Комментарий к гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (стр. 14 )

5. Поскольку является публичной корпорацией, на него по общему правилу не должны возлагаться обязанности по публичному раскрытию информации, в том числе публикации отчетности. Случаи, о которых идет речь в п. 5 комментируемой статьи, связаны с размещением ценных бумаг, главным образом это размещение облигаций - в этом случае на данные общества распространяется специальное законодательство, посвященное регулированию рынка ценных бумаг, в том числе специфические требования по раскрытию информации и публикации отчетности. В настоящее время основания и порядок осуществления обязанности по раскрытию информации, в том числе в форме проспекта ценных бумаг, закрепляются ст. ст. 23, 30 Закона о рынке ценных бумаг.

Статья 92. Реорганизация и ликвидация общества с ограниченной ответственностью

Комментарий к статье 92

1. Норма п. 1 ст. 92 предусматривает необходимость единогласия для принятия решения о реорганизации или ликвидации ООО.

Поскольку организационно-правовая форма ориентирована на сравнительно небольшое число внутренних инвесторов, участников, закрепление требования о единогласии всех участников при принятии решения о реорганизации или ликвидации одним из механизмов защиты внутренних инвесторов, позволяющим защитить их права и законные интересы. Указанная норма повторяется в п. 8 ст. 37 Закона об ООО. Единогласие необходимо для принятия решения о реорганизации любой из пяти известных ГК форм (преобразование, выделение, разделение, присоединение, слияние).

Между тем по единогласному решению всех участников общества осуществляется лишь добровольная реорганизация и ликвидация ООО. Иные основания реорганизации и ликвидации ООО, о которых идет речь в п. 1 ст. 92, связаны с принудительной реорганизацией (в форме разделения или выделения - п. 2 ст. 57 ГК и ст. 19 Закона о конкуренции на товарных рынках) и принудительной ликвидацией (см. п. п. 2, 4 комментария к ст. 61) юридического лица.

Порядок осуществления добровольной реорганизации ст. ст., а ликвидации - ст. 57 Закона об ООО.

2. Норма п. 2 комментируемой статьи не имеет какого-либо регулятивного значения, поскольку, с одной стороны, повторяет отчасти п. 1 ст. 68 ГК, а с другой - прямо противоречит названной норме, и потому следует руководствоваться правилами п. 1 ст. 68, допускающими более широкие возможности преобразования ООО - не только в акционерное общество или производственный кооператив, но также в общество с дополнительной ответственностью и хозяйственное товарищество (см. комментарий к п. 1 ст. 68). Преобразование иные организационно-правовые формы коммерческих организаций (государственное или муниципальное унитарное предприятие), а тем более в некоммерческие организации действующим законодательством не предусмотрено. Соответственно, не допускается также проведение так называемых смешанных реорганизаций с участием ООО, в результате осуществления которых создавались бы государственные или муниципальные унитарные предприятия либо некоммерческие организации.

Статья 93. Переход доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью к другому лицу

Комментарий к статье 93

1. Правила ст. 93 имеют принципиальное значение для правовой конструкции ООО, поскольку позволяют сохранять закрытый характер не допускать появление новых лиц среди участников ООО.

Кодекс, а вслед за ним и Закон об два способа добровольного прекращения членства в ООО: посредством уступки доли в уставном капитале отчуждения доли по иным основаниям (ст. 93 ГК, ст. ст.Закона об ООО), а также путем выхода участника из общества (ст. 94 ГК, ст. 26 Закона об ООО). При том прекращение членства в связи с отчуждением доли возможно лишь при отчуждении участником общества всей принадлежащей ему доли; между тем участник вправе уступить иному лицу не всю долю, а лишь ее часть, соответственно с переходом к другому участнику общества или иному лицу доля участника в уставном капитале в соответствующей части, но отношения членства с прекращаются (здесь и далее, если специально не оговорено иное, под долей в уставном капитале пониматься также и часть доли участника).

