Понятие доказывания и ее современное толкование (стр. 6 )

2.2. Оспаривание защитником-адвокатом допустимости доказательства обвинения

Как указано в статье 50 Конституции России, осуществляя правосудие нельзя использовать доказательства, полученные с нарушениями федеральных законов. Принципы законности, изложенные в статье 7 Уголовно-процессуального Кодекса РФ требуют также соблюдать закон при сборе доказательств - нарушив закон можно получить результат в виде признания доказательства недопустимым (часть 3 статьи 7 Уголовно-процессуального Кодекса России). В соответствие со статьей 75 Уголовно-процессуального Кодекса РФ, полученные путем нарушения требований УПК РФ доказательства, считаются недопустимыми, не владеют юридической силой и не берутся за основу обвинения, а также не используются, чтобы доказывать любое из подвергающихся установлению в уголовном деле обстоятельств.

Руководствуясь статьей 75 Уголовно-процессуального Кодекса РФ, недопустимыми доказательствами считают:

-        сведения, предоставленные подозреваемым, обвиняемым, которые были даны в процессе досудебного разбирательства по данному уголовному делу при отсутствии адвоката-защитника, в том числе и в случае отказа от адвоката, не подтвержденные в суде им,

-        показания потерпевших, свидетелей, основанные на догадках, предположениях, слухах, и показаниях свидетелей, которые не могут указать на источник такой осведомленности;

- прочие доказательства, которые получены, нарушая требования УПК.

Пленумом ВС России в постановлении от 31.10.95 года №8 (в редакции от 01.01.01 года №5) «О некоторых вопросах применения судом Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» разъяснено, что доказательства могут признаться полученными с нарушением законов в случае их собирания и        закрепления с нарушением гарантированных Конституцией России прав гражданина и человека, либо установленных уголовно-процессуальными        законами порядков их сбора и закрепления, кроме того, при закреплении и собирании доказательств ненадлежащим субъектом либо органом или в результате не указанных в процессуальных нормах действий. Следовательно, допустимость определяют как качество доказательства, которое характеризует его со стороны таких условий:

1.        доказательство должно быть получено  надлежащим субъектом, уполномоченным проводить по этому делу процессуальные действие;

2.        Фактические сведения (данные) должны быть получены лишь из источников, указанных в части 2 статьи 74 Уголовно-процессуального Кодекса;

3.        Доказательства должны быть получены, соблюдая правила проведения процессуальных действий, в ходе которых получены доказательства;

4.        Получая доказательство нужно соблюдать все требования, изложенные в законе о фиксировании хода следственных действий и их результатов39.

1.        Доказательства должны быть получены надлежащими субъектами, правомочными проводить по этому делу те процессуальные действия, в результате которых получены доказательства. Права должностных лиц либо государственных органов по уголовному судопроизводству на проведение судебных, следственных, прочих процессуальных действий законодателем определяются:

- в зависимости от этапа уголовного процесса;

-в соответствии с подсудностью либо подследственностью;

- в связи с тем, что дело принято к своему производству;

- в связи с тем, что было получено поручение на проведение процессуального либо следственного действия.

У адвоката есть право заявления ходатайства, касающегося исключения недопустимого доказательства в виде  протокола следственного действия основываясь на том, что сбор доказательств осуществлен должным лицом, которое не имеет права на сбор доказательств, в ряде таких случаев:

1)        отсутствует постановление следователя о принятие дела в свое производство;

2)        отсутствует постановление руководителя следственного органа при создание следственной группы;

3)        следственные действия проводятся следователем, который не включен в состав следственной группы для расследования уголовного дела силами следственной группы;

4)        отсутствует постановление руководителя следственного органа, прокурора о передаче дела в другой следственный орган;

5)        отсутствует поручение другому органу дознания либо следователю на проведение следственного действия;

6)        после того, как уголовное дело возвращено для проведения дополнительного следствия отсутствует постановление руководителя следственного органа о установление срока следствия;

7)        после того, как уголовное дело возвращено для проведения дополнительного следствия отсутствует постановление следователя о принятие дела к его производству;

8)        следственные действия проводились после окончания установленных законом сроков предварительных дознания либо следствия;

9)        следственные действия проводились дознавателем либо следователем, подлежащим отводу;

10)        следственные и прочие процессуальные действия проводились дознавателем, проводящим или проводимым по этому делу оперативно-розыскные действия.

