Комментарий к гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (стр. 4 )

<55> См.: Ожегов русского языка. С. 730.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Уголовно-процессуальное право Российской Федерации" (под ред. ) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник , "Уголовный процесс" (под общ. ред. ) включен в информационный банк согласно публикации - КНОРУС, 2е издание, переработанное и дополненное).

<56> Через это же слово определение понятию "отвод" дается и некоторыми другими учеными. См., к примеру: Ивлиев 10. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. . М.: Юристъ, 2003. С. 172; Смирнов процесс / , . СПб.: Питер, 2004. С. 36.

5. Таким образом, основание для отвода, о котором идет речь в ч. 2 комментируемой статьи, - это совокупность определенных сведений (доказательств), позволяющих суду принять законное процессуальное решение об отстранении определенного субъекта гражданского процесса (в нашем случае лица, привлеченного (привлекаемого) или допущенного (допускаемого) к участию в гражданско-процессуальной деятельности в качестве прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста и (или) переводчика) от участия в гражданском судопроизводстве в искомом качестве. В ч. 1 ст. 18 ГПК РФ под основанием для отвода подразумевается аналогичное правовое явление, совокупность определенных сведений (доказательств), позволяющих суду принять законное процессуальное решение об отстранении судьи от участия в гражданском судопроизводстве в искомом качестве.

6. Фактические основания для отвода судьи указаны в ст. 16 ГПК РФ. Между тем они распространяются на институт отвода прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика только с учетом текста ч. 2 комментируемой статьи. Участие прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика в предыдущем рассмотрении данного гражданского дела в качестве соответственно прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика не является фактическим основанием для их отвода.

7. В этой связи хотелось бы уточнить разве что следующее. В ходе судебного разбирательства председательствующий и судьи обязаны воздерживаться от высказывания любых оценок и выводов по существу рассматриваемого дела вплоть до удаления суда в совещательную комнату для постановления решения (определения), исключив любые проявления предвзятости и необъективности. Данное положение, характеризующее институт наличия (отсутствия) "иных обстоятельств", вызывающих сомнение в объективности и (или) беспристрастности судьи, рекомендуется полностью распространять и на "прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика".

8. Остался не разрешенным вопрос, кто именно является указанными субъектами гражданского судопроизводства, фактическим основаниям отвода которых посвящена ст. 18 ГПК РФ? Начнем с прокурора.

Прокурор, о котором идет речь в комментируемой статье, это Генеральный прокурор РФ, прокурор республики, края, области, прокурор города, действующий на правах прокурора области, прокурор автономной области, автономного округа, районный и городской прокурор, военный, транспортный и другой прокурор, приравненный к прокурорам областей, районным или городским прокурорам, его заместитель и помощник, прокурор отдела и управления прокуратуры, действующий в пределах своей компетенции, закрепленной в Федеральном законе о прокуратуре и ГПК РФ.

Согласно ч. 1 ст. 40.1 Федерального закона от 01.01.01 года N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" <57> прокурорами могут быть граждане Российской Федерации, имеющие высшее юридическое образование, полученное в образовательном учреждении высшего профессионального образования, имеющем государственную аккредитацию, и обладающие необходимыми профессиональными и моральными качествами, способные по состоянию здоровья исполнять возлагаемые на них служебные обязанности.

<57> См.: Собр. законодательства РФ. 1995. N 47. Ст. 4472.

9. Под закрепленным в настоящей статье наименованием "прокурор" следует понимать лиц, начиная от Генерального прокурора до районных и городских прокуроров, включая военных, транспортных и других прокуроров, приравненных к прокурорам областей, районным или городским прокурорам, а также их заместителей и помощников (старших помощников, помощников по особо важным делам) прокуроров, действующих в пределах своей компетенции, у которых есть хотя бы одно гражданское процессуальное право или на которых возложена хотя бы одна гражданская процессуальная обязанность.