Нормы п. п. 1 и 2 ст. 93 посвящены принципиально разным ситуациям: в п. 1 идет речь об обороте долей среди участников общества, когда новое лицо не допускается в ООО, в то время как п. 2 посвящен порядку отчуждения доли иному лицу (в терминологии ГК и Закона об ООО - третьему лицу), не являющемуся участником ООО.

Общим принципом оборота долей внутри существующего круга участников ООО, закрепленным в п. 1 комментируемой статьи, является право участника отчуждать долю другим участникам общества, причем как всю долю, так и ее часть, в пользу всех либо отдельных участников. Согласно п. 1 ст. 93 участник, намеренный продать долю иным участникам ООО, вправе распорядиться ею так, как он пожелает, он не обязан предлагать ее всем участникам, соблюдать ограничения по пропорциональному предложению всем участникам общества (пропорционально имеющимся у других участников долям), получать согласие иных участников на отчуждение доли конкретному участнику. Таким образом, Кодекс не предусматривает каких-либо ограничений на сей счет, не допускает ГК также и каких-либо отступлений по данному вопросу, которые могли бы закрепляться в специальном законе или уставе общества.

Однако Закон об ограничивает указанный принцип, предусматривая в п. 1 ст. 21 следующие правила: участник продать или иным образом уступить свою долю в уставном капитале общества либо ее часть одному или нескольким участникам данного общества; согласие общества или других участников на совершение такой сделки не требуется, если иное не предусмотрено уставом общества. Очевидно, что специальный закон (Закон об ООО) принцип, закрепленный в п. 1 ст. 93 ГК как императивная норма, переводит в разряд нормы диспозитивной, допуская возможность отступления от указанной нормы-принципа, если соответствующие положения будут предусмотрены уставом ООО.

Это противоречие приводит к возникновению на практике существенных трудностей, связанных с ограничением обращения долей среди участников общества. Так, положения устава ООО, предусматривающие какие-либо ограничения по данному вопросу, исходя из буквального содержания п. 1 ст. 93 ГК, являются недопустимыми; в то же время аналогичные по содержанию ограничения, закрепленные уставом в развитие п. 1 ст. 21 Закона об ООО, будут признаваться законными. При разрешении соответствующих споров подобное противоречие в зависимости от того или иного его решения приведет к разным результатам. Несмотря на формально-юридическое противоречие правил п. 1 ст. 21 Закона об норме п. 1 ст. 93 ГК и вытекающее из него нарушение п. 2 ст. 3 и п. 3 ст. 87 ГК (см. комментарий к п. 3 ст. 87), представляется, что решение, содержащееся в п. 1 ст. 21 Закона об ООО, допускающее отступление от общего правила свободного обращения долей среди участников общества, является более гибким с политико-правовой точки зрения и более верно отражает потребности хозяйственного оборота, а потому, несмотря на очевидное противоречие, которое должно было бы решаться исходя из п. 2 ст. 3 ГК в пользу Кодекса (п. 1 ст. 93), приоритет в данной коллизии все же следует отдать норме п. 1 ст. 21 Закона об ООО. Судебно-арбитражная практика также не видит ничего предосудительного в норме п. 1 ст. 21 Закона (см. пп. "а" п. 12 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 9 декабря 1999 г. N 90/14). Действительно, если участники ограничить обращение долей даже внутри имеющегося состава участников, то подобная возможность должна быть предоставлена им законом, тем более что в таком случае права участника защищаются императивной нормой п. 3 ст. 93, предусматривающей безусловное право участника требовать выплаты действительной стоимости доли в случае, когда ее отчуждение становится невозможным.

Таким образом, общим правилом для обращения долей среди участников уставном капитале общества является право свободной продажи или уступки иным образом доли (части доли) от одного участника другому, право выбора возможного приобретателя доли или ее части в таком случае принадлежит участнику, отчуждающему долю или ее часть; согласие общества или других участников на совершение подобной сделки не требуется, если иное не предусмотрено уставом общества. Внесение изменений в устав данному вопросу осуществляется в общем порядке, предусмотренном п. 8 ст. 37 Закона об ООО, т. е. большинством не менее 2/3 голосов от общего числа голосов участников ООО, если необходимость большего числа голосов для внесения изменений в устав не предусмотрена уставом общества (см. комментарий к п. 3 ст. 91).

