Комментарий к гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (стр. 12 )

Во-первых, в соответствии с п. 3 ст. 59 Закона об указанной ситуации возможно путем сокращения числа участников отвечающего Закону размера, причем такое сокращение должно состояться не позднее одного года с момента, когда количество участников превысило установленный предел (а для обществ, созданных до 1 января 1998 г., указанные действия должны быть проведены до 1 июля 1999 г. - п. 3 ст. 59 Закона об ООО). При этом отдельные участники не могут принуждаться к выходу из общества, продаже долей в уставном капитале его участникам, не допускается исключение участника общества в порядке ст. 10 Закона лишь на том основании, что количество участников превысило установленный размер, - сокращение количества участников в рамках годичного срока, осуществляемое с тем, чтобы их количество не превышало установленного размера, возможно только на добровольной основе.

Во-вторых, для отдельных ООО, созданных до введения в действие Закона об ООО (1 марта 1998 г.), допускалось их преобразование в акционерное общество не только открытое, но также и в закрытое, которое во многом напоминает ООО, особенно в части ограничений по обращению акций (преимущественное право приобретения акций, отчуждаемых акционером третьему лицу). Указанной возможностью ООО (ТОО) могли воспользоваться в ограниченный период времени: с 1 марта 1998 г. по 1 июля 1999 г. (п. 4 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 9 декабря 1999 г. N 90/14). При этом соответствующие ООО (ТОО) были вправе преобразоваться в закрытые акционерные общества без соблюдения требований, установленных абз. 2 и 3 п. 3 ст. 7 Закона об АО (ограничивающих число участников закрытого акционерного общества 50), и осуществлять свою деятельность с учетом п. 4 ст. 94 этого Закона (т. е. действовать как закрытые акционерные общества, созданные до введения в действие данного Закона). Более того, ООО (ТОО), преобразовавшиеся в закрытые акционерные общества, освобождались в силу абз. 3 п. 3 ст. 59 Закона об необходимости обязательного уведомления кредиторов, а также от обязанности досрочного исполнения своих обязательств перед кредиторами (п. 5 ст. 51 Закона об ООО).

2. Пункт 2 комментируемой статьи, так же как и предыдущая норма, не имеет какого-либо самостоятельного регулятивного значения, а развивает лишь п. 5 ст. 66 ГК. Запрет на участие в участника, состоящего, в свою очередь, также из одного лица, продиктован стремлением предотвратить возможные злоупотребления, связанные с созданием корпоративных оболочек, уклонением от ответственности по обязательствам, сокрытием имущества от кредиторов и проч. (см. п. 5 комментария к ст. 66).

Статья 89. Учредительные документы общества с ограниченной ответственностью

Комментарий к статье 89

1. В п. 1 ст. 89 предусматривается необходимость наличия у учредительных документов: устава и учредительного договора. Норма, которая на первый взгляд не представляет собой какого-либо особенного юридико-технического решения, породила множество проблем на практике и серьезные дискуссии в доктрине.

В литературе, посвященной юридическим лицам, традиционно принято различать уставные и договорные торговые товарищества и общества. При этом основанием, позволяющим относить то или иное юридическое лицо к уставному либо договорному товариществу (обществу), является наличие у такого лица устава либо договора как основополагающего документа, конституирующего факт существования и деятельность подобного лица. В гражданском законодательстве подобный документ именуется учредительным документом (см. комментарий к ст. 52).

Среди хозяйственных товариществ и обществ к договорным образованиям следует отнести хозяйственные товарищества (полное и коммандитное), а к уставным - АО. ООО, как, впрочем, и ОДО, заняли промежуточное положение между договорными и уставными юридическими лицами торгового права, поскольку для ОДО предусматривается необходимость наличия двух учредительных документов - как устава, так и учредительного договора. Подобное юридическое решение не согласуется с природой корпоративного образования, или корпорации (в немецком праве, где и возникла правовая конструкция ООО, оно традиционно рассматривалось наряду с акционерным обществом в качестве корпорации), и, более того, переводит разряда корпораций в квазикорпоративное образование, а по некоторым моментам - даже в разряд союзов лиц. Договору, заключаемому учредителями при создании немецкого GmbH, российским законодателем была придана сила учредительного договора, между тем как указанный договор в немецком праве опосредует лишь процесс создания подобного общества, но не является учредительным документом.

