Комментарий к гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (стр. 45 )

Возможна ситуация, при которой, скажем, иностранный банк готов предоставить банковскую гарантию по просьбе своей дочерней организации, выступающей в роли бенефициара, при отсутствии конкретного принципала. В таком случае принципалом может стать та организация, которую выберет для своих целей бенефициар для того, чтобы, допустим, разместить денежные средства на самых выгодных условиях. Однако в этой ситуации есть риск, что Банк России не примет в расчет такую гарантию, анализируя финансовую отчетность кредитной организации, что может повлечь применение к кредитной организации санкций.

3. Банковская гарантия - обязательство, возникающее в связи с основным обязательством принципала перед бенефициаром. Однако она является дополнительным и самостоятельным обязательством по отношению к договору между бенефициаром и принципалом. Если принципал не исполнит в срок свои обязательства по основному договору, гарант принимает на себя обязательство произвести платеж за свой счет. До этого бенефициар должен предъявить гаранту письменное требование об уплате денежной суммы, указанной в банковской гарантии. При этом указывается, в чем конкретно состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия.

4. Банковская гарантия должна иметь письменную форму. Отсюда, однако, не следует, что требуется письменное соглашение между принципалом и гарантом и что если его нет, то на этом основании можно не оплатить банковскую гарантию. В п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 01.01.01 г. N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии" (Вестник ВАС РФ. 1998. N 3) сказано, что отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром.

Нужно обратить внимание на то, что банковская гарантия должна быть подписана не только руководителем, но и главным бухгалтером выдавшей ее организации. Согласно требованиям ч. 3 п. 3 ст. 7 Закона о бухгалтерском учете без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению.

5. Требования бенефициара об уплате денежной суммы банковской гарантии должны представляться гаранту в письменной форме. Возможны любые письменные документы (ст. 434 ГК). Тем самым фиксируется юридический факт, с которым закон связывает обязанность гаранта уплатить бенефициару денежную сумму банковской гарантии. В дальнейшем это становится подтверждением регрессных требований гаранта к принципалу.

6. Выдача банковской гарантии - это банковская операция (ст. 5 Закона о банках). Как сделка она регулируется гражданским законодательством, а как банковская операция - банковскими законами и нормативными актами Банка России. Применяя данный способ обеспечения обязательств, следует учитывать, что Банк России предъявляет к кредитной организации определенные требования. Так, например, обеспечение банковской гарантией некоторых обязательств имеет отношение к формированию резервов на возможные потери по ссудной и приравненной к ней задолженности. Размер этих резервов зависит от качества обеспечения и уровня кредитного риска. В некоторых случаях качество обеспечения, предусмотренное нормативным актом Банка России (только для целей определения размера указанных резервов), определяется наличием банковской гарантии (Положение Банка России от 01.01.01 г. N 254-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности" // ВБР. 2004. N 28).

Банковские гарантии принимаются во внимание при расчете финансовых нормативов кредитной организации. Так, п. 10 ст. 62 Закона о Банке России закрепляет право Банка России устанавливать норматив максимального размера кредитов, банковских гарантий и поручительств, предоставленных кредитной организацией (банковской группой) своим участникам (акционерам). Согласно ст. 71 этого Закона указанный максимальный размер определяется в процентах от собственных средств (капитала) кредитной организации (банковской группы). Данный норматив не может превышать 50%. Инструкция Банка России от 01.01.01 г. N 110-И (ВБ РФ. 2004. N 11) содержит методику расчета этого норматива (гл. 6).

