Комментарий к гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (стр. 5 )

46. К каким выводам мы приходим? Первое. В абз. 2 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ термин "эксперт" вновь употреблен законодателем в специфическом значении. Если исходить из того, что словосочетание "не может" применено в нем в его буквальном значении, то к числу "экспертов", которые не могут принимать участие в рассмотрении дела при наличии обстоятельств, перечисленных в абз. 2 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ, относятся:

- лица, в отношении которых решается вопрос о привлечении их к участию в гражданском процессе в качестве эксперта;

- лица, которым впервые по конкретному гражданскому делу законным образом поручено производство судебной экспертизы, но они к производству таковой еще не приступили.

47. Мы, конечно, понимаем, что возможность существования второй разновидности "экспертов" во многом условна и спорна. Если располагающему необходимыми по делу специальными познаниями лицу в предусмотренном ГПК РФ порядке было поручено производство судебной экспертизы, то он уже субъект гражданского процесса и, соответственно, именовать его лицом, не участвующим в рассмотрении дела, можно лишь с определенной долей условности.

48. Второе. Только в случае толкования словосочетания "не может" как прямого запрета, иначе говоря, как термина "нельзя", к кругу "экспертов", о которых говорится в абз. 2 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ, могут быть отнесены также уже участвующие "в рассмотрении дела" лица, обладающие специальными знаниями. При таком толковании текста абз. 2 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ к числу "экспертов", о которых здесь идет речь, относятся:

- лица, в отношении которых решается вопрос о привлечении их для участия в гражданском судопроизводстве в искомом качестве;

- собственно эксперты в гражданском процессуальном, узком смысле этого слова.

49. Иначе говоря, только в такой ситуации значения терминов "эксперт", употребленных в ч. 1 ст. 18 ГПК РФ, будут одинаковыми. Но и в этом случае содержание данных понятий отличается от того, которому соответствует слово "эксперт", употребленное законодателем второй раз в ч. 2 комментируемой статьи.

50. Аналогичным образом может быть проанализировано и понятие "специалист", четырежды употребленное законодателем в комментируемой статье. После чего мы перейдем к следующим выводам.

Первое. В абз. 1 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ специалистом именуется обладающее специальными знаниями лицо, в отношении которого решается или же уже положительно решен вопрос о привлечении его к участию в гражданском судопроизводстве в качестве специалиста. Специалистом, в том смысле, в котором использовано это понятие в абз. 1 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ, лицо перестанет быть лишь после завершения процессуального действия (действий), для участия в которых оно вызвано (приглашено).

Второе. Когда законодатель ведет речь об участии лица "в предыдущем рассмотрении данного дела в качестве... специалиста" (второе упоминание о специалисте в ч. 2 ст. 18 ГПК РФ), под таковым понимается лицо, обладающее специальными знаниями, вызванное (приглашенное) в порядке, установленном ГПК РФ для дачи консультаций, пояснений и (или) оказания непосредственной технической помощи (фотографирования, составления планов и схем, отбора образцов для экспертизы, оценки имущества), а равно осуществляющее хотя бы один из названных видов деятельности в рамках гражданского процесса.

И наконец, третье. В абз. 2 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ термин "специалист" употреблен законодателем в еще одном значении. К числу таких специалистов относятся:

- лица, в отношении которых решается вопрос о привлечении их для получения консультаций, пояснений и (или) оказания непосредственной технической помощи (фотографирования, составления планов и схем, отбора образцов для экспертизы, оценки имущества) в качестве специалиста;

- лица, впервые по конкретному гражданскому делу законным образом вызванные (приглашенные) для участия в судебном действии в качестве специалиста, пока само действие еще не началось.