Однако до тех пор, пока в отечественном праве будет сохраняться правило о двух учредительных документах ООО, следует помнить, что учредительный договор заключается (подписывается) всеми учредителями (впоследствии участниками) ООО, а устав общества утверждается. Если общество учреждается одним лицом (состоит из одного участника), то единственным учредительным документом его устав.

В случае если число участников до одного, учредительный договор прекращает свое действие, а положения, содержащиеся в нем и необходимые для дальнейшего функционирования ООО, инкорпорируются в устав, как правило, путем его принятия в новой редакции. При увеличении числа участников в ООО, состоящем из одного лица, между участниками заключается учредительный договор.

2. В п. 2 комментируемой статьи предусматривается набор сведений, которые должны содержаться в учредительных документах ООО, при этом хотя данный перечень и выглядит несколько расширенным в сравнении с п. 2 ст. 52 ГК, он не является исчерпывающим, поскольку Закон об возможность его расширения. Более того, перечень сведений, подлежащих отражению в учредительных документах ООО, п. 2 ст. 89 относит к обоим учредительным документам ООО - уставу и учредительному договору, а потому определить, какие из указанных положений должны отражаться в уставе, а какие - в учредительном договоре, можно лишь при сопоставительном анализе с п. 2 ст. 52 ГК либо при помощи обращения к Закону об ООО.

Сравнение п. 2 ст. 89 с п. 2 ст. 52 ГК позволяет прийти к заключению, что посредством ст. 89, являющейся нормой специальной по отношению к общей норме п. 2 ст. 52, не только расширяется перечень сведений, подлежащих включению в учредительные документы ООО, но происходит также некоторая трансформация понимания корпоративного образования. Так, согласно абз. 2 п. 2 ст. 52 учредители в учредительном договоре обязуются создать юридическое лицо, определяют порядок совместной деятельности по его созданию, условия передачи ему своего имущества и участия в его деятельности; этим договором определяются также условия и порядок распределения между участниками прибыли и убытков, управления деятельностью юридического лица, выхода учредителей (участников) из его состава. При более пристальном рассмотрении указанных моментов, подлежащих отражению в учредительном договоре, становится очевидным, что включение всех их в учредительный документ типично именно для персонального союза лиц, а не союза капиталов. Между тем закрепление для иметь в составе учредительных документов учредительный договор, содержащий, как минимум, все указанные в п. 2 ст. 52 сведения, закономерно влечет за собой наделение персонального союза лиц, причем признаками, которые начинают превалировать над конструкцией союза капиталов.

Кроме того, в п. 2 ст. 89 предусматривается, что помимо сведений, указанных в п. 2 ст. 52 (а это не только указанные выше сведения, необходимые в силу абз. 2 п. 2 ст. 52 для учредительного договора, а также иные положения - см. комментарий к п. 2 ст. 52), учредительные документы содержать условия о размере уставного капитала ООО; о размере долей каждого из участников; о размере, составе, сроках и порядке внесения ими вкладов, об ответственности участников за нарушение обязанностей по внесению вкладов; о составе и компетенции органов управления обществом и порядке принятия ими решений, в том числе о вопросах, решения по которым принимаются единогласно или квалифицированным большинством голосов, а также иные сведения, предусмотренные Законом об ООО.

Детализированный перечень сведений с указанием того, в каком из учредительных документов они должны содержаться, приводится в ст. 12 Закона об ООО.