2. В отличие от п. 1, имеющего значение для существующего круга участников ООО, норма п. 2 комментируемой статьи направлена на предотвращение появления новых лиц в числе участников ООО.

Одним из принципиальных отличий конструкции АО, особенно публичной корпорации (в отечественной терминологии - открытого акционерного общества - ОАО), выступает закрытый ООО, позволяющий участникам такого общества поддерживать однородный состав внутренних инвесторов. Конструкция ориентирована на ограниченное число участников подобного юридического лица (см. комментарий к п. 1 ст. 88), а потому для данного общества, с одной стороны, может предусматриваться сравнительно неформальная внутренняя корпоративная структура (большая свобода в конструировании внутренних органов, крайне слабые требования к порядку созыва и проведения общего собрания участников и проч.), а с другой - возможность приобретения долей в уставном капитале сторонними лицами (аутсайдерами) может быть очень существенно ограничена, при этом права и законные интересы неопределенного круга лиц существенно нарушаться не будут. Соответственно, предназначение публичной корпорации (ОАО) как инструмента ведения предпринимательской деятельности предполагает наличие в принципе неограниченного круга внутренних инвесторов (акционеров), заинтересованных в получении спекулятивного дохода от участия в основном капитале такой организации, в то же время ООО, как усеченное корпоративное образование, ориентировано на ограниченный круг потенциальных инвесторов, заинтересованных в развитии конкретного бизнеса, ведущегося через ООО, а потому имеющих вполне понятный интерес в сохранении однажды сложившегося круга внутренних инвесторов ООО.

Правовыми формами, используемыми законодательством о юридических лицах, которые позволяют поддерживать постоянный характер состава участников ООО, являются процедура дачи согласия на переход доли от участника к третьему лицу, а также запрет на отчуждение доли третьему лицу (когда включение указанных ограничений в устав законодательством), и, наконец, преимущественное право участников приобретение доли, продаваемой третьему лицу.

В качестве общего правила п. 2 ст. 93 предусматривает следующее:

1) участник произвести отчуждение принадлежащей ему доли (части доли) в уставном капитале лицу, если иное не предусмотрено уставом ООО (диспозитивная норма);

2) при отчуждении участником (части доли) третьему лицу в любом случае включается механизм преимущественного права приобретения остающимися участниками доли (части доли) по цене и на условиях, по которым она предлагается третьему лицу (императивная норма). Указанное преимущественное право предоставляется участникам в любом случае, миновать такое право участник может не иначе как при условии, что от его реализации остающиеся участники отказались.

Итак, следует более подробно рассмотреть указанные правила с позиций защиты внутренних инвесторов ООО.

Во-первых, п. 2 ст. 93 ГК, а вслед за ним и п. 2 ст. 21 Закона об , что уставом быть предусмотрено "иное" по отношению к праву участника произвести отчуждение принадлежащей ему доли (части доли) в уставном капитале лицу. Отступление, допускаемое путем включения соответствующих положений в устав ООО, может производиться в одной из указанных выше форм: согласие остающихся в на отчуждение доли участника третьему лицу, преимущественное право участников приобретение доли, продаваемой третьему лицу, запрет на отчуждение доли третьему лицу. Из трех приведенных вариантов преимущественное право приобретения доли необходимо оставить в стороне, поскольку Кодекс и Закон об на сей счет специальные правила, следовательно, остается лишь два варианта "иного" для целей абз. 1 п. 2 ст. 93: согласие остающихся участников на отчуждение доли или полный запрет на ее отчуждение третьему лицу. При этом устав общества может предусматривать необходимость получения согласия на отчуждение доли не только путем совершения договора купли-продажи, но также по другим сделкам и иным основаниям, в том числе при безвозмездном отчуждении доли (ср. с п. 5 ст. 21 Закона об ООО: уставом быть предусмотрена необходимость получить согласие общества или остальных участников на уступку доли (части доли) участника третьим лицам иным образом, чем продажа); единственным исключением в этом случае будет приобретение доли на публичных торгах - здесь согласие участников общества не имеет значения (п. 9 ст. 21 Закона об ООО).