10. В целях обеспечения верховенства закона, единства и укрепления законности, защиты прав и свобод человека и гражданина, а также охраняемых законом интересов общества и государства прокуроры Российской Федерации осуществляют:

- надзор за исполнением законов федеральными министерствами, государственными комитетами, службами и иными федеральными органами исполнительной власти, представительными (законодательными) и исполнительными органами субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, органами военного управления, органами контроля, их должностными лицами, органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций, а также за соответствием законам издаваемых ими правовых актов;

- надзор за соблюдением прав и свобод человека и гражданина федеральными министерствами, государственными комитетами, службами и иными федеральными органами исполнительной власти, представительными (законодательными) и исполнительными органами субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, органами военного управления, органами контроля, их должностными лицами, а также органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций;

- надзор за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, дознание и предварительное следствие;

- надзор за исполнением законов судебными приставами;

- надзор за исполнением законов администрациями органов и учреждений, исполняющих наказание и применяющих назначаемые судом меры принудительного характера, администрациями мест содержания задержанных и заключенных под стражу;

- уголовное преследование в соответствии с полномочиями, установленными уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации;

- координацию деятельности правоохранительных органов по борьбе с преступностью.

11. Прокуроры в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации участвуют в рассмотрении дел судами и в пределах своей компетенции вносят представления на противоречащие закону решения и определения судов.

12. Секретарь судебного заседания, о котором трижды упоминается в ст. 18 ГПК РФ, это субъект гражданского судопроизводства, основной функцией которого является:

- доклад суду, кто из вызванных по гражданскому делу лиц явился, извещены ли неявившиеся лица, и какие имеются сведения о причинах их отсутствия (ч. 1 ст. 161 ГПК РФ);

- составление протокола судебного заседания и (или) протокола отдельного процессуального действия вне заседания (ч. 1 ст. 230 ГПК РФ);

- удостоверение своей подписью правильности содержания протокола судебного заседания (протокола отдельного процессуального действия вне заседания), а также всех внесенных в названный протокол изменений, дополнений, исправлений (ч. 4 ст. 230 ГПК РФ).

13. Секретарь судебного заседания, хотя сам и не разрешает гражданское дело, составляя протокол судебного заседания, способен повлиять на объективность изложения в материалах гражданского дела истинного хода процесса. Поэтому секретарь судебного заседания должен быть лицом незаинтересованным в той же степени, в какой таковым должен быть сам профессиональный судья.

14. Если секретарь судебного заседания уже ранее вел протокол судебного заседания, данное обстоятельство ни в коей мере не свидетельствует о его заинтересованности. Поэтому законодатель и обращает внимание на то, что предыдущее его участие как в настоящем, так и в другом гражданском деле в качестве секретаря судебного заседания не является фактическим основанием для отвода.

15. Четырежды в комментируемой статье употреблен термин "эксперт". Каково его значение? Понятие "эксперт" в рассматриваемой норме права применено не в одном и том же значении. Прежде чем разъяснить смысл и содержание каждого из использованных здесь законодателем терминов "эксперт", выясним, что за субъект гражданского судопроизводства именуется экспертом?

16. Определения понятию "эксперт" ГПК РФ не содержит. В УПК РФ, напротив, есть статья (ст. 57 УПК РФ) всецело посвященная эксперту. Там дано определение указанному субъекту уголовного процесса. По аналогии с этим правовым положением позволим себе сформулировать понятие эксперта в гражданском процессе. Эксперт в гражданском судопроизводстве - это лицо, обладающее необходимыми по гражданскому делу специальными познаниями, которому в предусмотренном ГПК РФ порядке было поручено производство судебной экспертизы.

17. Поясним подробнее, что нами понимается под приведенными здесь составляющими гражданско-процессуального понятия "эксперт".

18. Итак, экспертом является определенного рода "лицо". Производство судебной экспертизы может быть поручено как конкретному физическому лицу, так и учреждению (юридическому лицу). Между тем даже в тех случаях, когда производство судебной экспертизы поручено учреждению, производит ее конкретный человек (несколько экспертов). Поэтому под использованным в определении термином "лицо", следует понимать отдельно взятое физическое, а не юридическое лицо. Именно это физическое лицо, а не в целом экспертное учреждение может подлежать отводу.

19. Данное "лицо" (эксперт) должно "обладать специальными знаниями". Прежде чем определиться с тем, что следует понимать под специальными знаниями, скажем несколько слов по поводу понятия "обладать".