Так, согласно п. 1 ст. 12 этого Закона в учредительном договоре учредители создать общество и определяют порядок совместной деятельности по его созданию; договором определяются также состав учредителей (участников) ООО, размер уставного капитала общества и размер доли каждого из учредителей (участников), размер и состав вкладов, порядок и сроки их внесения в уставный капитал общества при его учреждении, ответственность учредителей (участников) общества за нарушение обязанности по внесению вкладов, условия и порядок распределения между учредителями (участниками) общества прибыли, состав органов общества и порядок выхода из него участников.

В соответствии с п. 2 ст. 12 Закона об ООО устав ООО должен содержать:

полное и сокращенное фирменное наименование общества;

сведения о месте нахождения общества;

сведения о составе и компетенции органов общества, в том числе о вопросах, составляющих исключительную компетенцию общего собрания участников общества, о порядке принятия органами общества решений, в том числе о вопросах, решения по которым принимаются единогласно или квалифицированным большинством голосов;

сведения о размере уставного капитала общества;

сведения о размере и номинальной стоимости доли каждого участника общества;

права и обязанности участников общества;

сведения о порядке и последствиях выхода участника из общества;

сведения о порядке перехода доли (части доли) в уставном капитале общества к другому лицу;

сведения о порядке хранения документов общества и о порядке предоставления обществом информации участникам общества и другим лицам;

иные сведения, предусмотренные Законом об ООО, при этом в уставе содержаться также иные положения, не противоречащие Закону об прочим федеральным законам.

Сравнение приведенных положений ГК, а также п. 1 и п. 2 ст. 12 Закона об прийти к выводу, что одни и те же сведения дублируются в обоих учредительных документах. Так, одновременно и в учредительном договоре, и в уставе общества должны содержаться следующие сведения:

размер уставного капитала общества;

размер доли каждого из учредителей (участников) общества;

состав органов общества;

порядок выхода участников общества.

При этом если при учреждении общества учредительный договор заключается, а устав утверждается учредителями единогласно (п. 1 ст. 11 Закона об ООО), то впоследствии внесение изменений (дополнений) в учредительный договор осуществляется на основании единогласного решения всех участников, а изменений и дополнений в устав - большинством не менее 2/3 голосов от общего числа голосов участников общества, если необходимость большего числа голосов для принятия такого решения не установлена Законом об уставом общества (п. 8 ст. 37 названного Закона). Причем для изменения одних и тех же положений, содержащихся в уставе, достаточно квалифицированного большинства голосов, в то время как для внесения аналогичных по существу изменений в учредительный договор требуется единогласие всех участников. Поскольку распределение уставного капитала между участниками, в том числе его изменение в результате перехода прав на долю (часть доли) от одного участника к другому, требует внесения каждый раз соответствующих изменений в учредительные документы, то при указанном положении отечественных условиях приобретает черты персонального союза лиц, в котором очень силен личностный элемент, базирующийся на договорной основе. То же самое относится к органам управления ООО, положения учредительных документов общества о которых могут быть изменены лишь при наличии единогласия всех участников.

В ходе работы над Законом об найдено компромиссное на первый взгляд решение, позволяющее решить указанную проблему: п. 5 ст. 12 этого Закона предусмотрел, что в случае несоответствия положений учредительного договора и положений устава силу для третьих лиц и участников общества имеют положения устава общества. Однако норма п. 5 ст. 12 Закона об ООО, устанавливающая приоритет положений устава над содержанием учредительного договора, не только не снимает указанного противоречия, а, напротив, приводит к коллизии норм внутри Закона об ООО, предусматривающих различные требования к порядку внесения изменений в устав и учредительный договор ООО: с одной стороны, Закон предусматривает приоритет положений устава над учредительным договором, а с другой - устанавливает требования о квалифицированном большинстве голосов для принятия решения о внесении изменений в устав и единогласие всех участников на внесение изменений в учредительный договор.