Есть и такие требования Банка России, которые определяют те банковские гарантии, которые могут быть приняты в обеспечение по облигациям кредитной организации в связи с их выпуском и регистрацией. Так, в п. 6.4.3 Инструкции Банка России от 01.01.01 г. N 102-И "О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации" (ВБ РФ. 2002. N 55; 2003. N 38) предусматривается, что банковская гарантия, предоставляемая в обеспечение исполнения обязательств кредитной организации - эмитента по облигациям, не может быть отозвана и срок, на который выдается банковская гарантия, должен не менее чем на шесть месяцев превышать дату (срок окончания) погашения облигаций кредитной организации - эмитента, обеспеченных такой гарантией. Условиями банковской гарантии должно быть предусмотрено, что права требования к гаранту переходят к лицу, к которому переходят права на облигацию. Банковская гарантия, которой обеспечивается исполнение обязательств по облигациям кредитной организации - эмитента, должна предусматривать только солидарную ответственность гаранта и кредитной организации - эмитента за неисполнение или ненадлежащее исполнение кредитной организацией - эмитентом обязательств по облигациям.

7. Нормы банковского права, регулирующие институт банковской гарантии, системно взаимосвязаны с налоговым правом. Выдача банковских гарантий указана в ст. 149 Налогового кодекса РФ среди прочих осуществляемых банками операций, которые не подлежат налогообложению. В части формирования кредитной организацией резервов по сомнительным долгам и других резервов, которые уменьшают ее налогооблагаемую базу, надо учитывать некоторые нормы ст. 266 Налогового кодекса РФ. В частности, сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком в случае, если она не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена, помимо прочего, банковской гарантией. Поэтому кредитным организациям, формирующим резервы по сомнительным долгам в отношении задолженности, образовавшейся в связи с невыплатой процентов по долговым обязательствам, надо обращать внимание на наличие банковской гарантии.

Правовое регулирование банковских гарантий в некоторой степени взаимосвязано с таможенным правом. Так, в п. 2 ст. 340 ТК среди других способов обеспечения уплаты таможенных платежей указана банковская гарантия, а согласно п. 1 ст. 342 ТК таможенные органы в качестве обеспечения уплаты таможенных платежей принимают банковские гарантии, выданные банками, кредитными организациями или страховыми организациями, включенными в реестр этих организаций, который ведет федеральная служба, уполномоченная в области таможенного дела. Для кредитных и страховых организаций, включенных в реестр, указанный федеральный орган устанавливает максимальную сумму одной банковской гарантии и максимальную сумму всех одновременно действующих банковских гарантий, выданных одной организацией, для принятия банковских гарантий таможенными органами в целях уплаты таможенных платежей. В ст. 343 ТК 2003 г. предусматривается, что обязательным условием для включения банка в реестр является, помимо других предъявляемых требований, наличие у него зарегистрированного уставного капитала в сумме не менее 200 млн. руб. Кроме того, собственные средства (капитал) банка должны составлять не менее 1 млрд. руб., а страховой организации - не менее 500 млн. руб.

При определенных условиях банковские гарантии используются и при проведении различного вида торгов.

Статья 369. Обеспечение банковской гарантией обязательства принципала

Комментарий к статье 369

1. Цель банковской гарантии - обеспечение исполнения основного обязательства принципала. Банковская гарантия защищает интересы кредитора по основному обязательству на тот случай, если должник не исполнит свои обязательства. Тогда кредитор, обладающий банковской гарантией, обратится к гаранту, который будет вынужден из-за неисполнения либо ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по основному договору выплатить бенефициару гарантируемую сумму.

Для кредитора, который становится бенефициаром по банковской гарантии, снижается риск потерь при неисполнении должником (принципалом) своих обязательств. А для принципала это создает дополнительные обязанности. Необходимость оплачивать услуги гаранта, угроза регрессного иска с его стороны - все это стимулирует принципала к надлежащему исполнению своих обязательств по основному договору.

Для гаранта банковская гарантия создает возможность получения доходов.

