Понятие доказывания и ее современное толкование (стр. 8 )

Следовательно, законоположение, которое оспаривает заявитель, закрепляет только право адвоката на сбор доказательств, его нужно применять взаимосвязанно с прочими нормами УПК России про виды доказательств, про круг лиц, ведущих практическую работу по доказыванию (статья 74 и статья 86), оно не может рассматриваться в качестве нарушающего конституционное право заявителя. Что касается утверждения об отсутствии в протоколе опроса предписания о предупреждении опрашиваемого защитником лица о наступлении уголовной ответственности при даче заведомо ложных показаний, также пояснения его права не давать показания против самого себя, своих родственников, то наделение такими правами защитника значило бы добавление ему — несмотря на требования Конституции России и УПК — несвойственных ему процессуальных функций44. Я считаю, что последний довод КС почти не обоснован - защитнику часто необходимо опрашивать разных лиц и предупреждать о возможной уголовной ответственности за какие-либо действия, и это совсем не противоречит традиционным его функциям. Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам ВС России от 10.08.06 года по делу №39-006-9 указывает: «...сведения, которые получены адвокатом в ходе опроса, могут считаться доказательством по уголовному делу лишь тогда, когда лицо, опрошенное защитником, подтвердит данные сведения в ходе допроса, проведенного с учетом требований УПК следователем, дознавателем, судом либо прокурором. Протоколы опросов считаются только формой фиксации проведения и результатов опросов»45. В основном ВС России стоит на тех же позициях, что и Конституционный суд России. К примеру, органы предварительного следствия обвиняли адвоката С. в подделке доказательств, касаемых уголовного дела о особом тяжком преступление, и в подстрекательстве при помощи уговора к ложным показаниям свидетеля в суде и при проведении предварительного следствия. При этом, как считает сторона обвинения, подделка доказательств была в том, что адвокатом С., с целью освобождения своего подзащитного, обвиняемого        в изнасиловании и убийстве, от уголовной ответственности, умышленно записал в составленный им протокол опроса ложные данные, которые подтвердили алиби его подзащитного, и предоставил данный протокол опроса следователю с просьбой о приобщении их к материалам уголовного дела. Эту просьбу следователь удовлетворил, а протокол опроса свидетелей приобщил к материалам уголовного дела в виде документа и отнес в соответствии с частью 1 статьи 74 Уголовно-процессуального Кодекса России к прочим доказательствам.

Судом 1-й инстанции адвокат С. был по предъявленному обвинению оправдан, с указанием, что приобщенный к делу протокол опросов, в подделке которого обвиняется С., доказательством по делу признан быть не может, поскольку он получен при условии отсутствия положенных УПК гарантий доброкачественности их, может рассматриваться лишь в виде основания для вызова и допрашивания указанных граждан в роли свидетелей либо для проведения прочих следственных действий для сбора доказательств, а не в качестве доказательств по делу. Кроме того, частью 2 статьи 74 Уголовно-процессуального кодекса России, устанавливающей полный список видов доказательств, касающихся уголовного дела, протоколы опроса не относятся к доказательствам. Отнести же протокол опроса к виду доказательств «прочие документы», нет возможности, так как документ может содержать информацию, зафиксированную, полученную, истребованную либо представленную в установленном законом порядке. Кассационной инстанцией приговор суда 1-й инстанции, касательно С. был оставлен без изменений, с указанием, что информация, полученная защитником в ходе опроса, может стать доказательством по уголовному делу лишь тогда, когда лицо, опрошенное адвокатом, подтвердит данную информацию в ходе допроса, проведенного с учетом требований УПК следователем, дознавателем, судом либо прокурором. Протоколы опросов являются только формой записи хода и результата опроса46. Однако позицию Верховного суда можно не всегда назвать последовательной и определенной. К примеру, в 2008 г. Верховным Судом России было принято процессуальное решение, которым протоколам опроса гражданина с его разрешения придаются статусы доказательств по уголовным делам, поскольку на них ссылаются в суде кассационной инстанции судьи при обосновании вывода про незаконность приговора. В «Обзоре кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам ВС Российской Федерации» за 2008 г. описывают такую процессуальную ситуацию. Суд в приговоре сослался на предоставленные на этапе предварительного следствия свидетельские показания, оглашены которые были в судебном заседании. Судебной коллегией по уголовным делам ВС России данный приговор был отменен на основании того, что у суда 1-й инстанции не было права на оглашение этих показаний. В виде дополнительного довода, Верховный Суд России дословно приводит: «Кроме прочего, из протоколов опроса адвокатом К. свидетеля М. в порядке части 3 статьи 86 Уголовно-процессуального Кодекса России следует, что им не подтверждается факт беседы между К. и Ц. о взрыве». Таким образом, Верховным Судом России было сделано обоснование вывода со ссылкой на протоколы опроса гражданина с его разрешения. Понятно, что судом не могут обосновываться его выводы по документам, которые не были исследованы в суде 1-й инстанции и не признаны доказательствами, что ведет к выводу о доказательственном значении протоколов опроса гражданина с его разрешения47.