51. Так же, как обстоят дела с экспертом, мы понимаем, что возможность существования второй разновидности специалистов во многом условна и спорна. Только в случае толкования словосочетания "не может" как прямого запрета, иначе говоря, как термина "нельзя", к кругу специалистов, о которых говорится в абз. 2 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ, могут быть отнесены также уже участвующие "в рассмотрении дела" специалисты. При таком толковании текста абз. 2 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ к числу специалистов, о которых здесь идет речь, относятся:

- лица, в отношении которых решается вопрос о привлечении их для участия в процессуальном действии в искомом качестве;

- собственно специалисты в гражданском процессуальном, узком смысле этого слова.

52. Только в такой ситуации значения термина "специалист", употребленные в ч. 1 ст. 18 ГПК РФ, будут одинаковыми. Но и в этом случае содержание данных понятий отличается от того, которому соответствует слово "специалист", употребленное законодателем последний раз в комментируемой статье.

53. Трижды в комментируемой статье употреблено и понятие "переводчик". Во второй раз в ч. 2 ст. 18 ГПК РФ под таковым понимается физическое лицо, свободно владеющее языком, знание которого необходимо для перевода, которое ранее судом было привлечено к участию в гражданском судопроизводстве в качестве переводчика. В остальных случаях под таковым понимается не только указанное лицо, но и кандидатура переводчика, предложенная лицами, участвующими в гражданском деле, в порядке, предусмотренном ч. 1 ст. 162 ГПК РФ <63>.

<63> В дальнейшем для краткости разграничение между различными по содержанию терминами "переводчик", "специалист" и "эксперт" делаться не будет. Но таковую возможность следует предполагать.

54. Мы охарактеризовали использованные в комментируемой статье термины "прокурор", "секретарь судебного заседания", "эксперт", "специалист" и "переводчик". Как следует из текста абз. 1 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ, на них распространяются фактические основания для отвода судьи, указанные в ст. 16 ГПК РФ. Но только ли они? По нашему мнению, помимо обстоятельств, перечисленных в ст. 16 ГПК РФ, основанием для отвода эксперта, специалиста и (или) переводчика может служить и их некомпетентность <64>.

<64> По аналогии с уголовно-процессуальным институтом, закрепленным в ч. 2 ст. 69, п. 3 ч. 2 ст. 70 и ч. 2 ст. 71 УПК РФ.

55. Компетентен или нет переводчик и (или) эксперт (специалист), решают судьи по своему внутреннему убеждению. Их мнение может расходиться с суждениями прокурора, истца, ответчика или их представителей. Между тем, отказывая в отводе переводчика (эксперта, специалиста), судьи (суд) обязаны мотивировать свое решение и объяснить, почему они не согласны с мнением лица, ходатайствующего об отводе.

56. Предыдущее участие в гражданском деле лица в качестве переводчика (эксперта, специалиста) не может быть признано ни фактическим основанием для его отвода, ни обстоятельством, подтверждающим его компетентность.

57. Фактические основания отвода эксперта-оценщика прямо закреплены в ст. 16 Федерального закона от 01.01.01 года N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" <65>. Оценка объекта оценки не может проводиться оценщиком, если он является учредителем, собственником, акционером или должностным лицом юридического лица либо заказчиком или физическим лицом, имеющим имущественный интерес в объекте оценки, или состоит с указанными лицами в близком родстве или свойстве.

<65> См.: Собр. законодательства РФ. 1998. N 31. Ст. 3813.

58. Проведение оценки объекта оценки не допускается, если:

- в отношении объекта оценки оценщик имеет вещные и (или) обязательственные права вне договора;

- оценщик является учредителем, собственником, акционером, кредитором, страховщиком юридического лица либо юридическое лицо является учредителем, акционером, кредитором, страховщиком оценочной фирмы.

59. Следует помнить также и о том, что ст. 307 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за заведомо ложное заключение эксперта, а равно заведомо неправильный перевод в суде.

60. Комментируемая статья напрямую посвящена фактическим основаниям отвода прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика. Между тем в комментируемой статье перечислены не все субъекты гражданского процесса, которым может быть заявлен отвод. Помимо судьи и тех лиц, о которых идет речь в ст. 18 ГПК РФ, отвод может быть заявлен еще одному субъекту гражданского судопроизводства. Согласно ст. 437 ГПК РФ в рамках гражданского судопроизводства отвод может быть заявлен также судебному приставу-исполнителю.