Высшие судебные инстанции не предложили до настоящего времени каких-либо подходов к решению указанного противоречия, ограничившись повторением положений Закона об ООО. Так, согласно п. 5 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 9 декабря 1999 г. N 90/14 при рассмотрении дел судам необходимо учитывать, что согласно ст. 11 Закона об документами учредительный договор и устав общества. Учредительный договор - документ, регулирующий создание общества и взаимоотношения учредителей друг с другом и с обществом на период его существования, и он должен отвечать общим требованиям, предъявляемым ГК к договорам и сделкам (включая нормы об основаниях признания сделок недействительными), а также отражать особенности, предусмотренные Законом об данного договора как учредительного документа. В случае несоответствия положений учредительного договора и положений устава как для участников общества, так и для третьих лиц имеют положения устава общества (п. 5 ст. 12 Закона об ООО).

Между тем правоприменительная практика нижестоящих судов идет по пути признания того, что единогласное решение всех участников требуется не только для внесения изменений в учредительный договор, но также и в устав, при этом единогласие необходимо для любых изменений, связанных с переменой состава участников, а также распределения уставного капитала среди участников. Подобная практика нашла свое выражение в судебных актах кассационных судов <*>.

<*> См., например: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 01.01.01 г. N КА-А40/914-01 ("учредительный договор общества является многосторонней сделкой гражданско-правового характера и может быть изменен при соблюдении требований ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии согласия всех участников сделки"); Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 01.01.01 г. N А/01 ("в соответствии с пунктом 8 статьи 37 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" решения о внесении изменений в учредительный договор принимаются всеми участниками общества единогласно"); Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 01.01.01 г. N А/01 ("в соответствии с пунктом 8 статьи 37 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" решение по вопросу о внесении изменений в учредительный договор общества принимается всеми его участниками. Это требование закона было нарушено, в связи с чем суд правомерно признал недействительным решение о регистрации изменений в уставе, касающихся изменения состава участников размеров их долей"); Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 01.01.01 г. N ФОЗ-А59/00-2/89 ("внесение изменений в учредительный договор, в силу подпункта 8 статьи 37 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", статьи 450 Гражданского кодекса РФ и Устава общества ООО, принимается всеми участниками общества. Поскольку до регистрации изменений учредительных документов участником общества, решение об изменении учредительного договора в его отсутствие также противоречит Закону и нарушает права и законные интересы истца"); Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 9 апреля 2001 г. N Ф-03-51/01-1/454 (признание учредительного договора многосторонней сделкой позволяет заявлять иск об изменении учредительного договора на основании ст. 451 ГК в связи с существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора); Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 01.01.01 г. N А56-6504/99 и Постановление Президиума ВАС РФ по тому же делу от 01.01.01 г. N 6664/99 (изменение учредительного договора в порядке ст. 450 ГК).

Однако подобное положение позволяет участникам, обладающим незначительными долями в уставном капитале ООО, блокировать принятие отдельных решений общими собраниями участников. При этом допускается несоизмеримое (в смысле ч. 3 ст. 55 Конституции РФ и п. 2 ст. 1 ГК) ограничение гражданских прав прочих участников общества, которое выражается в неоправданном диктате меньшинства, позволяющем миноритарным участникам если не навязывать свою волю прочим участникам, то хотя бы блокировать принятие ими отдельных решений.

Таким образом, складывается парадоксальная ситуация: миноритарный участник наделяется правом блокировать те или иные решения, даже не затрагивающие каким-либо образом его права и законные интересы, причем прочие участники лишены эффективных мер воздействия на него. При этом если действия участника, блокирующего то или иное решение, не затрудняют деятельность общества, то исключение подобного участника из общества в принципе невозможно. Иными словами, практическим следствием, вытекающим из договорной природы ООО, предопределенной наличием двух учредительных документов, является признание и защита в меньшинства, при котором любой участник необоснованно наделяется правом диктовать свою волю всем остальным участникам по наиболее принципиальным вопросам деятельности ООО, которые по определению не могут приводить к ограничению прав и законных интересов миноритарных участников.