20. Когда речь идет о государственном судебном эксперте - аттестованном работнике государственного судебно-экспертного учреждения, чьей должностной обязанностью является производство судебной экспертизы, у суда обычно не возникает вопроса о том, обладает ли данное лицо специальными знаниями. Ведь в соответствии со ст. 13 Федерального закона от 01.01.01 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" <58> должности экспертов в государственных судебно-экспертных учреждениях могут занимать лишь лица, имеющие высшее профессиональное образование (для федеральных органов исполнительной власти в области внутренних дел - среднее специальное экспертное образование) и прошедшие последующую подготовку по конкретной экспертной специальности в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти. Причем каждые пять лет уровень их профессиональной подготовки проверяется экспертно-квалификационными комиссиями.

<58> См.: Собр. законодательства РФ. 2001. N 23. Ст. 2291.

Руководитель государственного судебно-экспертного учреждения поручает производство судебной экспертизы такому эксперту. Ему известна квалификация каждого из подчиненных ему сотрудников. Он и решает, кто из них обладает специальными знаниями в объеме, требуемом для ответов на поставленные в постановлении (определении) о назначении судебной экспертизы вопросы.

21. Другое дело, когда экспертом назначается иное (не занимающее должность в экспертном учреждении) лицо, обладающее специальными знаниями. Возможны ситуации, когда у такого человека есть специальный документ, подтверждающий наличие у него необходимых для производства исследования знаний, но сам гражданин может утверждать, что в настоящее время он забыл многое из того, что позволило бы ему прийти к объективному заключению. Возможна и противоположная ситуация, когда человек утверждает, что он обладает конкретными знаниями, но подтвердить их наличие не может документально. В любой из приведенных ситуаций, думается, гражданин не должен допускаться в гражданский процесс в качестве эксперта. Он подлежит отводу в связи с его некомпетентностью. Хотя, если для уголовного процесса этот вопрос бесспорен, то в гражданском процессе соответствующее правовое положение отсутствует. Однако нами рекомендуется распространение по аналогии правил п. 3 ч. 2 ст. 70 УПК РФ на гражданско-процессуальный институт отвода эксперта. Как, впрочем, и соответствующих правил, касающихся отвода специалиста и (или) переводчика в уголовном процессе, на гражданско-процессуальные правоотношения.

22. Обладать знаниями - это значит, с одной стороны, внутреннее убеждение лица о наличии у него необходимых для производства судебной экспертизы и дачи заключения знаний, умений и способностей, с другой - присутствие у лица документов, подтверждающих соответствующее образование, разрешение на производство определенного рода судебных экспертиз и т. п. В пределах этих знаний, которыми эксперт обладает, эксперт дает заключение. Пределы компетенции эксперта, так же, как и обладание им определенного рода знаниями, должны подтверждаться наличием у него определенного рода документов и его личной уверенностью в том, что он в состоянии произвести исследования и подготовить объективное заключение.

23. Если нет или того, или другого, а тем более, когда у лица отсутствуют и соответствующие документы, и уверенность в том, что он способен провести судебную экспертизу, в лучшем случае, можно речь вести об эксперте, чья некомпетентность обнаружена в ходе гражданского судопроизводства (если он обладает какими-либо иными необходимыми для производства судебной экспертизы специальными знаниями). Причем в анализируемой ситуации вполне может иметь место случай, когда физическое лицо экспертом просто не является. То есть мы имеем дело ни с экспертом, подлежащим отводу, а с физическим лицом, не являющимся экспертом, так как исходя из вышеприведенного определения эксперт - это всегда "лицо, обладающее специальными знаниями". А в анализируемой ситуации наличие указанных специальных знаний у физического лица ничем не подтверждается.

24. Но что же это такое "специальные знания", без наличия которых физическое лицо не может претендовать на обладание правовым статусом эксперта? Исходя из содержания ч. 1 ст. 79 ГПК РФ, эксперт располагает специальными познаниями в науке, технике, искусстве и (или) ремесле. Именно поэтому в ряде источников, посвященных правовому статусу эксперта, говорится, что эксперту не могут задаваться вопросы юридического характера <59>.

<59> См.: Громов процесс России: Учебник / , , . М.: Юрайт-М, 2001. С. 124; Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под ред. . М.: Спарк, 1998. С. 180; Рыжаков процесс: Учебник для вузов. М.: Издательство "ПРИОР", 1999. С. 351; Рыжаков действия и иные способы собирания доказательств: Учебн. пособие. Тула, 1996. С. 87 и др.