61. Переходим к анализу текста второго абзаца ч. 1 ст. 18 ГПК РФ. Здесь закреплено правовое положение, которое дословно звучит следующим образом: "Эксперт или специалист, кроме того, не может участвовать в рассмотрении дела, если он находился либо находится в служебной или иной зависимости от кого-либо из лиц, участвующих в деле, их представителей".

62. Понятия "эксперт" и "специалист", с которых начинается данная фраза, нами уже были охарактеризованы. Законодатель между ними разместил разделительный союз "или". Нам представляется, что избранная законодателем формулировка не безупречна. В "рассмотрении" одного и того же гражданского дела могут принять участие как эксперт, так и специалист. Если выяснится, что они оба находились (находятся) в служебной и (или) иной зависимости от кого-либо из лиц, участвующих в данном гражданском деле (их представителей), буквально правило абз. 2 ч. 1 комментируемой статьи не должно действовать. Ведь здесь не сказано "эксперт и специалист" в определенных случаях не могут участвовать в рассмотрении дела. О чем речь? Да о том, что уместнее между словами "эксперт" и "специалист" в начале абз. 2 ч. 1 комментируемой статьи было бы разместить два союза "и (или)", как это делается законодателем при формулировании ст. 77, 231, ч. 3 ст. 271 ГПК РФ.

63. Только в этом случае правила абз. 2 ч. 1 комментируемой статьи будут действовать и в случае, когда лишь эксперт или же только один специалист находился (находится) в служебной и (или) иной зависимости от кого-либо из лиц, участвующих в данном конкретном гражданском деле (их представителей). Причем названные положения будут распространяться и на ту ситуацию, когда эксперт и специалист (несколько экспертов и специалистов) находились (находятся) в указанной зависимости. Законодателю предлагается учесть данное обстоятельство при дальнейшем совершенствовании гражданского процессуального закона. А ученым при формулировании комментариев к ст. 18 ГПК РФ, разделов учебников и иных работ, касающихся фактических оснований для отвода эксперта (специалиста).

64. Итак, эксперт и (или) специалист, "кроме того", не может участвовать в рассмотрении гражданского дела при закрепленных во втором абзаце ч. 1 ст. 18 ГПК РФ обстоятельствах. Словосочетание "кроме того" указывает на то, что в абз. 2 ч. 1 комментируемой статьи зафиксировано еще одно специфическое фактическое основание отвода. Данное фактическое основание касается лишь эксперта (специалиста).

65. При указанной в абз. 2 ч. 1 комментируемой статьи ситуации эксперт (специалист) "не может" участвовать в рассмотрении гражданского дела. Как уже было замечено ранее, словосочетание "не может" должно толковаться здесь как запрет приступать или же продолжать участие лица в качестве эксперта (специалиста) в гражданском судопроизводстве. Несоблюдение закрепленного в абз. 2 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ требования является существенным нарушением гражданской процессуальной формы со всеми вытекающими из этого обстоятельства следствиями.

66. Эксперт (специалист) при наличии указанных в абз. 2 ч. 1 комментируемой статьи обстоятельств не может участвовать в рассмотрении гражданского дела. По общему правилу слово "участвовать" должно восприниматься как равное по объему словосочетанию "реализовывать предоставленные ГПК РФ полномочия и само назначение субъекта (в нашем случае - эксперта, специалиста) в гражданском процессе".

67. Однако в комментируемой статье законодатель употребляет и однокоренные термину "участвовать" слова. Это понятия "участвующие" (абз. 2 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ) и "участие" (ч. 2 ст. 18 ГПК РФ). Соответственно, под участием понимается реализация предоставленных ГПК РФ полномочий и самого назначения субъекта (в нашем случае - прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика) в гражданском судопроизводстве.