Если уставом предусматривается запрет на отчуждение доли, то подобное отступление в уставе общей нормы закона перекрывает правила о преимущественном праве остающихся участников (абз. 2 п. 2 ст. 93), а потому нормы о преимущественном праве оказываются излишними. Если устав предусматривает необходимость получения согласия остающихся участников на отчуждение доли третьему лицу, то подобное положение устава также имеет преимущество над общей нормой закона о преимущественном праве остающихся участников (абз. 2 п. 2 ст. 93), положения о преимущественном праве могут применяться лишь в части, не покрытой процедурой дачи согласия остающимися участниками. При отчуждении в указанных случаях долей с нарушением положений устава, принятых в развитие п. 2 ст. 93, соответствующие сделки должны признаваться недействительными в силу ст. 168 ГК как совершенные с нарушением требований закона (п. 2 ст. 93 ГК).

Во-вторых, преимущественное право участников долю по цене и на условиях предложения третьему лицу представляет собой один из механизмов защиты от появления в лица - механизма, который в обязательном порядке применяется как последний, или остаточный, способ защиты остающихся участников.

Правовая конструкция преимущественного права приобретения доли участника, намеренного продать ее и тем самым прекратить членские отношения с обществом, строится таким образом, что участник, намеренный продать третьему лицу свою долю, не получает какого-либо одобрения прочих участников или общества, однако вместо согласия на отчуждение доли третьему лицу остающиеся участники в силу прямого указания закона как бы допускаются вперед к продавцу доли и им предоставляется возможность приобрести отчуждаемую долю, иными словами, остающимся участникам предоставляется возможность выступать приобретателем доли на тех же условиях, как это мог бы сделать потенциальный приобретатель - третье лицо. При подобной конструкции достигается баланс интересов как участника, намеренного продать долю, так и остающихся участников, поскольку для обеих сторон (продающего долю участника и прочих остающихся участников) не исключается возможность достичь того, чего они желают: для отчуждающего долю участника - произвести отчуждение доли, а для других участников - не допустить появления в обществе нежелательных аутсайдеров, что в более отдаленной перспективе может привести к утрате контроля над обществом.

Именно потому, что преимущественное право направлено на защиту остающихся участников, а также предотвращает неконтролируемое отчуждение доли аутсайдерам, подобное право распространяется лишь на случаи отчуждения доли третьим лицам, не являющимся участниками. Понимание преимущественного права как правовой конструкции, направленной на уравновешение интересов лица, отчуждающего какие-либо имущественные права, связанные с замкнутым кругом лиц, точнее, права, в которых такой круг лиц имеет общие имущественные интересы, и лиц, которые входят в указанный круг, находит свое подтверждение в иных институтах гражданского права. К примеру, схожая логика и ее правовое выражение наблюдаются в случае с преимущественным правом покупки доли в праве общей собственности при продаже ее постороннему лицу (см. комментарий к ст. 250 ГК), при обращении взыскания на нее кредиторами (см. комментарий к ст. 255 ГК), а также при переходе прав на имущество, как внесенное товарищами, так и полученное при осуществлении совместной деятельности по договору простого товарищества (ст. 1043 ГК), при выделе доли товарища в договоре простого товарищества по требованию кредитора (ст. 1049 ГК). Аналогичным образом преимущественное право закрепляется в отношении паев производственного кооператива (см. комментарий к п. 3 ст. 111). Во всех указанных случаях при возникновении опасности перехода прав на соответствующее имущество, имущественное право или интерес к другому лицу, являющемуся аутсайдером, лицам, объединенным общим интересом, предоставляется возможность заступить на место приобретателя соответствующего права преимущественно перед третьими лицами и реализовать право на приобретение имущества так, как это мог бы сделать аутсайдер - третье лицо.