2. Гарант взимает вознаграждение за предоставление банковской гарантии, поскольку она выдается на возмездной основе. Вознаграждение определяется чаще всего отдельной от гарантийного обязательства сделкой. Вместе с тем соглашение между гарантом и принципалом об оплате услуги гаранта не влияет на судьбу самой банковской гарантии. В ГК ничего не сказано о необходимости такого соглашения, как, впрочем, в нем ничего не говорится и о размере вознаграждения гаранта и порядке его уплаты. Но потребность в таком соглашении имеется, поскольку есть норма о том, что гарант может применить регрессные требования к принципалу с тем, чтобы тот возместил ему суммы, уплаченные им бенефициару по гарантии. А право гаранта потребовать от принципала возмещения определяется соглашением между ними, во исполнение которого была выдана гарантия (п. 1 ст. 379 ГК). Причем вопрос этот не выходит за рамки взаимоотношений между гарантом и принципалом. Вот почему гарант не может отказаться от своих обязательств перед бенефициаром, ссылаясь на безвозмездность гарантии.

Как правило, вознаграждение за выдачу банковской гарантии определяется соглашением гаранта с принципалом в процентном отношении к ее сумме. Но оно может предусматриваться и в твердой сумме. При этом принципал и гарант самостоятельно договариваются о том, в какие сроки и каким образом будет выплачиваться вознаграждение. Оно может выплачиваться в целом или частями.

Практика выработала различные варианты выдачи гарантии. Иногда она выдается кредитной организацией под соответствующее обеспечение. В качестве обеспечения по банковской гарантии может использоваться оформленный договор залога на имущество принципала. Она может выдаваться и под депонирование принципалом денежной суммы на счет гаранта.

Статья 370. Независимость банковской гарантии от основного обязательства

Комментарий к статье 370

Сущность банковской гарантии проявляется в ее независимости от того основного обязательства, которое она обеспечивает, в том числе и в случае его недействительности.

Предмет договора, в обеспечение исполнения которого выдана гарантия, не имеет юридического значения для исполнения гарантом его обязательства. Банковская гарантия юридически самостоятельна. Отказ удовлетворить требования бенефициара может последовать только по обстоятельствам, связанным с самой банковской гарантией: если не соблюдены те условия, которые в ней указаны. При этом основания отказа не имеют никакого отношения к основному обязательству.

Ответственность гаранта перед бенефициаром не зависит от ответственности принципала. Гарант должен всего лишь убедиться в том, соответствуют ли представленные бенефициаром документы условиям банковской гарантии, и не более того. Он выполняет свое обязательство по гарантии, даже если принципал возражает против этого. Причем, как разъяснено (см. п. 4 комментария к ст. 368) в информационном письме Президиума ВАС РФ от 01.01.01 г. N 27, обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии. Так, по одному из дел арбитражный суд удовлетворил исковые требования бенефициара, выполнившего условия банковской гарантии. В ней отсутствовали условия о необходимости представления документов, подтверждающих предварительное предъявление требования к принципалу либо отсутствие у последнего денежных средств. При таких обстоятельствах бенефициар вправе без предварительного обращения к заемщику предъявить требование гаранту об исполнении обязательств по банковской гарантии при наступлении предусмотренных в ней условий, т. е. невозврате в определенный срок заемщиком задолженности по кредиту и процентам.

При наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до того, как он предъявил письменное требование к гаранту, суд может отказать в удовлетворении требований бенефициара, расценив их как злоупотребление правом (ст. 10 ГК).

Статья 371. Безотзывность банковской гарантии

Комментарий к статье 371

Гарант вправе, учитывая свои интересы в конкретной ситуации, договориться с принципалом о том, что он может отозвать гарантию. Но тогда на это право должно быть указано в самой гарантии. Данная ситуация может быть выгодна и принципалу. Допустим, награждение за выдачу такой гарантии может быть меньше. Но если в гарантии не сказано, что она может быть отозвана, гарантия является безотзывной.

Никакие условия основного обязательства или их изменение не считаются основаниями к отзыву банковской гарантии. Она может быть отозвана, только если в ней самой предусмотрены факты, при наступлении которых она может быть отозвана в одностороннем порядке. Но даже и в этом случае отзыв банковской гарантии возможен лишь до предъявления бенефициаром к гаранту письменного требования об уплате предусмотренной в ней денежной суммы.

Статья 372. Непередаваемость прав по банковской гарантии

Комментарий к статье 372

Банковская гарантия не относится к разряду ценных бумаг, обращение ограничено, что соответствует интересам гаранта.

