Шотландии[114] применяется первый подход; во Франции[115], Германии[116]и Нидерландах[117] - второй. В первом случае третьи лица защищены достоверностью реестра и могут полагаться на его записи в определении того, кто же является актуальным залогодержателем (и кредитором). Во втором случае третьи лица также защищены, но не реестром, а принципом непротивопоставимости невнесенных прав. Кроме того, лицо, добросовестно положившееся на неактуальную запись о праве залога, которое принадлежало цеденту, будет защищено положениями о добросовестном приобретении имущества от неуправомоченного отчуждателя[118].