Напротив, в юридических лицах, относящихся к союзам лиц, где крайне силен личностный элемент, используется совершенно иная конструкция, предусматривающая необходимость получения согласия, одобрения прочих лиц, имеющих общий имущественный интерес: в качестве примера можно указать на порядок передачи доли в складочном капитале полного товарищества (ст. 79 ГК) и товарищества на вере (п. 2 ст. 82 и ст. 79 ГК). Допускается такая возможность как альтернатива к общей норме п. 2 ст. 93 и для ООО (отчуждение доли третьему лицу), а также п. 1 ст. 21 Закона об ООО (отчуждение доли между участниками), однако по общему правилу согласие участников на переход является хотя и допустимым, но не типичным для ООО.

Из указанного понимания преимущественного права приобретения долей в уставном капитале существенный практический вывод: подобное право не может сковывать существующий состав участников ООО, для этого у участников имеется возможность (абз. 1 п. 2 ст. 93) превратить совершенно закрытое образование, предусмотрев запрет на отчуждение доли третьему лицу либо необходимость получения согласия на такое отчуждение. Иными словами, преимущественное право действует лишь постольку, поскольку оно не превращается в обязательное получение согласия участников или общества на отчуждение доли. Таким образом, преимущественное право приобретения долей в уставном капитале зависимости от того, как оно интерпретировано в уставе общества или реализуется на практике применения правил абз. 2 п. 2 ст. 93 ГК или соответствующих положений устава общества, не может выходить за рамки указанного понимания такого права.

Преимущественное право, предусматриваемое п. 2 ст. 93, по своей природе является обязательственным, возникающим при наличии ряда юридических фактов (сложного юридического состава), при этом оно вытекает непосредственно из нормы закона, а не из соглашения сторон. Особенностью этого права является его строго личный характер, поскольку таким правом наделяются только строго определенные лица - остающиеся в .

Уступка преимущественного права другому лицу не допускается (п. 4 ст. 21 Закона об ООО), в противном случае механизм защиты, обеспечиваемый таким правом, мог бы оказаться неработающим: при невозможности произвести отчуждение доли в обход преимущественного права его уступка приводила бы к аналогичным последствиям, что и отчуждение доли. Уступка преимущественного права между участниками также с политико-правовых позиций, поскольку в таком случае участники получали бы возможность реализовать преимущественное право непропорционально имеющимся у них долям, в то время как подобная возможность обставлена в Законе об ограничениями: возможность реализации преимущественного права непропорционально имеющимся долям должна быть единогласно одобрена участниками (абз. 3 п. 4 ст. 21 Закона об ООО).

Предоставляемое участникам право купить долю (ее части) участника пропорционально размерам своих долей предполагает возможность приобрести ее по цене и на условиях, на которых она предлагается третьему лицу. Ни Кодексу, ни Закону об известна конструкция преимущественного права приобретения доли не по цене предложения третьему лицу, а по иной цене (например, по заранее определенной (к примеру, уставом или соглашением сторон) цене либо по цене, подлежащей определению с учетом каких-либо оговоренных критериев). Поэтому до тех пор, пока в ГК и Закон об будут внесены соответствующие изменения, отчуждение доли не по цене предложения третьему лицу нельзя признать допустимым.

В правоприменительной практике вопросы, связанные с реализацией преимущественного права участников ООО, составляют одну из наиболее сложных проблем, возникающих в связи с деятельностью ООО. Подобные трудности порождены крайне слабой проработкой данных вопросов как в ГК, так и в Законе об ООО. Порядок осуществления преимущественного права участников ООО, предусмотренного п. 2 ст. 93 ГК, более детально регламентирован п. 4 ст. 21 Закона об ООО.