Статья 90. Уставный капитал общества с ограниченной ответственностью

Комментарий к статье 90

1. Как видно из текста п. 1 ст. 90, уставный капитал из стоимости вкладов его участников. Подобная формулировка может привести к выводу, что размер уставного капитала равняется стоимости всех вкладов, внесенных участниками общества в его оплату, а доля каждого участника определяется соотношением стоимости внесенного участником вклада к размеру уставного капитала (к примеру, при уставном капитале в 10000 руб. и вкладе участника в 1000 руб. доля такого участника будет равной 10% или 1/10). Однако ГК допускает оплату уставного капитала в рассрочку (см. комментарий к п. 3 ст. 90), а потому возможно возникновение ситуации, при которой размер уставного капитала общества, отраженный в учредительных документах, не будет соответствовать реально оплаченному капиталу, так же как и доли отдельных участников, указанные в учредительных документах, будут либо оплачены в части, либо не оплачены вовсе, однако если установленные в соответствии с законом сроки оплаты долей и уставного капитала не истекли, участники тем не менее вправе их оплатить. Возникает вопрос, каким образом при подобной ситуации определять размер уставного капитала доли соответствующих участников: если исходить из буквальной формулировки п. 1 ст. 90, то уставный капитал равен только той сумме вкладов, которые реально были переданы в оплату уставного капитала, если же отдавать приоритет указаниям учредительных документов ООО, где фиксируется размер уставного капитала и долей, как оплаченных, так и подлежащих оплате, то размер уставного капитала будет равен стоимости внесенных вкладов.

Указанная проблема подводит к выводу о необходимости различать применительно к уставному капиталу хозяйственного общества понятия объявленного, или номинального, капитала и капитала, который реально оплачен, т. е. в оплату которого участники (учредители) внесли вклады. Очевидно, что п. 1 рассматриваемой статьи в том виде, как он сформулирован в Кодексе, посвящен лишь оплаченному капиталу ООО (оплаченному лишь в части, если еще не истекли сроки внесения вкладов в оплату уставного капитала, предусмотренные в соответствии с законом, учредительными документами, либо оплаченному в объеме, соответствующем стоимости реально внесенных вкладов, когда установленные сроки на внесение вкладов уже истекли). Между тем на практике проблема объявленного, или номинального, уставного капитала имеет не только доктринальное, отвлеченное значение, но представляет собой действительную трудность, а потому законодатель не мог оставить подобную проблему неразрешенной.

Некоторое ее решение было предложено в Законе об ООО, предусмотревшем в п. 1 ст. 14 формулировку, идущую вразрез с п. 1 ст. 90 ГК: уставный капитал из номинальной стоимости долей, при этом, как и размер уставного капитала общества, номинальная стоимость долей участников в рублях. Более того, согласно п. 2 ст. 14 названного Закона размер доли участника уставном капитале общества определяется в процентах или в виде дроби, причем он должен отвечать соотношению номинальной стоимости его доли и уставного капитала общества. Сравнение формулировок п. 1 ст. 90 ГК и ст. 14 Закона об , что если ГК при определении уставного капитала исходит из реально оплаченного капитала, то Закон об ООО, напротив, отдает приоритет объявленному, или номинальному, капиталу; более того, Закон вводит понятие номинальной стоимости доли участника уставном капитале общества - понятие, вовсе не известное ГК.

Решение проблемы противопоставления номинального и реально оплаченного капитала, предложенное в Законе об ООО, также далеко от совершенства, поскольку с введением понятия номинальной стоимости доли в уставном капитале общества не только были приближены к правовой конструкции ЗАО (при существующем положении доли в уставном капитале отличаются от акций тем, что не имеют одинаковой номинальной стоимости), но в отечественный корпоративный правопорядок был добавлен инструмент, не имеющий какого-либо смысла. Как указывалось ранее (см. комментарий к ст. 66 ГК), основной капитал хозяйственных обществ реализует двуединую функцию: обеспечивает поддержание имущественной самостоятельности общества и выступает в качестве правовой конструкции, обеспечивающей распределение и фиксацию корпоративного контроля участников общества над юридическим лицом.