68. Термин "участвующие" в словосочетании "лица, участвующие в деле" следует толковать не только исходя из его этимологического значения, а скорее отталкиваясь от того смысла, который заложил в гражданское процессуальное понятие "лица, участвующие в деле" законодатель. Так, согласно ст. 34 ГПК РФ лицами, участвующими в гражданском деле, являются:

- стороны (истец и ответчик);

- третьи лица;

- прокурор;

- лица, обращающиеся в суд за защитой прав, свобод и (или) законных интересов других лиц, а равно вступающие в гражданском процессе в целях дачи заключения по основаниям, предусмотренным ст. 4, 46 и 47 ГПК РФ;

- заявители;

- другие заинтересованные лица по делам особого производства и по делам, возникающим из публичных правоотношений.

69. Но вернемся к разъяснению содержания абз. 2 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ. Здесь говорится о том, что при определенных обстоятельствах эксперт и (или) специалист не может участвовать "в рассмотрении дела". Определимся вначале со значением слова "дело", трижды использованного законодателем при формулировании закрепленных в комментируемой статье правил (требований). Применяя данное слово при формулировании нормы права, законодатель посчитал возможным игнорировать логический закон тождества и употребил в комментируемой статье словосочетание "дело" в двух разных по своей сути значениях.

70. Первое значение, в котором законодатель употребил термин "дело", использовано им в словосочетании "рассмотрение дела" (первый раз в абз. 2 ч. 1 и в ч. 2 ст. 18 ГПК РФ). В этом случае "дело" - это не деятельность и не совокупность документов (вещественных доказательств). "Дело" здесь - это сам факт (группа обстоятельств), исследование которого осуществляется на судебных стадиях.

71. В рамках судебного разбирательства анализируется, познается и доказывается не совокупность процессуальных документов (доказательств) и, несомненно, не определенного рода гражданская процессуальная деятельность. Разбирается (рассматривается) конкретное событие (обстоятельства). Определяется, какие обстоятельства установлены и какие обстоятельства не установлены, каковы правоотношения сторон, какой закон должен быть применен, подлежит ли иск удовлетворению и т. п.

72. Во второй раз в абз. 2 ч. 1 комментируемой статьи под "делом" подразумевается осуществляемая после принятия искового (иного) заявления к производству суда гражданская процессуальная деятельность по рассмотрению и разрешению вопросов, поставленных перед судом (судьей) гражданским процессуальным законом.

73. В некоторых других статьях (ч. 1 ст. 35, ч. 2 ст. 68, ч. 3 ст. 85 и др. ГПК РФ) термин "дело" употребляется еще в одном значении. "Дело" - это совокупность процессуальных документов и не являющихся документами доказательств, собранных (подшитых, пронумерованных, упакованных и т. п.) в связи с вынесением решения о принятии искового (иного) заявления к производству суда, рассмотрением и разрешением вопросов, поставленных перед судом (судьей) гражданским процессуальным законом.

74. Теперь скажем несколько слов о понятии "рассмотрение" (дела). В русском языке глагол "рассмотреть" означает "вникнув, разобрать, обсудить" <66>. В этой связи считаем, что в анализируемом месте, а равно в ч. 2 комментируемой статьи последовательнее было бы вести речь не о "рассмотрении дела", а о гражданском процессуальном производстве.

<66> См.: Ожегов русского языка. С. 577.

75. По нашему мнению, либо участвует в рассмотрении гражданского дела только суд, ведь только он разбирает, какие обстоятельства установлены и какие обстоятельства не установлены, каковы правоотношения сторон, какой закон должен быть применен и подлежит ли иск удовлетворению (ч. 1 ст. 196 ГПК РФ), либо рассмотрение гражданского дела, о котором идет речь в ст. 18 ГПК РФ, это и есть гражданское судопроизводство в целом. Лицо участвует в таковом с момента вовлечения его в гражданско-процессуальные правоотношения. С появлением хотя бы одного права и (или) обязанности оно становится участником "рассмотрения дела", в том значении, которое заложено в данное понятие в абз. 2 ч. 1 и ч. 2 ст. 18 ГПК РФ.