25. Исключению из круга специальных знаний всех вопросов, связанных с правом, способствует и расширительное толкование содержания ст. 2 и 9 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". В указанных статьях названного Закона говорится лишь о специальных знаниях в области науки, техники, искусства или ремесла. Однако сам Закон посвящен не эксперту в гражданском процессе и даже не гражданско-процессуальной судебной экспертизе. В нем характеризуется правовой статус государственных судебно-экспертных учреждений и государственных судебных экспертов. Соответственно, в ст. 2 и 9 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" закреплено правило, что эти государственные судебно-экспертные учреждения и государственные судебные эксперты могут проводить судебные экспертизы по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла. Но это положение ни коим образом не касается правового статуса иных лиц, обладающих специальными знаниями и назначенных в порядке, установленном ГПК РФ, для производства судебной экспертизы и дачи заключения.

26. Часть процессуалистов знания, которыми должен обладать эксперт, именуют знаниями, не входящими в круг общеизвестных <60>, другие ученые - "знаниями, выходящими за пределы юридических знаний... судьи как специалиста в области правоведения" <61>. Нам же представляется возможным объединение этих двух идей и формулирование следующей характеристики знаний, которыми должен обладать эксперт. В качестве эксперта может быть приглашено лицо, которое обладает знаниями, выходящими за пределы тех, которые принято считать общеизвестными для судей. Соответственно, если появилась необходимость провести исследование, к примеру, международно-правового института, вполне может быть назначена соответствующая судебная экспертиза. Иначе говоря, в гражданском процессе может существовать специфическая фигура соответствующего эксперта - эксперта-правоведа.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (отв. ред. ) включен в информационный банк согласно публикации - Велби, Проспект, 2е издание, переработанное и дополненное).

<60> Так их характеризует часть авторов. См., к примеру: , Ветрова 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. . М.: ООО "ТК "Велби", 2002. С. 114.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. ) включен в информационный банк согласно публикации - НОРМА, 2е издание, переработанное).

<61> См.: Шадрин 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 01.01.01 года / Под общ. и научн. ред. д. ю.н., проф. . М.: Издательство "НОРМА" (Издательская группа "НОРМА-ИНФРА-М"), 2002. С. 124.

27. Вряд ли назначение и проведение такой судебной экспертизы можно признать незаконным лишь в связи с тем, что в ч. 1 ст. 79 ГПК РФ якобы о такой возможности ничего не сказано. Трудно представить, что доктора (кандидаты) юридических наук будут утверждать, что юридических наук нет. Либо они не доктора (кандидаты) юридических наук, либо упоминанием о специальных знаниях в различных областях науки законодатель позволяет назначить экспертизу и по вопросам, связанным со специальными (то есть не являющимися общеизвестными для судей) знаниями и в юридических науках.

28. Лицо может обладать специальными знаниями, но экспертом с позиций гражданского процессуального законодательства оно станет только после того, как ему в порядке, установленном ГПК РФ, будет поручено производство назначенной судебной экспертизы. Судебная экспертиза считается назначенной с момента подписания определения (постановления) о назначении судебной экспертизы. В ряде случаев после этого (после подписания искомого процессуального документа) до оглашения данного определения (постановления) лицу, обладающему специальными знаниями, последний не знает о его существовании и, соответственно, не имеет возможности реализовать статус эксперта. Между тем с точки зрения ГПК РФ решение о производстве судебной экспертизы считается уже принятым или, иначе, судебная экспертиза считается назначенной.

Однако не всегда с этого момента лицо становится обладателем процессуального статуса эксперта. Назначение судебной экспертизы и назначение лица для ее производства может быть не одним и тем же юридическим фактом. Если в определении (постановлении) о назначении судебной экспертизы указано конкретное лицо, которому поручено производство судебной экспертизы, данный человек наделяется правами и обязанностями эксперта с момента подписания определения (постановления) судом. Когда же в определении (постановлении) не указаны фамилия, имя и отчество лица, обладающего специальными знаниями, а лишь зафиксировано наименование экспертного учреждения, эксперт в гражданском процессе появится с момента подписания распоряжения руководителя учреждения о поручении именно этому лицу произвести назначенную судебную экспертизу и подготовить соответствующее заключение.