Как правило, распределение корпоративного контроля участников общества над юридическим лицом реализуется путем участия в управлении хозяйственным обществом, при этом действует принцип, согласно которому каждый участник количество голосов (доля корпоративного контроля), пропорциональное доле в уставном капитале. Аналогичным образом происходит определение реальной, или действительной, стоимости доли участника ООО. Так, согласно п. 2 ст. 14 Закона об стоимость доли участника части стоимости чистых активов общества, пропорциональной размеру его доли.

Понятие номинальной стоимости доли участника уставном капитале общества оказывается излишним (между прочим, наличие номинальной стоимости акций по тем же соображениям лишено смысла): для того чтобы определить часть номинального, или объявленного, уставного капитала, подлежащую оплате конкретным участником (учредителем), достаточно указать лишь на сумму (стоимость) вклада, которая подлежит внесению; после истечения срока на внесение вкладов понятие вклада утрачивает значение, как и необходимость различать номинальный и реально оплаченный капитал, поскольку размер уставного капитала должен быть приведен в соответствие с его реально оплаченным размером; для определения долей участников в уставном капитале также не требуется номинальной стоимости, поскольку назначение подобного инструмента может быть реализовано в полной мере и без номинальной стоимости, для этого вполне достаточно доли, которая выражается в виде дроби или процента; наконец, если после истечения установленных сроков оплаты уставного капитала изменяется не только размер уставного капитала (вследствие приведения его размера в соответствие с реально оплаченным капиталом), то, соответственно, должны быть изменены и размеры долей, поскольку соотношение стоимостей внесенных вкладов к размеру уставного капитала также изменяется. Таким образом, при более пристальном рассмотрении определение понятия уставного капитала ООО, содержащееся в п. 1 ст. 90 ГК, оказывается более приближенным к практической действительности, чем формулировка п. 1 ст. 14 Закона об ООО.

Поскольку п. 1 ст. 90 ГК посвящен размеру уставного капитала ООО, то здесь опять повторяется формула, объясняющая назначение основного капитала юридического лица торгового права: быть минимальным размером того имущества общества, который гарантирует интересы его кредиторов. Между тем Кодекс не устанавливает каких-либо непосредственных стоимостных показателей минимального размера уставного капитала ООО, отсылая к специальному закону. Подобное юридико-техническое решение, очевидно, было продиктовано желанием не перегружать Кодекс правилами, имеющими скорее техническое значение, поскольку размер минимального уставного капитала меняться в зависимости от определенных общественных потребностей и текущих политических настроений, а потому внесение изменений в Кодекс в этой части лишено смысла.

В настоящее время требования к минимальному размеру уставного капитала п. 1 ст. 14 Закона об ООО, предусматривающим, что размер уставного капитала составлять не менее стократной величины минимального размера оплаты труда, установленного Федеральным законом на дату представления документов для государственной регистрации общества. Поскольку минимальный размер уставного капитала определяется на момент государственной регистрации общества в связи с его созданием (при учреждении или созданием в результате реорганизации), то общество по общему правилу не обязано увеличивать свой уставный капитал при последующем повышении минимального размера оплаты труда <*>.

<*> Судам необходимо учитывать, что если на момент принятия документов государственной регистрации (при его создании) размер уставного капитала соответствовал уровню, установленному действовавшими в тот период правовыми актами, то при регистрации изменений, вносимых в устав ООО (регистрации устава в новой редакции), в том числе в связи с приведением его в соответствие с Законом об ООО (п. 3 ст. 59), государственный орган, осуществляющий такую регистрацию, не вправе отказывать в ее проведении по мотиву несоответствия уставного капитала общества минимальному размеру, действующему на дату регистрации изменений. Отказ в регистрации изменений по этому основанию может быть обжалован (оспорен) в судебном порядке (п. 6 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 9 декабря 1999 г. N 90/14).