76. Переходим к анализу фразы "если он находился либо находится в служебной или иной зависимости от кого-либо из лиц, участвующих в деле, их представителей". Как уже отмечалось ранее, речь здесь идет как о собственно эксперте (специалисте), так и о лице, в отношении которого вопрос о привлечении его для участия в гражданском процессе в искомом качестве только решается. Именно эта группа физических лиц, обладающих специальными знаниями, и составляет содержание местоимения "он", использованного законодателем при формулировании абз. 2 ч. 1 комментируемой статьи.

77. "Если он находился либо находится" в определенной зависимости - пишет законодатель. Каково значение глагола "находиться" в предложенном контексте? "Находиться" означает "быть, пребывать, иметься" где-нибудь <67>, быть в каком-нибудь "состоянии, положении" <68>. Соответственно, фраза "эксперт или специалист... находился или находится" в определенной "зависимости" означает, что одно из указанных лиц (указанные лица) пребывало и (или) пребывает в определенном зависимом положении (состоянии).

<67> См.: Ожегов русского языка. С. 339.

<68> См.: Краткий толковый словарь русского языка / Сост. , , ; Под ред. . 4-е изд., стереотип. М.: Рус. яз., 1985. С. 103.

78. Обращаем внимание, фактическое основание отвода эксперта (специалиста) имеет место и тогда, когда на момент участия его в гражданском процессе он уже не находится в зависимом от кого-либо из лиц, участвующих в деле, их представителей состоянии, но ранее был зависим от них. Именно поэтому мы считаем неправильным употребление взамен словосочетания "находился либо находится в служебной или иной зависимости" формулировки "наличие служебной или иной зависимости", "нахождение в служебной или иной зависимости" и т. п. "Наличие" ("нахождение в") зависимости предполагает существование ее на момент разрешения вопроса об отводе. Закон же указывает на то, что фактические основания отвода эксперта (специалиста) имеют место и тогда, когда на момент рассмотрения вопроса о его отводе зависимости эксперта (специалиста) от кого-либо из лиц, участвующих в деле, их представителей "в наличии" уже нет.

79. Между глаголами "находился" и "находится" законодателем размещен союз "либо". Соответственно, при буквальном толковании текста абз. 2 ч. 1 комментируемой статьи мы должны были бы говорить, что обладающее специальными знаниями лицо не может принимать участие в гражданском процессе в качестве эксперта (специалиста), если оно находилось или находится в служебной (иной) зависимости от кого-либо из лиц, участвующих в деле, их представителей. Не находилось и находится, и не находилось и (или) находится, а именно находилось либо находится в определенной зависимости. Вряд ли такое толкование содержания абз. 2 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ в полной мере соответствует заложенной в нее законодателем идее.

80. На момент разрешения вопроса об отводе эксперта и (или) специалиста (лица, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в гражданский процесс в искомом качестве) суд (судья) может располагать сведениями о том, что последний не только пребывал, но и пребывает, к примеру, в служебной зависимости от истца. Что же, в такой ситуации требование абз. 2 ч. 1 комментируемой статьи не работает? Конечно же, действует. Фактические основания отвода эксперта и (или) специалиста (лица, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в гражданский процесс в искомом качестве) имеются и тогда, когда данное лицо ранее находилось в служебной и (или) иной зависимости от лиц, которые в настоящем гражданском судопроизводстве выступают в качестве кого-либо из лиц, участвующих в деле, их представителей, но сейчас уже независимо от них и когда оно прежде было независимо, но буквально недавно такая зависимость появилась. Несомненно, правила комментируемого абзаца распространяются и на случаи, когда эксперт и (или) специалист (лицо, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в гражданский процесс в искомом качестве) находился ранее и находится в настоящее время в какой-либо зависимости от кого-либо из лиц, участвующих в деле, их представителей.