29. Экспертом лицо становится, только если судебная экспертиза назначена в порядке, установленном ГПК РФ. Данное правило должно ориентировать правоприменителя на то, что назначение судебной экспертизы, после которого в гражданском судопроизводстве может появиться такой субъект, как эксперт, это деятельность, урегулированная ст. 79, 80, 82, 83, 87, п. 8 ч. 1 ст. 150, ч. 3 ст. 185, 187, 283 ГПК РФ. Если же экспертиза "назначена" в порядке, предусмотренном иным нормативно-правовым актом (пусть даже и законом), она не является судебной и (или) гражданской процессуальной и, соответственно, лицо, которое будет производить данное действие, не является экспертом с позиции гражданского процессуального закона. Иногда результаты проведенного исследования, назначенного не в порядке, предусмотренном ГПК РФ, могут быть вовлечены в гражданский процесс в качестве доказательств. Но это будет не такая разновидность доказательств, коим является заключение эксперта. Данный тип доказательств следует именовать "письменными доказательствами".

Эксперт назначается не только для производства судебной экспертизы, но и для дачи заключения. При производстве судебной экспертизы могут принимать участие лица, не обладающие статусом эксперта. Они могут производить (но чаще все же участвовать в производстве) судебную экспертизу. Между тем даже если под наблюдением эксперта, назначенного в установленном ГПК РФ порядке для производства судебной экспертизы, само исследование производил стажер (студент, помощник и др.), заключение давать будет сам эксперт. Он ответствен за ход и результаты проведенного исследования. Он и только он является экспертом с позиции гражданского процессуального законодательства. Ему, а ни его помощнику, статусом эксперта не обладающему, может быть заявлен отвод как эксперту.

30. Следует обратить внимание еще на одно обстоятельство. Эксперт - это лицо, назначенное для производства судебной экспертизы и дачи заключения, а не лицо, производившее исследование и подготовившее заключение. Назначенный для производства судебной экспертизы и дачи заключения человек сам вправе определить, как, с кем, каким способом и т. п. он будет проводить исследование. Наличие у лица статуса эксперта законодателем не поставлено в зависимость от произведенных им действий. Таким образом, вовлечение экспертом в процесс производства судебной экспертизы и подготовки заключения эксперта других лиц не может поставить под сомнение юридическую силу полученного доказательства - заключения эксперта. Если эти лица с позиции гражданского процессуального закона экспертами не являются, на них не распространяются правила ст. 18 ГПК РФ.

31. Но вернемся к понятию "эксперт", использованному законодателем в ст. 18 ГПК РФ. Для четкого уяснения значения этого термина, употребленного законодателем в ст. 18 ГПК РФ, следует также иметь в виду, что экспертом по конкретному гражданскому делу лицо остается и после подготовки им заключения эксперта, а иногда и после того, как он ответит на вопросы, связанные с проведенным исследованием и данным им заключением. Определенными правами эксперта указанное лицо обладает до момента завершения гражданского судопроизводства по данному конкретному гражданскому делу. Речь идет о таком, к примеру, его праве, как право знать свои права и обязанности. Производящее судебную экспертизу не в связи с выполнением своих служебных обязанностей лицо часть своих прав может реализовать и после окончания гражданского процесса по делу. К числу таких прав, по крайней мере, относятся права получать вознаграждение за выполнение своих обязанностей (ст. 94, 96 ГПК РФ).

Несмотря на окончание гражданского процесса, на него продолжает быть возложенной и одна из обязанностей - не разглашать данные, которые ему стали известны в связи с участием в гражданском процессе, если он предупрежден о неразглашении в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 10 ГПК РФ.

32. Приведенные здесь обстоятельства позволяют говорить о понятии эксперта в широком смысле этого слова. Таким субъектом лицо, обладающее специальными знаниями, обычно становится после подписания судом определения (постановления) о назначении именно его для производства судебной экспертизы и дачи заключения. Когда же в определении (постановлении) о назначении судебной экспертизы конкретное лицо, которому поручено производство судебной экспертизы, не указано, рассматриваемый субъект в гражданском процессе появляется с момента подписания распоряжения руководителем экспертного учреждения о поручении именно этому лицу производства назначенной судебной экспертизы и подготовки соответствующего заключения.