Для банковской гарантии комментируемая статья устанавливает исключение из общего правила о переходе прав кредитора к другому лицу (ст. 382 ГК). По общему правилу допускается замена кредитора в обязательстве и, в частности, уступка требования. В п. 2 ст. 382 сказано, что для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором. Но в отношении банковской гарантии ст. 372 ограничивает возможность: в тексте банковской гарантии должно быть зафиксировано, что бенефициар вправе уступить свое требование. Только в этом случае по ней допускается уступка прав требования.

Что касается тех банковских гарантий, в которых бенефициар не указан, то фактически они могут передаваться простым вручением даже если в их тексте такая возможность не закреплена. В этом случае бенефициаром для гаранта является то лицо, которое при прочих равных условиях предъявит ему подлинник банковской гарантии.

Статья 373. Вступление банковской гарантии в силу

Комментарий к статье 373

Поскольку банковская гарантия - односторонняя сделка, то она вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное. В информационном письме Президиума ВАС РФ от 01.01.01 г. N 27 (см. п. 4 комментария к ст. 368) разъясняется, что для возникновения гарантийного обязательства не требуется извещения гаранта о принятии бенефициаром гарантии, если иное прямо не предусмотрено в тексте гарантийного обязательства.

Закон не требует, чтобы кредитор по основному обязательству направил сообщение гаранту о согласии принять гарантийное письмо. Но в гарантии можно предусмотреть и такой порядок вступления ее в силу.

Статья 374. Представление требования по банковской гарантии

Комментарий к статье 374

1. Гарант обязан произвести платеж в пользу бенефициара только в случае, если последний предъявит письменное требование и приложит к нему обусловленные в банковской гарантии документы. Гарант и принципал вольны определить любые условия, не противоречащие действующему законодательству, на которые они соглашаются. Например, в гарантии может быть предусмотрено, что бенефициар должен представить документ, в котором говорится о факте невыполнения обязательства принципалом по основному договору. Но может быть предусмотрено всего лишь одно условие: письменное заявление бенефициара о том, что принципал не выполнил своих обязательств по основному договору.

2. Срок действия гарантии - существенное условие гарантийного обязательства. Поэтому при его отсутствии гарантийное обязательство считается невозникшим. Об этом говорится в информационном письме Президиума ВАС РФ от 01.01.01 г. N 27 (см. п. 4 комментария к ст. 368), которое при этом ссылается на требования, закрепленные в п. 1 ст. 432 ГК, о достижении соглашения по всем существенным условиям договора для признания его заключенным. И хотя банковская гарантия - односторонняя сделка, тем не менее к ней применяются положения данной статьи. В то же время необходимо помнить, что к односторонним сделкам соответственно применяются общие положения об обязательствах и о договорах постольку, поскольку это не противоречит закону, одностороннему характеру и существу сделки (ст. 156 ГК).

Истечение срока по банковской гарантии имеет пресекательный характер. Следовательно, если этот срок истек, бенефициар теряет право предъявления требования к гаранту. Срок банковской гарантии не восстанавливается. С учетом этого нужно определять срок таким образом, чтобы стороны имели возможность за это время провести все расчеты по договору и при этом еще осталось бы время для предъявления требования бенефициара к гаранту в случае, если принципал не исполнит или ненадлежащим образом исполнит свои обязательства по договору, обеспеченному банковской гарантией.

В отличие от поручительства, по банковской гарантии бенефициар предъявляет к гаранту не иск, а письменное требование, которое не следует отождествлять с иском. Иск может предъявляться бенефициаром к гаранту за пределами срока банковской гарантии (см.: Вестник ВАС РФ. 1998. N 3).