81. Именно поэтому, представляется, что в исследуемом месте абз. 2 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ союз "либо", расположенный между словами "находился" и "находится", следовало бы толковать как два союза "и (или)". В последующем не плохо было бы данный факт учесть при внесении изменений в текст ГПК РФ.

82. В абз. 2 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ речь идет о "служебной или иной зависимости". Что значит "служебная"? "Служебный" означает "относящийся к службе" (работе, занятиям служащего, месту его работы), "предназначенный для выполнения обязанностей по службе" <69>. Соответственно, служебная зависимость - это зависимость, обусловленная местом работы (службы) лица, обладающего специальными знаниями (эксперта, специалиста), или же, по крайней мере, каким-либо образом относящаяся к его работе, занятиям служащего, месту его работы.

<69> См.: Ожегов русского языка. С. 636.

83. "Иная" зависимость - это любая другая помимо служебной зависимость.

84. Слово "зависимость", в свою очередь, представляет собой "положение, при котором подчиняются чужой воле, власти" кого-нибудь <70>. , с одной стороны, характеризует это понятие как "подчиненность другим, чужой воле, чужой власти". С другой - добавляет, что зависимость имеет место "при отсутствии самостоятельности, свободы" <71>.

<70> См.: Краткий толковый словарь русского языка. С. 60.

<71> См.: Ожегов русского языка. С. 172.

85. Не знаем, насколько данное уточнение важно для правильности понимания значений слов в русском языке, но для гражданского процесса и, в частности, для уяснения смысла абз. 2 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ наличие или же отсутствие этого второго уточнения (признака) очень даже значимо.

86. Если признать, что зависимость имеет место лишь "при отсутствии самостоятельности, свободы", а самостоятельным лицо может считаться, когда оно свое поведение осуществляет собственными силами, без посторонних влияний, без чужой помощи <72>, "свободу" же понимать как "отсутствие" каких-нибудь "ограничений, стеснений" в чем-нибудь <73>, то вполне можно заключить, что в ряде случаев, когда "подчиненность другим, чужой воле, чужой власти" имела место, зависимости лица все же не было, потому что лицо не было лишено самостоятельности и свободы.

<72> См.: Ожегов русского языка. С. 604.

<73> См.: Ожегов русского языка. С. 611.

87. Возникает вопрос: что, в такой ситуации нет фактических оснований отвода эксперта и (или) специалиста (лица, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в гражданский процесс в искомом качестве)? Думается, нет. И в такой ситуации есть фактические основания не только заявить отвод указанному субъекту, но и удовлетворить соответствующее ходатайство. В рассматриваемой ситуации действует правило толкования всех сомнений в пользу объективности исследования обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела. Сомнения в объективности субъекта, подчиненного кому-либо из лиц, участвующих в деле, либо их представителям, их воле и (или) власти, будут и в том случае, когда на первый взгляд кажется, что этот человек не лишен самостоятельности и свободы.

88. Даже если мы будем считать такое лицо не подпадающим под признаки абз. 2 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ, оно не может выступать в качестве эксперта (специалиста) в соответствии с требованиями, закрепленными в п. 3 ч. 1 ст. 16 ГПК РФ. Напоминаем, что согласно содержанию зафиксированной там нормы права эксперт (специалист) не может участвовать в гражданском процессе в случаях, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что он лично прямо или косвенно заинтересован в исходе данного дела, либо имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнение в его объективности и беспристрастности.

89. И еще один нюанс. Между словами "служебной" и "иной" в абз. 2 ч. 1 комментируемой статьи стоит союз "или". Поэтому может возникнуть мнение, что эксперт (лицо, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в гражданский процесс в искомом качестве) не может принимать участие в производстве по гражданскому делу, если он находился и (или) находится в служебной или иной зависимости от сторон. Иначе говоря, если он находился и (или) находится в служебной и иной зависимости от сторон, то он не подлежит отводу.