В п. 4 ст. 21 наряду с преимущественным правом участников также преимущественное право самого общества, однако оно должно быть закреплено уставом общества. Согласно п. 4 ст. 21 Закона об преимущественным правом покупки доли (части доли) участника общества по цене предложения третьему лицу пропорционально размерам своих долей, если уставом общества или соглашением участников общества не предусмотрен иной порядок осуществления данного права; уставом общества может быть предусмотрено преимущественное право общества на приобретение доли (части доли), продаваемой его участником, если другие участники общества не использовали свое преимущественное право покупки доли (части доли).

Под иным порядком осуществления рассматриваемого преимущественного права следует признать, например, такой порядок, при котором доля предлагается всем участникам ООО, однако непропорционально имеющимся у них долям. При этом в уставе или соглашении сторон может быть указан один из следующих вариантов: доля предлагается остающимся участникам непропорционально, а распределение доли среди участников устанавливается либо по усмотрению продавца, либо по соглашению между участниками (между участниками и продавцом). Единственным ограничением здесь является то, что при любом варианте продавец доли не вправе, ссылаясь на соответствующие положения устава соглашение сторон, устанавливающие иной порядок реализации преимущественного права, предложить участникам лишь часть продаваемой доли либо предложить долю не всем участникам, а лишь некоторым из них. Включение подобных положений в устав общества не допускается как противоречащее п. 2 ст. 93 ГК и п. 4 ст. 21, а потому вся доля (вся часть доли), которую продавец намеревается продать третьему лицу, должна быть предложена всем участникам хотя бы непропорционально имеющимся у них долям.

Положения, устанавливающие порядок осуществления преимущественного права покупки доли (части доли) непропорционально размерам долей участников, могут быть предусмотрены уставом его учреждении, внесены, изменены или исключены из устава решению общего собрания участников, принятому всеми участниками единогласно (абз. 3 п. 4 ст. 21 Закона об ООО).

Закрепление в уставе называемой ступенчатой системы предложения доли участникам, когда продавец при отказе одного участника от приобретения соответствующей части доли обязан повторно предложить ее другому участнику вплоть до последнего участника, является несоразмерным ограничением гражданских прав, поскольку в таком случае преимущественное право приобретения доли фактически превращается в процедуру получения согласия на отчуждение доли.

Соответственно, если в течение месячного срока (если иной срок не установлен уставом общества или соглашением сторон) при подаче заявок на покупку предлагаемой доли отдельные участники откажутся от приобретения причитающейся части доли, пропорциональной их доле в уставном капитале ООО (части доли, определенной исходя из положений устава общества или соглашения сторон, устанавливающих иной порядок осуществления преимущественного права, отличный от установленного п. 4 ст. 21), либо реализуют свое право частично, т. е. приобретут лишь часть предложенной им доли, лицо, намеренное продать долю (часть доли), вправе продать ее третьему лицу (абз. 2 п. 4 ст. 21). Как разъяснили высшие судебные инстанции, если участники общество не воспользуются преимущественным правом покупки всей доли, предлагаемой для продажи, в течение месяца со дня извещения их об этом, доля может быть продана третьему лицу по цене и на условиях, сообщенных обществу и его участникам (пп. "д" п. 12 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 9 декабря 1999 г. N 90/14). Таким образом, для преимущественного права участников принцип "все или ничего": остающиеся участники обязаны приобрести всю долю (часть доли) по цене и на условиях предложения третьему лицу, приобретение только части доли (части в предлагаемой части доли) не допускается. При этом продавец доли не обязан повторно предлагать долю в оставшейся части другим участникам даже в том случае, если такая обязанность предусмотрена уставом общества.

Очевидно, что приведенное решение выгодно только уходящему участнику, но не учитывает интересов остающихся, поскольку третьему лицу, приобретающему долю, достаточно договориться с участником, отчуждающим долю, о завышении цены, чтобы реальное осуществление преимущественного права стало невозможным. Единственным средством защиты для остающихся участников в таком случае является предъявление иска о признании соответствующей сделки недействительной как притворной (п. 2 ст. 170 ГК), однако сложности, связанные с процессом доказывания в такого рода делах, оставляют истцам слишком мало шансов на благоприятный исход дела.