Статья 375. Обязанности гаранта при рассмотрении требования бенефициара

Комментарий к статье 375

1. Гарант, чтобы не были нарушены его права, обязан без промедления поставить в известность принципала о получении требования бенефициара. Принципал не знает о том, как изменяются взаимоотношения гаранта и бенефициара, а ведь после выплаты денежной суммы по гарантии к нему может быть предъявлен регрессный иск. Кроме того, такое уведомление обеспечивает права самого гаранта. В ответ на свое уведомление, к которому были приложены относящиеся к нему документы, он может получить от принципала уведомление, скажем, о том, что тот исполнил свое обязательство по основному договору. Это важно для выполнения гарантом тех норм, которые предусмотрены в ст. 376 ГК.

2. Если гарант в разумный срок не удовлетворил требование бенефициара, последний имеет право в пределах общего срока исковой давности обратиться в арбитражный суд с иском о принудительном взыскании денежной суммы по банковской гарантии, а также процентов, начисленных на основании ст. 395 ГК.

От гаранта не требуется выяснение того, действительно ли имел место факт невыполнения обязательств принципалом. Он только лишь рассматривает и сопоставляет приложенные к письменному требованию документы с условиями банковской гарантии. Разумная заботливость означает внимательное изучение документов, тщательное сопоставление их с условиями, закрепленными в банковской гарантии.

Статья 376. Отказ гаранта удовлетворить требование бенефициара

Комментарий к статье 376

1. Есть только два основания для отказа гаранта удовлетворить требование бенефициара об уплате денежной суммы, предусмотренной в банковской гарантии: во-первых, когда в результате сопоставления самого требования бенефициара и приложенных к нему документов с условиями, которые закреплены в тексте банковской гарантии, обнаруживается их несоответствие; во-вторых, такой отказ может быть следствием пропущенного срока, указанного в банковской гарантии. В этих случаях гарант должен немедленно уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требование.

2. Гарант не обязан проверять реальность исполнения основного обязательства. Важно, чтобы требование и приложенные к нему документы соответствовали условиям гарантии. Однако, если ему стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу, и затем, только после повторного требования бенефициара, гарант обязан все же удовлетворить требование. Это вытекает из сущности банковской гарантии. Она независима от основного обязательства.

В информационном письме Президиума ВАС РФ от 01.01.01 г. N 27 (см. п. 4 комментария к ст. 368) сказано, что если имеются доказательства прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, то судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара (ст. 10 ГК).

В информационном письме приводится пример: бенефициар обратился с иском к организации-гаранту. В гарантии предусматривалась обязанность гаранта выплатить 20 млн. руб. при предъявлении бенефициаром требования с приложением письменного подтверждения факта отсутствия у принципала денежных средств для оплаты товаров в размере, определенном договором купли-продажи.

В срок, установленный в гарантии, бенефициар предъявил гаранту требование о платеже с приложением заверенной принципалом справки, подтверждающей отсутствие средств на счете принципала на день, когда оплата товара должна была быть произведена. Гарант отказался от выплаты суммы по гарантии, указав, что, по имеющимся у него данным, оплата товаров бенефициару была произведена третьей организацией по просьбе принципала и, следовательно, обеспечиваемое обязательство исполнено. Однако бенефициар повторно потребовал оплаты от гаранта и после отказа последнего от платежа обратился с иском в арбитражный суд.

Арбитражный суд установил, что бенефициар, являясь кредитором в основном обязательстве, уже получил оплату за поставленный принципалу товар. Это обстоятельство подтверждалось представленными гарантом доказательствами. Факт оплаты товара за счет средств банковского кредита не отрицал и должник по основному договору (принципал).

При таких условиях арбитражный суд расценил действия бенефициара как злоупотребление правом и на основании ст. 10 ГК в иске отказал.

Статья 377. Пределы обязательства гаранта

Комментарий к статье 377

1. Размер суммы, выплачиваемой по банковской гарантии, не может быть больше той, которая в ней указана.