90. Такой вывод вполне логичен, если буквально толковать абз. 2 ч. 1 комментируемой статьи. Однако нами рекомендуется несколько иная трактовка закрепленного здесь правила - эксперт и (или) специалист (лицо, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в гражданский процесс в искомом качестве) не может принимать участие в гражданском процессе, если он находился и (или) находится в какой-либо зависимости от кого-либо из лиц, участвующих в деле, либо их представителей. Все равно, это одна лишь служебная или же только иная зависимость. Подлежит отводу и эксперт и (или) специалист (лицо, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в гражданский процесс в искомом качестве), ранее находившийся и (или) находящийся в настоящее время в служебной и иной зависимости от кого-либо из лиц, участвующих в деле (их представителей). Поэтому в анализируемом месте абз. 2 ч. 1 комментируемой статьи законодателю предлагается заменить словосочетание "служебной или иной" на слово "какой-либо". В этом случае формулировка абз. 2 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ в большей мере будет соответствовать идее, заложенной в нее законодателем.

91. Эксперт и (или) специалист (лицо, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в гражданский процесс в искомом качестве) не может принимать участие в гражданском судопроизводстве, если он находился и (или) находится в какой-либо зависимости "от кого-либо из лиц, участвующих в деле, их представителей", - гласит абз. 2 ч. 1 комментируемой статьи. Дадим разъяснение понятию "их представители". Термин "лица, участвующие в деле" нами был охарактеризован ранее.

92. Напомним, таковыми (лицами, участвующими в деле) являются стороны, третьи лица, прокурор, лица, обращающиеся в суд за защитой прав, свобод и (или) законных интересов других лиц или вступающие в процесс в целях дачи заключения по основаниям, предусмотренным ст. 4, 46 и 47 ГПК РФ, заявители и другие заинтересованные лица по делам особого производства и по делам, возникающим из публичных правоотношений.

93. Термин "представители", использованный законодателем в комментируемой статье, подлежит расширительному толкованию. К числу таковых следует относить не только собственно представителей, но и законных представителей вышеуказанных лиц.

94. Представителями в узком смысле слова являются по крайней мере три вида субъектов. Во-первых, это выбранные гражданами лица, которым они доверяют участие в гражданском процессе в искомом качестве.

Во-вторых, это должностные лица, которые в силу документов, удостоверяющих их служебное положение (учредительных документов), могут выступать в суде в интересах и от имени юридического лица, с которым они состоят в трудовых отношениях.

К этой же разновидности представителей мы относим уполномоченных представителей ликвидационной комиссии, которые выступают в суде от имени ликвидируемой организации (ст. 48 ГПК РФ).

В-третьих, суд может назначить представителем адвоката. В качестве представителя таковой назначается в случае отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно, а также в других предусмотренных федеральным законом случаях (ст. 50 ГПК РФ).

95. Представителями в суде могут быть лишь дееспособные лица, имеющие надлежащим образом оформленные полномочия на ведение дела. По общему правилу не могут быть представителями лишь судьи, следователи и прокуроры. Но даже указанные лица могут быть представителями в суде в случае их участия в процессе в качестве представителей соответствующих органов или законных представителей.

96. Как было отмечено ранее, под "представителями" в комментируемой статье подразумеваются и законные представители. Таковыми являются родители, усыновители, опекуны или попечители (иные лица, которым соответствующее право предоставлено федеральным законом), защищающие в суде права, свободы и (или) законные интересы недееспособных или не обладающих полной дееспособностью несовершеннолетних, иных представляемых ими лиц.

97. По делу, в котором должен участвовать гражданин, признанный в установленном порядке безвестно отсутствующим, в качестве его законного представителя выступает лицо, которому передано в доверительное управление имущество безвестно отсутствующего.

98. Особенность правового статуса законного представителя заключается в том, что он вправе поручить ведение дела в суде другому лицу, избранному им в качестве представителя.

99. Полномочия представителя должны быть выражены в доверенности, выданной и оформленной в соответствии с законом.

