Понятие доказывания и ее современное толкование (стр. 7 )

Глава 3 Средства участия адвоката в доказывании на досудебных стадиях уголовного судопроизводства

Средства это, во-первых, приемы, способы действия чтобы достичь чего-либо; во-вторых орудия (предметы, совокупности приспособления) для проведения какой-либо деятельности41. Средства это все, что может служить для достижения цели, какого-то намеренного действия42. Как же могут реализоваться рассматриваемые нами 2 главных способа участия защитника - адвокат в процессе доказывания? При помощи использования предоставленных законами прав защитником-адвокатом и осуществляется избранный способ участия в доказываниях. Полностью соглашусь с , предлагающей понимать под термином «средство участия в доказывании защитника» отдельные действия в пределах избранного адвокатом-защитником способа участия при доказывании, направленные на достижение конкретных целей. То есть, средством участия защитника-адвоката в процессе доказывания считаются:

1.) получение документов, предметов, прочих сведений (пункт1 часть 3 статьи 86 Уголовно-процессуального Кодекса России);

2.) проведение опроса граждан с их разрешения (пункт 2 часть 3 статья 86 Уголовно-процессуального Кодекса России);

3.) предоставление документов органами местного самоуправления, органами государственной власти, общественными объединениями и организациями, которые должны предоставлять требуемые документы либо их копии (пункт3 часть 3 статья 86 Уголовно-процессуального Кодекса России);

4.) привлечение для участия в деле специалистов (пункт 3 часть1 статья 53 и часть 3 статья 80 Уголовно-процессуального Кодекса России);

5.) подача ходатайства об участии в процессе доказывания (пункт 8 часть1 статья 53 и часть3,4 статья 88, статья 119, часть 5 статья 234, 235 УПК России)43.

3.1. Право защитника-адвоката на сбор доказательств, при помощи получения документов, предметов, прочих сведений (пункт 1 статья 86 Уголовно-процессуального Кодекса России)

В законе не сказано, откуда могут получаться документы, предметы, прочие сведения. У адвоката-защитника есть право их получения у физлиц и юр. лиц. Все предметы, представляемые и получаемые защитником, а также сведения, документы и др. должны иметь возможности для проверки соответствия доказательств требованиям достоверности, допустимости, относимости. С этими целями в процессе передачи физлицами либо юр. лицами защитнику-адвокату документов либо предметов, желательно составление двухстороннего документа касательно того, что и кем передано адвокату-защитнику. При этом в документе нужно описание обстоятельств получения предметов либо документов лицом, непосредственно объект передачи, какие были действия с объектом произведены, также можно описывать, как объектом может быть доказана невиновность, меньшая виновность либо смягчающие обстоятельства.

Из-за того, что поступившие сведения от физических либо юридических лиц должны сообщаться при предоставлении защитником-адвокатом предметов либо документов для дознавателя, следователя, суда, появляется необходимость в допросе лиц, передавших данный объект защитнику - адвокату. В большей части случаев защитнику-адвокату разумнее не выступать в роли посредника, а предъявить ходатайство о допросе лиц, у которых оказался объект, суду либо следователю, чтобы лица сами представили предметы либо документы. Под «прочими сведениями», которые защитник-адвокат имеет право собрать, участвуя в процессе доказывания по уголовным делам, понимаются сведения о будущем доказательстве — свидетеле, предмете, документе. Также такие сведения адвокатом могут быть получены при помощи частных детективов. Закон Российской Федерации «О частной охранной и детективной деятельности в РФ» предусматривает услугу - «сбор сведений по уголовному делу на договорных основах с участников процесса».

3.2. Право защитника-адвоката на сбор доказательств с помощью опроса граждан с их согласия (пункт 2 статья 86 Уголовно-процессуального Кодекса)

Закрепление такого права является большим шагом к состязательности и демократизации в уголовном судопроизводстве, поскольку ранее инициативу защитника при поиске нового доказательства либо в ходе непроцессуальной проверки доказательства обвинения, воспринимали при предварительном расследование и в суде в качестве незаконного противодействия, что могло обернуться неприятностями для защитника-адвоката. Даже сегодня встречу и беседу защитника-адвоката со свидетелем обвиняющей стороны могут иногда отрицательно воспринимать как следователи и дознаватели на досудебной стадии, так и государственные обвинители и профессиональные судьи на стадии судебных разбирательств.