33. Подобное понимание значения термина "эксперт" в гражданском процессе следует из анализа содержания большинства статей гражданского процессуального законодательства (ч. 5 ст. 10, п. 1 ч. 1 ст. 16 и др. ГПК РФ), где закреплены положения, касающиеся появления в гражданском процессе такого участника, коим является эксперт. Однако если брать в учет формулировки абз. 2 ч. 2 ст. 79 (фразу "имеют право просить суд... поручить" экспертизу "конкретному эксперту"), ч. 3 ст. 85 (право "ходатайствовать о привлечении к проведению экспертизы других экспертов") ГПК РФ, где говорится об эксперте еще до того, как ему поручено производство судебной экспертизы, то возможно еще более широкое толкование данного гражданско-процессуального термина. В указанных выражениях, использованных законодателем в абз. 2 ч. 2 ст. 79 и ч. 3 ст. 85 ГПК РФ под экспертом понимается просто обладающее необходимыми для производства судебной экспертизы специальными знаниями лицо. На момент заявления ходатайства о привлечении к производству судебной экспертизы (абз. 2 ч. 2 ст. 79 и ч. 3 ст. 85 ГПК РФ) данное лицо еще не указано в постановлении о назначении судебной экспертизы. В этот момент, несомненно, нет еще и распоряжения руководителя учреждения о поручении именно рассматриваемому лицу принять участие в производстве назначенной другому эксперту судебной экспертизы.

34. Итак, в гражданском процессе термин "эксперт" используется в узком, широком и предельно широких (употребленных в абз. 2 ч. 2 ст. 79 и ч. 3 ст. 85 ГПК РФ) смыслах слова. В первых двух случаях лицо, обладающее специальными знаниями, становится экспертом с момента подписания судом определения (постановления) о назначении именно ему производства судебной экспертизы. А если в определении (постановлении) такая информация отсутствует - с момента подписания руководителем экспертного учреждения распоряжения о поручении именно этому лицу производства назначенной судом судебной экспертизы.

35. В том смысле, который заложен в понятие "эксперт", использованном в ранее названных местах абз. 2 ч. 2 ст. 79 и ч. 3 ст. 85 ГПК РФ, экспертом лицо становится с момента, когда у суда появляется необходимость в назначении (привлечении к участию в уже назначенной) судебной экспертизы, провести которую может лишь лицо, обладающее определенными специальными знаниями. Такая необходимость возникает до того, как лицо становится экспертом с позиции ч. 1 ст. 79, ч. 1, 2 ст. 85 и большинства других статей ГПК РФ. Такое представление об эксперте, бесспорно, не соответствует общетеоретическим воззрениям на субъекта (участника) правоотношений, в нашем случае - гражданских процессуальных правоотношений.

36. Во-первых, таких "экспертов" (лиц, обладающих необходимыми специальными знаниями) будет множество. Вряд ли кто-то рискнет всех их именовать субъектами гражданского процесса. Во-вторых, пока лицу не поручено производство судебной экспертизы, у него нет ни гражданских процессуальных прав, ни соответственно гражданских процессуальных обязанностей, без которых субъектом, а тем более участником гражданского процесса он быть не может.

37. Подведем промежуточный итог. Исходя из формулировок, использованных в действующем гражданском процессуальном законодательстве, можно утверждать, что экспертом законодатель именует в определенной степени разные группы лиц. Между тем чаще всего под таковым понимается все же лицо, располагающее необходимыми по делу специальными знаниями, которому в предусмотренном ГПК РФ порядке было поручено производство судебной экспертизы и подготовка соответствующего заключения.

38. Исходя из такого подхода к определению гражданского процессуального понятия "эксперт", рассмотрим значение одноименных терминов, употребленных законодателем в ст. 18 ГПК РФ. Легче всего обстоят дела с разъяснением смысла термина "эксперт", использованного законодателем в ч. 2 комментируемой статьи. Здесь речь идет о предыдущем участии эксперта "в производстве по гражданскому делу в качестве эксперта".

39. Соответственно во втором случае употребления в ч. 2 комментируемой статьи понятия "эксперт", под таковым понимается обладающее специальными знаниями лицо, которому в предусмотренном ГПК РФ порядке поручено (в определении или же в постановлении о назначении судебной экспертизы, в распоряжении руководителя учреждения о поручении производства судебной экспертизы указана именно его фамилия, имя и отчество) производство судебной экспертизы и дача заключения. Экспертом в этом значении данного слова указанное лицо будет вне зависимости, закончено ли производство порученной ему судебной экспертизы или же пока еще нет.