100. Доверенности, выдаваемые гражданами, могут быть удостоверены в нотариальном порядке либо организацией, в которой работает или учится доверитель, жилищно-эксплуатационной организацией по месту жительства доверителя, администрацией учреждения социальной защиты населения, в котором находится доверитель, а также стационарного лечебного учреждения, в котором доверитель находится на излечении, командиром (начальником) соответствующих воинских части, соединения, учреждения, военно-учебного заведения, если доверенности выдаются военнослужащими, работниками этих части, соединения, учреждения, военно-учебного заведения или членами их семей. Доверенности лиц, находящихся в местах лишения свободы, удостоверяются начальником соответствующего места лишения свободы.

От имени организации доверенность выдается за подписью ее руководителя или иного уполномоченного на это ее учредительными документами лица, скрепленной печатью этой организации.

101. Законные представители предъявляют суду документы, удостоверяющие их статус и полномочия.

102. Право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием.

103. Полномочия представителя могут быть определены также в устном заявлении, занесенном в протокол судебного заседания, или в письменном заявлении доверителя в суде (ст. 53 ГПК РФ).

104. И последний вопрос. У любого ли лица, участвующего в деле, может быть представитель? Ответ на поставленный вопрос один - нет, не у любого. Прокурор является лицом, участвующим в деле, но представителей у него в значении, использованном законодателем в комментируемой статье, быть не может.

105. Таким образом, мы можем определить круг субъектов, которые законодатель заменил местоимением "их". "Их" означает по меньшей мере сторон, третьих лиц, лиц, обращающихся в суд за защитой прав, свобод и (или) законных интересов других лиц или вступающих в процесс в целях дачи заключения по основаниям, предусмотренным ст. 4, 46 и 47 ГПК РФ, заявителей и других заинтересованных лиц по делам особого производства и по делам, возникающим из публичных правоотношений.

106. Переходим к характеристике содержания ч. 2 ст. 18 ГПК РФ. Здесь закреплено правило, согласно которому "участие прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика в предыдущем рассмотрении данного дела в качестве соответственно прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика не является основанием для их отвода".

107. Большинство терминов, использованных законодателем при формулировании этого предложения, нами уже было прокомментировано. Поэтому остановимся лишь на тех, которые остались не разъясненными.

108. В ч. 2 комментируемой статьи речь идет о "предыдущем" рассмотрении данного дела. Слово "предыдущий" означает "бывший, находившийся непосредственно перед настоящим, предшествующий" <74>, "бывший раньше" чего-нибудь, "перед" чем-нибудь <75>. Таким образом, "предыдущее участие" - это участие, которое имело место до того момента, как возник вопрос о новом (настоящем) участии лица в том же качестве. Предыдущим участие будет как в случаях, когда в качестве эксперта (прокурора, секретаря судебного заседания, специалиста, переводчика) лицо ранее привлекалось к участию в данном гражданском судопроизводстве (на той же или иной стадии гражданского процесса), так и в случаях, когда в аналогичном качестве до этого случая оно было привлечено по другому гражданскому делу.

<74> См.: Ожегов русского языка. С. 503.

<75> См.: Краткий толковый словарь русского языка. С. 149.

109. Знания об уголовно-процессуальных особенностях отвода эксперта и (или) специалиста навеивают вопрос: подлежит ли отводу эксперт, если ранее по тому же гражданскому делу он выступал в качестве специалиста? В уголовном процессе - не подлежит. А как обстоят дела с ответом на поставленный вопрос в гражданской процессуальной науке?

110. Хотелось бы по аналогии распространить уголовно-процессуальное правило и на гражданский процесс. Но, представляется, такая рекомендация была бы небезупречной. Действительно, по данному вопросу есть над чем подумать, но не правоприменителю, а законодателю. В настоящий же момент по действующему ГПК РФ то обстоятельство, что эксперт (лицо, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в гражданский процесс в искомом качестве) ранее по "данному" делу выступал в качестве специалиста, вполне может быть расценено как фактическое основание его отвода.