Размер уставного капитала ООО, так же как и номинальная стоимость долей участников общества, определяется в рублях (п. 1 ст. 14 Закона об ООО), а потому не допускается включение в учредительные документы , позволяющих определять размер уставного капитала в виде суммы, эквивалентной некоторой сумме иностранной валюты или специальных расчетных единиц, поскольку в противном случае будет нарушаться принцип номинализма и постоянного характера основного капитала ООО.

2. Норма п. 2 ст. 90 ГК, предусматривающая запрет на освобождение участника обязанности внесения вклада в уставный капитал, в том числе путем зачета требований к обществу, направлена, по мысли законодателя, на обеспечение интересов кредиторов и недопустимость создания хозяйственных обществ, именуемых "мыльными пузырями", т. е. обществ, не имеющих реально оплаченных уставных капиталов. При этом если в комментарии к п. 1 настоящей статьи под реально оплаченным понимается размер капитала, соответствующий стоимости внесенных вкладов, то в данном случае речь идет о наполнении капитала имуществом, имеющим реальную ценность, а не виртуальным активом, лишенным объективной ценности.

Между тем правоприменительная практика показывает, что данная норма, с одной стороны, оказалась неэффективной с точки зрения обеспечения наполнения уставного капитала , а не виртуальным, эфемерным имуществом, а с другой стороны, является ограничением, необоснованно сковывающим права участников. Так, в последнее время получили широкое распространение случаи создания ООО, уставные капиталы которых оплачиваются вкладами, не имеющими какой-либо реальной ценности (векселем, выданным родственником учредителя или иным юридическим лицом, связанным с учредителем, а иногда даже векселем самого учредителя, правом пользования произведением, в том числе стихотворением учредителя, иным "литературным" опусом); особенно это характерно для создания ООО, учреждаемых одним лицом, либо обществ, которые в зарубежной практике именуются компаниями-ракушками (shell companies) или компаниями, лежащими на полке (on the shelf). Обычно подобные компании создаются в массовом порядке для целей закрепления за ними определенного имущества или создания корпоративных оболочек с целью последующей интеграции их в холдинг (например, так называемые компании-ракушки создаются каждый раз для создания судовладельца крупного морского судна или управления объектом недвижимости) либо последующей перепродажи (продажа готовых компаний, "лежащих на полке", не является сугубо российской спецификой, подобный бизнес распространен во многих зарубежных государствах). При подобном положении уставный капитал момент создания или в течение первого года деятельности общества (а иногда и дольше, если такое общество не начинает какой-либо хозяйственной деятельности) оплачивается лишь формально, а в действительности какого-нибудь ликвидного имущества подобное общество не имеет. Соответственно, ни о какой защите интересов кредиторов таких обществ говорить не приходится. Таким образом, норма п. 2 ст. 90 в этой части оказывается неэффективной.

Однако и другое ограничение, содержащееся в п. 2 рассматриваемой статьи, также неэффективно, однако уже по иным соображениям, поскольку необоснованно мешает участникам оплатить основной капитал путем зачета своих требований к обществу. Норма п. 2 запрещает участникам зачитывать свои требования к обществу в обмен на обязанность по оплате уставного капитала. Очевидно, что подобная ситуация может возникнуть лишь в связи с уже существующим обществом, т. е. тогда, когда один или несколько участников исполнили свои обязанности по внесению вкладов в оплату уставного капитала при его учреждении в части, как минимум, соответствующей половине его размера (п. 3 ст. 90), либо при увеличении уставного капитала общества за счет вкладов его участников или вкладов третьих лиц.