Ограничение обязательства гаранта перед бенефициаром суммой, на которую выдана гарантия, объясняется сущностью самой гарантии как независимого обязательства по отношению к самому обеспечиваемому ею обязательству. Будучи кредитором в основном обязательстве, бенефициар может понести убытки из-за неисполнения должником своего обязательства, но это не имеет никакого отношения к банковской гарантии, поскольку гарант не является участником правоотношения по основному обязательству. В этом смысле гарантия является достаточно формализованным финансовым инструментом, применение которого обеспечивает для гаранта необходимый уровень доходности. В противном случае этот инструмент был бы выгоден только принципалу.

2. Вместе с тем закон учитывает, что возможно невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии, причиняющее убытки принципалу. В этом случае применяется общий порядок ответственности должника по денежному обязательству (гл. 25). Бенефициар вправе, помимо требований о взыскании суммы, на которую выдана гарантия, потребовать от гаранта уплаты процентов на эту сумму в соответствии со ст. 395 ГК, а в части, не покрытой ими, - возмещения причиненных гарантом убытков (ст. 393 ГК).

Но и в этом случае гарант может предусмотреть в банковской гарантии определенный предел своей ответственности, чтобы снизить свой риск. Поэтому в п. 2 ст. 377 предусмотрено, что ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное. И в этом тоже проявляется сущность банковской гарантии как формализованного финансового инструмента, который используется сторонами в зависимости от своих интересов и их согласования. Такой подход обнаруживает стремление законодателя создать больше стимулов для того, чтобы выдача банковской гарантии по возможности чаще практиковалась в предпринимательской деятельности.

В информационном письме Президиума ВАС РФ от 01.01.01 г. N 27 (см. п. 4 комментария к ст. 368) приводится следующий пример.

Коммерческий банк выдал банковскую гарантию, согласно которой гарант обязался уплатить бенефициару в случае невозвращения кредита принципалом сумму задолженности по кредиту и процентам.

Бенефициар предъявил требование к гаранту об исполнении гарантийного обязательства. Гарант отказал в выплате денежной суммы, предусмотренной в гарантии. Необоснованность отказа гаранта исполнить свои обязательства подтверждена решением арбитражного суда, которым иск бенефициара к гаранту был удовлетворен.

В связи с задержкой исполнения обязательства по банковской гарантии на четыре месяца бенефициар предъявил иск о взыскании с гаранта дополнительно процентов по учетной ставке ЦБ РФ на основании ст. 395 ГК.

Арбитражный суд исковые требования удовлетворил исходя из того что гарант является должником бенефициара по самостоятельному денежному обязательству по уплате оговоренной в гарантии денежной суммы.

В соответствии с п. 2 ст. 377 Кодекса ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Поскольку гарант не выполнил своего обязательства и допустил просрочку выплаты денежных средств бенефициару, банк-гарант на основании ст. ст. 377, 395 ГК должен нести перед бенефициаром ответственность с момента получения его письменного требования.

Статья 378. Прекращение банковской гарантии

Комментарий к статье 378

К прекращению банковской гарантии применяются требования общих (гл. 26) и специальных норм. В комментируемой статье содержатся специальные нормы, являющиеся приоритетными. В остальном к этим отношениям могут применяться общие нормы. Прекращение банковской гарантии - частный случай прекращения обязательств (гл. 26 ГК).

Уплата бенефициару суммы по банковской гарантии означает прекращение обязательства исполнением, что полностью совпадает с общим основанием прекращения обязательства (ст. 408 ГК).

Поскольку банковская гарантия выдается на определенный срок, по окончании этого срока обязательство прекращается.

Отказ бенефициара от своих прав по гарантии - это частный случай прекращения обязательств путем прощения долга (ст. 415 ГК). Как прощение долга он осуществляется двумя способами: либо посредством возвращения ее гаранту, либо путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств. И коль скоро право требования бенефициара подтверждается лишь подлинником банковской гарантии, ее возвращение гаранту прекращает обязательство.

Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, должен без промедления уведомить об этом принципала.