Участник ООО, намеренный продать свою долю (часть доли) третьему лицу, в порядке реализации преимущественного права остающихся участников обязан письменно известить об этом остальных участников само общество (в случае, когда уставом общества предусмотрено преимущественное право приобретения доли обществом) с указанием цены и других условий ее продажи. В уставе быть предусмотрено, что извещения участникам через общество.

Реализация преимущественного права приобретения доли самим обществом, когда такая возможность предусмотрена уставом ООО, отличается рядом особенностей. Помимо того, что это невозможно без соответствующего указания в уставе общества, данное право может быть реализовано обществом лишь в случае, когда участники не использовали свое преимущественное право, а также реализовано в рамках единого (для участников и общества) срока, но лишь после того, как оно не было использовано участниками. Иными словами, течение срока на осуществление преимущественного права начинается вновь после того, как его не реализовали участники; оно начинается одновременно как для участников, так и для общества. Если иное не установлено уставом общества или соглашением сторон, продолжительность этого срока составляет один месяц.

Таким образом, общество является в этом случае последним лицом, которое может осуществить право приобретения доли преимущественно перед сторонним (по отношению к участникам) покупателем.

Порядок реализации преимущественного права общества на приобретение доли несколько отличается от порядка реализации этого права участниками, причем основное отличие состоит в следующем: когда уставом общества не предусматривается возможность реализации обществом указанного права, при отказе отдельных участников от реализации своего преимущественного права полностью или в части продавец доли вправе продать ее третьему лицу вне зависимости от того, какой порядок реализации указанного права участниками предусмотрен уставом. Иными словами, при отказе от реализации преимущественного права или его неиспользовании отдельными участниками преимущественное право не переходит к другим участникам в соответствующей части. Однако когда такое право закрепляется за самим ООО, то неиспользование отдельным участником преимущественного права фактически является направленным отказом в пользу общества на реализацию преимущественного права, поскольку это означает автоматическое возникновение возможности у общества на осуществление указанного преимущественного права.

Преимущественное право доли, закрепленное уставом общества или предусмотренное соглашением сторон, не является обязанностью общества, так же как оно не является обязанностью для участников, а потому общество, несмотря на соответствующие положения устава, может отказаться от реализации своего преимущественного права или не осуществить его в рамках срока, отведенного на его реализацию. Учитывая, что компетенция совета директоров (наблюдательного совета) исчерпывающим образом определена п. 2 ст. 32 Закона об ООО (см. комментарий к п. п. 1 и 2 ст. 91), а отнесение данного вопроса к компетенции общего собрания участников лишено смысла, поскольку в таком случае происходило бы "удвоение" преимущественного права участников, то принятие решения о реализации или об отказе от использования преимущественного права общества приобретения доли (части доли) относится к компетенции исполнительного органа ООО.

В отличие от сделок по отчуждению доли, совершенных с нарушением порядка, предусмотренного уставом соответствии с абз. 1 п. 2 ст. 93 (когда отчуждение доли третьему лицу уставом запрещено или требуется согласие участников), для сделок, совершенных с нарушением преимущественного права, предусматриваются специальные (по отношению к ст. 168 ГК) последствия, выводящие подобные сделки не только из разряда ничтожных, но и предусматривающие специальные правовые последствия (по отношению к общей норме о двусторонней реституции - см. п. 3 комментария к ст. 167). Нарушения преимущественного права: согласно абз. 4 п. 4 ст. 21 Закона об продаже доли (части доли) с нарушением преимущественного права покупки любой участник (или) общество, если уставом общества предусмотрено преимущественное право общества на приобретение доли (части доли), вправе в течение трех месяцев с момента, когда участник общество узнали либо должны были узнать о таком нарушении, потребовать в судебном порядке перевода на них прав и обязанностей покупателя.

Указанный трехмесячный срок является пресекательным, а потому с его истечением права на долю безвозвратно переходят к приобретателю.