40. Теперь попробуем выяснить, о ком ведет речь законодатель, когда употребляет термин "эксперт" в абз. 1 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ? На первый взгляд о том же физическом лице. Но возникает вопрос, возможна ли ситуация обсуждения вопроса о приглашении конкретного лица для участия в процессуальном действии в качестве эксперта и заявление ему на этом этапе, то есть еще до поручения ему производства судебной экспертизы, отвода в связи с наличием фактических оснований такового? К примеру, ответчиком в соответствии с правилами абз. 2 ч. 2 ст. 79 ГПК РФ заявлено ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы и поручении ее производства конкретному лицу, обладающему, по его мнению, необходимыми специальными знаниями. А истец сообщает суду, в производстве которого находится гражданское дело, сведения о данном лице, являющиеся фактическим основанием отвода эксперта. Может ли на данном этапе быть разрешен вопрос об отводе такого лица, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в гражданский процесс в качестве эксперта? Не только может, но и должен быть.

41. В юридической науке, к примеру, ряд ученых прямо указывает на то, что "наличие оснований для отвода эксперта должно проверяться при назначении экспертизы" <62>. Если не обращать внимания на то, что экспертом авторы именуют лицо, которому еще не поручено производство судебной экспертизы и дача заключения, а также на расплывчатость термина "при назначении экспертизы", то вполне можно согласиться с самой заложенной в данное предложение идеей - наличие фактических оснований отвода лица, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в уголовный, а, по нашему мнению, также и в гражданский процесс в качестве эксперта, должно проверяться, прежде чем производство судебной экспертизы таковому будет поручено.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (отв. ред. ) включен в информационный банк согласно публикации - Велби, Проспект, 2е издание, переработанное и дополненное).

<62> См.: Башкатов 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве / , // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. . М.: ООО "ТК "Велби", 2002. С. 124. Слово в слово это выражение повторила . См.: Химичева 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. . М.: ЗАО "Юридический дом "Юстицинформ", 2003. С. 176.

42. О чем это говорит? О том, что в абз. 1 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ понятие "эксперт" употреблено в более широком смысле слова, чем последний раз в той же статье. Здесь под экспертом понимается обладающее необходимыми специальными знаниями лицо, в отношении которого решается или же уже положительно решен вопрос о поручении ему производства судебной экспертизы и подготовки по ее итогам соответствующего заключения. Экспертом, в том смысле, в котором использовано рассматриваемое понятие в ч. 1 ст. 18 ГПК РФ, лицо перестанет быть лишь после завершения гражданского процесса по данному конкретному гражданскому делу.

43. Осталось определиться со значением понятия "эксперт", с которого начинается текст абз. 2 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ. Здесь говорится, что "эксперт... не может участвовать в рассмотрении дела" при наличии определенных обстоятельств. Восприятие эксперта как лица, располагающего необходимыми по делу специальными познаниями, которому в предусмотренном ГПК РФ порядке поручено производство судебной экспертизы, не вполне встраивается в данную фразеологическую конструкцию.

44. Если на момент выявления обстоятельств, исключающих участие лица в производстве по гражданскому делу, производство судебной экспертизы ему уже поручено, то даже если оно еще не осуществило никаких активных действий, оно уже участвует в гражданском процессе в качестве эксперта. В такой ситуации непоследовательно заявлять, что он "не может" участвовать в рассмотрении дела. Допустимо говорить о том, что эксперту нельзя (эксперт не вправе) продолжать участие в гражданском судопроизводстве в случае выявления нижеуказанных обстоятельств или же что он должен самоустраниться от участия в гражданском процессе по данному конкретному делу. Но наличие у него реальной возможности участия, которая свидетельствует, что "он может" участвовать, подтверждается тем, что он эту возможность уже реализует.

45. В анализируемой ситуации мы либо должны не буквально толковать выражение "не может", либо в абз. 2 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ речь идет не об эксперте, а о лице, в отношении которого решается вопрос о привлечении его для участия в рассмотрении дела в искомом качестве. Только он, а также эксперт, еще не приступивший к составляющим судебную экспертизу исследованиям, не может принимать участие в гражданском процессе, а именно в таком значении здесь употреблено словосочетание "в рассмотрении дела", если он находился (находится) в служебной и (или) иной зависимости от кого-либо из лиц, участвующих в гражданском деле, их представителей. Эксперт же, уже участвующий в гражданском процессе, если и не может, то ни принимать, а продолжать участие в рассмотрении дела.