Вместе с тем если уставный капитал должен соответствовать стоимости чистых активов ООО, то запрещение оплаты уставного капитала путем зачета требований участника к обществу не имеет какого-либо смысла: значение чистых активов общества с проведением зачета будет таким же, как и в ситуации, когда участник вносит имущество в оплату уставного капитала, а общество затем производит погашение своего долга перед участником. Понятно, что запрещение зачета требований участника к обществу направлено на предотвращение злоупотреблений, когда отдельные участники, имеющие возможность влиять на деятельность общества, способствуют наращиванию долгов общества перед такими участниками, а затем производится зачет требований участника к обществу на сумму соответствующего требования. Однако подобные злоупотребления можно предотвращать с помощью иных правовых средств, в том числе ограничений на совершение сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, введения субсидиарной ответственности участников общества по его долгам в случае фиктивного увеличения уставного капитала и проч., а не общим запретом на зачет требований к обществу в обмен на оплату уставного капитала. Таким образом, ограничение на оплату уставного капитала путем зачета требований участника к обществу с политико-правовой точки зрения лишено смысла, однако до тех пор, пока подобная норма закреплена в п. 2 ст. 90 ГК, ее следует неукоснительно соблюдать.

3. В отличие от АО (см. комментарий к ст. 98) для предусматривает особые правила, касающиеся сроков и порядка оплаты уставного капитала общества при его учреждении. Согласно п. 3 ст. 90 ГК уставный капитал быть оплачен его участниками на момент государственной регистрации общества не менее чем наполовину, а оставшаяся неоплаченной часть подлежит оплате участниками в течение первого года деятельности общества.

Как правило, оплата уставного капитала его создании осуществляется путем зачисления в коммерческом банке денежных средств на специально открываемый для этих целей счет - так называемый накопительный счет, который после создания общества трансформируется в обычный расчетный счет общества. При оплате уставного капитала имущественными (неденежными) вкладами учредители общества обособляют соответствующее имущество, производят его денежную оценку, что находит отражение в документах о создании общества (решении о создании, учредительном договоре). В данном случае осуществляется так называемое резервирование титула на имущество, а после государственной регистрации общества происходит передача имущества в натуре от учредителей к обществу по акту приема-передачи.

Пункт 3 ст. 90 содержит императивную норму о необходимости оплаты на момент государственной регистрации минимум половины уставного капитала общества, соответственно, уставный капитал быть оплачен к моменту государственной регистрации в большей части, в том числе полностью. Если уставный капитал к моменту государственной регистрации общества не полностью, то учредительным договором либо решением единственного учредителя (в случае, когда общество создается одним лицом) должны определяться размер и состав вкладов, порядок и сроки их внесения в уставный капитал общества, ответственность учредителей (участников) за нарушение обязанности по внесению вкладов (п. 1 ст. 12 Закона об ООО). При этом сроки внесения вкладов в уставный капитал не могут превышать одного года с момента государственной регистрации общества.

Норма п. 3 комментируемой статьи распространяется лишь на случаи создания общества путем его учреждения вновь; уставный капитал ООО, создаваемых в результате реорганизации иных юридических лиц должен быть в любом случае оплачен полностью до ее проведения, какие-либо вклады в оплату уставного капитала ООО, создаваемого в результате реорганизации, не допускаются. Соответственно, если основной капитал юридического лица (лиц), участвующего в реорганизации, в результате которой будет создано новое ООО, не отвечает требованиям минимального уставного капитала ООО (п. 1 ст. 14 Закона об ООО), то сначала основной капитал реорганизуемого лица (лиц) должен быть увеличен до необходимого размера и лишь затем следует проводить реорганизацию, в результате осуществления которой будет создано ООО.

Вкладами в оплату уставного капитала его учреждении могут быть любые виды имущества, перечисленные в п. 6 ст. 66 ГК (см. комментарий к указанной норме). При этом следует помнить об ограничениях, предусмотренных п. п. 2, 3 ст. 15 Закона об ООО.