Статья 379. Регрессные требования гаранта к принципалу

Комментарий к статье 379

1. Что касается объема требования гаранта, то здесь вопросов не возникает. Объем требований гаранта к принципалу в порядке регресса о возмещении сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением между ними, во исполнение которого была выдана банковская гарантия. Сложнее с другим. Буквальное толкование п. 1 комментируемой статьи позволяет сделать вывод о том, что сама возможность регрессного требования гаранта к принципалу зависит от условий соглашения гаранта с принципалом или иным лицом, по просьбе которого была выдана гарантия. Именно такое толкование встречается в литературе. Но есть и другая точка зрения: норма, содержащаяся в п. 1 ст. 379, предусматривает, что соглашением устанавливается не возможность регрессного требования гаранта, а только его объем, с учетом полученного гарантом вознаграждения от принципала. Иное толкование означало бы неосновательное обогащение гаранта за счет принципала. Как бы там ни было, учитывая возможность различных толкований, нужно все это учитывать, составляя банковскую гарантию. Лучше предусмотреть и само право регресса бенефициара, и его объем в соглашении между бенефициаром и принципалом.

2. В п. 2 ст. 379 акцентируется внимание на том, что гарант может потребовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару в соответствии с условиями банковской гарантии, но в то же время сделано исключение из этого правила. В соглашении между ними может быть предусмотрено условие о возмещении гаранту выплаченных им бенефициару сумм, сверх гарантийной суммы за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром. В этой правовой конструкции проявляется сущность банковской гарантии как самостоятельного обязательства.

§ 7. Задаток

Статья 380. Понятие задатка. Форма соглашения о задатке

Комментарий к статье 380

1. Задаток - это денежная сумма, выданная в оплату вперед. Согласно п. 1 комментируемой статьи задатком могут обеспечиваться обязательства с участием любых субъектов гражданского права: граждан, юридических лиц. Гражданский кодекс отказался от правила п. 2 ст. 186 ГК 1964 г. об обеспечении задатком лишь отношений между гражданами или с их участием. Тем самым устранены существующие в прежнем гражданском законодательстве ограничения круга обязательств, обеспеченных задатком, в зависимости от их субъектного состава.

2. Из положения п. 1 ст. 380 о том, что задаток выдается одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей, вытекает следующее. Во-первых, задаток отличается от всех других способов обеспечения исполнения обязательств тем, что может обеспечивать исполнение только обязательств, возникших из договоров. Следовательно, он не может быть использован для обеспечения обязательств, возникших вследствие причинения вреда, неосновательного обогащения и некоторых других. Во-вторых, задатком может быть обеспечено исполнение только денежного обязательства. В последние годы задаток в основном активно применяется при проведении различных конкурсов и аукционов, в том числе в порядке, предусмотренном законодательством о приватизации; при заключении договоров купли-продажи жилых и нежилых помещений, аренды нежилых помещений, найме жилых помещений, подряде.

3. Предметом задатка может быть только денежная сумма. В комментируемой статье не содержится ни минимальных, ни максимальных ограничений размера суммы задатка. Он определяется соглашением сторон и, как правило, составляет не всю, а лишь часть суммы, причитающейся со стороны, выдающей задаток. Вместе с тем такие ограничения в ряде случаев могут содержаться в специальном законодательстве. Так, задаток для участия в аукционе устанавливается в размере 20% начальной цены, указанной в информационном сообщении о приватизации государственного или муниципального имущества. Он, однако, не должен быть более чем 4,5 млн. установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда (п. 6 ст. 18 Закона о приватизации).

4. Обеспечение исполнения обязательства является главной, основной функцией задатка. Исходя из п. 1 комментируемой статьи, помимо главной, задаток выполняет еще две функции: удостоверительную (доказательственную) и платежную.

Удостоверительная (доказательственная) функция задатка означает, что, являясь способом обеспечения исполнения обязательства, он одновременно выдается в "доказательство заключения договора". Следовательно, задатком подтверждается, удостоверяется факт заключения того договора, в счет платежей по которому он предоставляется. Это означает, что, если выдача и получение задатка не оспариваются сторонами либо хотя и оспариваются, но подтверждены соответствующими доказательствами, основной (обеспечиваемый) договор между этими сторонами должен считаться заключенным.