2. Фактические сведения (данные) должны получаться только из перечисленных в части 2 статьи 74 УПК источников.

В праве адвоката -  оспаривать допустимость доказательства основываясь на том, что оно было получено из источника, не описанного в законе, именно в ряде следующих случаев:

1)        произведения допроса лица, в роли обвиняемого, подозреваемого, не получившим в порядке, установленном законом, этого уголовно-процессуального статуса;

2)        произведения допроса в роли свидетеля лица, которое подозревается либо обвиняется в совершении противозаконного действия;

3)        сведения предоставлены обвиняемым, подозреваемым не в виде показаний, и записаны не в протоколах допросов, а в протоколах явки с повинной, протоколах задержания, в объяснениях и др.;

4)        допрашивалось в роли свидетеля владеющее свидетельским иммунитетом лицо;

5)        экспертиза проводилась экспертом, который подлежит отводу;

6)        эксперт допрашивался без предшествующего предоставления им заключения;

7)        доказательства были собраны вследствие не предусмотренных в процессуальных нормах действий.

3. Доказательства должны получаться, соблюдая правила проведения процессуальных действий.

У адвоката есть право оспаривать допустимость доказательства основываясь на том, что следственные действия проведены, нарушая предусмотренные законом порядки, в таких случаях:

1)        несмотря на требования статьи 48 Конституции России, части 4 статьи 46, и части 4 статьи 47 Уголовно–процессуального Кодекса обвиняемому и подозреваемому не разъяснялись их права на получение грамотной юридической помощи и права отказываться от предоставления показаний;

2)        потерпевшему и свидетелю не разъяснялись их права о возможности не давать свидетельства против себя самого, своей супруги (своего супруга) и прочих близких родственников (статья 51 Конституции РФ, пункт 3 части 2 статьи 42 и пунктом 1 части 4 статьи 56 Уголовно-процессуального Кодекса);

3)        показания получались под воздействием угрозы, насилия или пыток;

4)        не соблюдались принципы добровольности при приходе с заявлением касательно явки с повинной (статья 142 Уголовно-процессуального Кодекса);

5)        допросы проводились без участия адвоката в случаях, когда обвиняемый (подозреваемый) не отказывался от защитника;

6)        следственные действия, касающиеся несовершеннолетнего, проводились без адвоката и/или законных представителей и/или педагогов (психологов);

7)        следственные действия проводились без участия понятых, в случаях, когда законом предусматривалось обязательное их участие (при обыске, выемке, опознании и пр.) и т. п.

4 Получая доказательства нужно соблюдать все требования законов о записи хода и результатов следственных действий.

Пленумом ВС России в пункте 2 Постановления «Об использовании судами норм УПК РФ» от 05.03.04 года №1 (в редакции от 9 февраля 2012 года) рекомендовалось, что при решении вопроса о том, считаются ли доказательства по уголовному делу недопустимыми по основанию, указанному в п. 3 ч. 2 ст. 75 Уголовно-процессуального Кодекса России, суду нужно в каждых случаях выяснять, в чем именно выражалось выявленное нарушение.

в связи с этим написано, что имеют место примеры, когда доказательства были признаны судом лишь по формальным основаниям недопустимыми, при этом не объяснялось, в чем именно проявилось нарушение. Вследствие этого были ущемлены конституционные права лиц, пострадавших от преступления. Суду нужно убедиться, что требования нормы уголовно-процессуальных законов о верном закреплении доказательства и оформлении необходимых процессуальных документов соблюдены, а какие-то незначительные упущения не должны послужить поводом для исключения доказательства, на основании которого в сочетании с прочими материалами дела будет возможно установление справедливого, законного, обоснованного приговора либо другого судебного решения. К примеру, на проведенном заседании Пленума был приведен пример, о случае, когда в процессе предварительного заседания по делу было выяснено, что протоколы следственных действий отвечали требованиям статьи 166 Уголовно-процессуального Кодекса, но не было подписи одного понятого из нескольких, участвовавших согласно закона в осмотре места происшествия. При этом была высказана мысль, что если подпись понятого отсутствует по причинам, не связанным с проведением этого следственного действия, а данное лицо сможет подтвердить в суде свое участие при осмотре места происшествия, верность отображения в протоколах изложенных в них фактов и доказательств, то в этих случаях такое доказательство может не включаться в перечень недопустимых (статья 75 Уголовно-процессуального Кодекса)40.