Описанный ниже случай произошёл с одним из адвокатов Самарской коллегии адвокатов в 2012 году летом, в процессе защиты подсудимого Т., обвиняемого в совершении предусмотренного частью 2 статьи 228 Уголовного Кодекса РФ преступления. вину в суде не признавал, он утверждал, что досмотра его у подъезда дома, а также изъятия наркотических веществ при понятых не проводилось. Адвокат настаивал на вызове в суд понятых для допроса, однако по разным немотивированным причинам в суд их не доставляли. Автором в результате поиска, встречи и беседы с понятыми выяснилось, что первый, вел опустившийся образ жизни, забыл о своем участии в процессе досмотра, паспорт он давно утерял, но «в очень хороших с милицией отношениях». Второй понятой дал пояснения автору о своем участии в досмотре в помещении дежурной части, но не возле подъезда, как записано в обвинении и материале по уголовному делу, при этом адвокат испытал значительные сомнения и в этом объяснении свидетеля-понятого. Впоследствии в суде автор рассказал о своих встречах с понятыми, что они из себя представляют, какие пояснения давали, он настоятельно просил у суда, чтобы понятых доставить приводом для проведения допроса. Но реакция государственного обвинителя (самого опытного и профессионального в районе), являющегося заместителем прокурора, на просьбу автора касающуюся привода понятых-свидетелей была очень эмоциональной, сопровождалась богатой мимикой: «Адвокат встречался с понятыми! Как! Наверное, с целью незаконного влияния! Тем более, нет необходимости привозить в суд понятых, считаю можно оглашать их показания» - такая реакция, причем, последовала непосредственно после рассказа о встрече, не дожидаясь рассказа о результате встречи и беседы.

Хорошо, что в наше время у адвоката-защитника есть право на активный сбор информации с целью защиты интересов подзащитного, а также на ее закрепление в виде справки опроса либо протокола опроса. Такие права необходимы для нахождения новых свидетелей, показания которых позже смогут оказать помощь для защиты в ходе допроса в суде либо на стадии предварительного расследования. Кроме этого, как было описано мною выше, опросы могут быть использованы также с целью проверки свидетеля с обвиняющей стороны, для пояснения причин запроса на их вызов в суд на допрос. Адвокату-защитнику важно иметь право такого предварительного опроса, поскольку это позволит до подачи ходатайства про допрос лица как свидетеля, узнать, какое лицо показания собирается дать, можно ли с помощью перекрестного допроса доказать в суде, что свидетель стороны обвинения говорит неправду, не может ли привести допрос к ухудшению позиций подзащитного, даже просто получить впечатление о личности свидетеля, его психологических и личностных особенностях, о лучшем способе допрашивания его в суде, либо как вообще лучше оглашать показания. Жаль, что в российской судебной практике принята позиция, что вследствие опроса адвокатом гражданина не может формироваться доказательство по этому уголовному делу. Такую практику обосновывает отсутствие законодательного закрепления правил проведения, фиксации результата опроса, гарантий. К сравнению: допросом называют следственные действия, обеспечиваемые государственным принуждением, опрос же проводит адвокат-защитник на добровольных основах. Обычно предоставление показаний при допросе - обязанность, а при опросе — только право. Кроме этого, при опросе отсутствуют такие гарантии,        как доведение до потерпевшего, свидетеля информации про уголовную ответственность за нежелание давать показания и за предоставления заведомо ложной информации, пояснение права не давать показания против самого себя, своих родственников.

Вопросы, которые касаются опроса, производимого адвокатом, рассматривались в определении КС России от 01.01.01 года «Об отказе в принятии на рассмотрение жалобы гр. на нарушения его конституционного права п.2 ч.3 ст. 86 УПК РФ». Заявителем по этому делу, полагается, что часть 2 статьи 86 Уголовно-процессуального Кодекса России не находится в соответствии с Конституцией России, ее статьей 19 и частью 1 статьи 48, так как ограничивает право адвоката на представление доказательств на пользу своего подзащитного, а также не предполагает необходимость предупреждения гражданина, опрашиваемого защитником, о наступлении уголовной ответственности при даче заведомо ложных показаний, также пояснения его права не давать показания против самого себя, своих родственников, этим предоставляет лицам и органам, ведущим уголовное судопроизводство основания не считать результат этих опросов доказательством. В Конституции России указано: каждый имеет право на защиту своих прав и свобод любым способом, не запрещенным законом (часть 2 статья 45); при проведении правосудия не разрешено использование доказательства, полученного с нарушением пунктов ФЗ (часть 2 статья 50); судопроизводство ведется на основах равноправия и состязательности сторон (часть3 статья 123). Из этих положений конституции происходит возможность обвиняемого, его защитника выбрать на свое усмотрение таких процедур и способов защиты, отличия которых касательно отдельных видов судопроизводства могут определяться на основании Конституции России, а также федеральных законов. КС Росси считается, что процедура сбора адвокатом доказательств, в числе которых и полученных при опросе гражданина с его разрешения, в отличии от проводимых следователем, прокурором либо дознавателем следственных действий по сбору доказательств, не регламентирована специально. Значит, исходя из процессуального правомочия лица, осуществляющего данный опрос, само отсутствие процессуального регламентирования форм проведения опросов и фиксации их результатов не должно рассматриваться в качестве нарушения закона и быть основанием для отказа в возможности приобщения этих результатов к материалам дела. При этом сведения, которые были получены адвокатом после опроса, могут быть рассмотрены в качестве основания для допроса конкретного лица в качестве свидетеля либо для проведения прочих следственных действий, так как они должны проверяться и оцениваться, как и прочие любые доказательства, придерживаясь точек зрения достоверности, допустимости, относимости, а все вместе собранные доказательства с позиции достаточности для окончания уголовного дела.