3.3.Право адвоката-защитника собирать доказательства путем истребования справок, характеристик, иных документов от учреждений гос. Власти и общественных объединений их копии (п.3 ч.3 ст.86 УПК)  Для получения доказательств существуют разные способы и один из них – запрос, который отправляет адвокат. Так он может получить информацию, подтверждающую. Согласно части 3 статьи 6 ФЗ Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ, все документы, которые запрашивал адвокат должны быть выданы ему любыми предприятиями или органами власти. В крайнем случае адвокату предоставляют копии этих документов, заверенные нотариусом. Запрос адвоката давал ему право на получение информации о конкретном и действительном месте проживания, месте нахождения в действительности, месте работы или учебы и других полных данных касательно состава юридических лиц и полную информацию о состоянии здоровья субъекта, вплоть до постановки на учет в диспансеры и перенесенных болезнях. После изучения полученных материалов адвокат имеет право подать ходатайство о том, чтобы полученные документы были приобщены к делу. Правозащитник не имеет права скрывать источник полученных документов и сведений. Он обязан предоставить полную информацию об источнике, а следователи и дознаватели должны провести проверку предоставленных данных.

  Еще в период Советской власти получила широкое распространение данная практика. Возможно существование проблемы в том случае, когда организация отказывается предоставить требуемые сведения правозащитнику. В таком случае ситуация обжалуется в суде. Если в качестве причины отказа предоставить документы адвокату будет предоставлено серьезное объяснение вроде тайны, которую охраняет закон, то защитник может подать ходатайство о выдаче документа не ему, а следователю, для проведения проверки.

  Другая проблема – это полная неизвестность сути информации, которая запрашивается. Ответ полученный адвокатом может и помочь ему в защите, но может послужить обвинительным документом. По этой причине необходимо введение специально разработанного порядка действий, в соответствии с которым правозащитник может получить нужные ему документы без участия следователей.

Существующее законодательство может позволить защитнику оформлять запрос на интересующую информацию и документы, имеющие отношение к тайнам, с помощью нотариуса. Получение документации и решение о передаче ее защитнику будет принадлежать нотариусу. Нотариус может принимать участие в опросе, который проводит адвокат, предупреждая о даче заведомо ложных показаний и существовании права не свидетельствовать против себя и близких людей.  закон позволяет не свидетельствовать и против мужа или жены. Нотариус может принимать участие в момент приема решения о необходимости проведения экспертиз или исследований, при получении подтверждений от специалистов. Я уверен, что требуется новая должность, которую утвердил бы новый закон – это следственный судья. Все указанные функции могут быть возложены именно на это должностное лицо, а кроме того ему должны поручить работу с выдачей разрешений на осуществление действий, связанных со следствием, принятие решения о заключении под стражу, изменение срока заключения под стражей. Еще важная функция – это принятие решения в случае жалобы, поступившей со стороны защитника или следователя. Только рассмотренные дел из судебной практики поможет точно и правильно понять суть права адвоката на получение запрашиваемых документов. Действия соответствуют пункту 3 статьи 86 Уголовно Процессуального Кодекса РФ в котором говорится и запросе правозащитником справок, характеристик, другой документации. 

  Рассматривая дело в отношении жалобы гр.   Конституционный Суд России принял определение от 30.сентября.2004 года за номером «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина на нарушение 102 статьей Налогового кодекса России его конституционных прав.  Судом было установлено, что гражданин Ламбин, являясь адвокатом, представлял интересы бриз в Арбитражном суде Камчатской области в деле, которое было начато в соответствии с  иском указанного предприятия к ЛТД о  получении долга в денежных средствах в размере 16 911 619 рублей. Гражданин Ламбин в соответствии с п 3 ст. 6 ФЗ от 31 05 2002 г «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», обратился в межрайонную инспекцию №2 Министерства по налогам и сборам России по Камчатской области и Корякскому автономному округу. Обращение было связано с запросом о существовании банковских счетов и имущества Общества Камчатскресурс ЛТД, но орган налоговой  инспекции отказал ему в предоставлении информации. Основанием стало отсутствие усмотрения права защитника на использование личной конфиденциальной информации, а данные сведения относятся именно к такой информации в соответствии со статьей 102 Налогового кодекса России.