Платежная функция задатка проявляется в том, что он выдается в счет платежей по договору за выполненные работы, оказанные услуги и т. д. Задаток выдает сторона, с которой причитаются платежи по договору, - заказчик, наниматель, покупатель и т. д. Деньги уплачиваются кредитору вперед, т. е. вносятся еще до передачи товара, выполнения работ, оказания услуг. Следовательно, при последующем исполнении договора и расчете между сторонами лицо, выдавшее задаток, вправе удержать его сумму из причитающихся с него платежей за переданные товары, выполненные работы, оказанные услуги. Эта особенность задатка выражена в его названии и роднит его с авансом.

Аванс, подобно задатку, засчитывается в счет будущих платежей (платежная функция). Более того, аванс также служит доказательством, удостоверяющим факт заключения договора (доказательственная функция). Как известно, при заключении договора в письменной форме акцептом (т. е. согласием на заключение договора) считается в числе прочего и совершение действий по уплате соответствующей суммы (см. комментарий к ст. 434 и ст. 438). Однако в отличие от задатка аванс не выполняет обеспечительной функции. Поэтому независимо от того, какая из сторон ответственна за неисполнение обязательства, сторона, выдавшая аванс, вправе требовать его возвращения во всех случаях неисполнения договора. Сторона же, получившая аванс, ни при каких условиях не может быть обязана к его возвращению в большем размере.

5. Согласно п. 2 комментируемой статьи соглашение о задатке независимо от его суммы и от формы основного договора должно быть заключено в письменной форме. Однако, в отличие от залога и поручительства (ст. 362, п. 4 ст. 339 ГК), невыполнение этого требования не влечет недействительность соглашения о задатке. Устное соглашение о задатке лишь усложняет положение сторон в случае возникновения между ними спора. Участники соглашения лишаются права ссылаться на свидетельские показания, но вправе привлечь письменные и иные доказательства (п. 1 ст. 162 ГК).

6. В п. 3 комментируемой статьи закрепляется правило о презумпции в пользу аванса, согласно которой в случае сомнения относительно того, является ли уплаченная вперед сумма задатком или авансом, ее следует считать авансом. В частности, при несоблюдении правила о письменной форме соглашения о задатке сумма признается авансом, если не будет доказано иное.

Статья 381. Последствия прекращения и неисполнения обязательства, обеспеченного задатком

Комментарий к статье 381

1. В п. 1 комментируемой статьи определяется судьба задатка при прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (в силу действия обстоятельств непреодолимой силы или других обстоятельств, возникших не по вине сторон). В подобной ситуации задаток возвращается в размере полученной суммы, т. е. в одинарном размере. Так, должен быть возвращен в одинарном размере задаток, полученный продавцом автомобиля, если автомобиль до передачи его покупателю был разрушен или поврежден наводнением.

2. В абз. 1 п. 2 комментируемой статьи излагается суть обеспечительной функции задатка. Она сводится к тому, что сторона, давшая задаток, в случае неисполнения ею договора, теряет его. Если же договор не исполняет сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму, т. е. возвратить полученную сумму задатка и уплатить дополнительно сумму, равную задатку. Следует подчеркнуть, что данное правило применяется лишь в случае неисполнения обязательств в целом и не распространяется на случаи ненадлежащего исполнения, т. е. нарушения лишь отдельных условий договора, когда в целом обязательство сохраняет силу. Кроме того, указанные последствия допустимы лишь в отношении стороны, которая совершила правонарушение и "ответственна" за неисполнение договора. Иными словами, потеря задатка одной стороной (внесшей задаток) либо уплата его в двойном размере другой стороной (получившей задаток) возможна лишь при наличии оснований для ответственности соответствующей стороны. При этом следует учитывать правила ст. 401 ГК об основаниях ответственности, в том числе положения п. 3 указанной статьи о повышенной ответственности предпринимателя. Изложенные обстоятельства позволяют считать задаток одной из мер ответственности за нарушение обязательства.