3. Норма п. 3 комментируемой статьи направлена на обеспечение возврата инвестиций, вложенных участником ООО, на случай, когда прочие механизмы их возврата, например отчуждение доли другому участнику или третьему лицу, оказываются неработающими. В данном случае Кодекс, а вслед за ним п. 2 ст. 23 Закона об безусловную обязанность долю участника общества и выплатить ему действительную стоимость его доли (части доли), которая определяется на основании данных бухгалтерской отчетности последний отчетный период, предшествующий дню обращения участника с таким требованием, или с согласия участника общества выдать ему в натуре имущество такой же стоимости. Очевидно, что порядок выплаты действительной стоимости доли (части доли) отличается от схожей с ним по существу выплаты действительной стоимости доли при выходе участника из общества (см. комментарий к ст. 94).

Обязанность по приобретению доли возникает у случаях, когда:

уставом доли (части доли) участника третьим лицам запрещена, а другие участники само общество от ее приобретения отказываются;

уставом необходимость получить согласие участников общества или общества на уступку доли (части доли), а в даче такого согласия отказано.

4. Норма п. 4 комментируемой статьи направлена на предотвращение циркуляции в обороте неоплаченных долей в уставном капитале ООО, а кроме того, является некоторым продолжением логики, заложенной в п. пст. 90 ГК (см. соответствующий комментарий). Допущение возможности выхода в оборот долей, не оплаченных при учреждении при увеличении уставного капитала общества, направлено таким образом на поддержание постоянного характера уставного капитала ООО.

В остальном уступка долей, оплаченных в установленном порядке и в предусмотренные законом сроки, осуществляется по правилам п. 6 ст. 21 Закона об ООО. Такая уступка совершается в простой письменной форме, если требование о ее совершении в нотариальной форме не предусмотрено уставом ООО, при этом несоблюдение формы сделки по уступке доли (части доли) влечет ее недействительность. ООО, доля которого уступается, должно быть письменно уведомлено о состоявшейся уступке с представлением доказательств этого. Приобретатель доли (части доли) в уставном капитале права и несет обязанности участника общества с момента уведомления общества об указанной уступке, а не с момента государственной регистрации соответствующих изменений в учредительных документах ООО.

5. Ситуация, при которой юридическое лицо торгового права получает в распоряжение доли в собственном основном капитале, является аномалией, противоречащей назначению такого юридического лица как инструмента его внутренних инвесторов по ведению предпринимательской деятельности, а потому законодатель пытается либо исключить в принципе возникновение подобных ситуаций, либо минимизировать негативные последствия таких аномальных явлений. Учитывая, что исключить возможность приобретения в собственном уставном капитале полностью нельзя, законодатель предусматривает ограничения для подобных случаев, в частности, путем введения нормы п. 5 рассматриваемой статьи, согласно которой реализовать ранее приобретенную долю в собственном уставном капитале своим участникам или третьим лицам в сроки и в порядке, которые предусмотрены Законом об учредительными документами общества, либо уменьшить свой уставный капитал в соответствии с п. п. 4 и 5 ст. 90 ГК.

Более детально правовой режим долей в собственном уставном капитале, перешедших в распоряжение ООО, определяется ст. 24 Закона об ООО, согласно которой доли, принадлежащие обществу, не учитываются при определении результатов голосования на общем собрании участников, а также при распределении прибыли и имущества случае его ликвидации. Доля, принадлежащая ООО, в течение одного года со дня ее перехода к обществу должна быть по решению общего собрания участников общества распределена между всеми участниками пропорционально их долям в уставном капитале либо продана всем или некоторым участникам и (или), если это не запрещено уставом общества, третьим лицам и полностью оплачена. Нераспределенная или непроданная часть доли должна быть погашена с соответствующим уменьшением уставного капитала общества. Продажа доли участникам ООО, в результате которой изменяются размеры долей его участников, продажа доли третьим лицам, а также внесение связанных с продажей доли изменений в учредительные документы общества осуществляются по решению общего собрания, принятому всеми участниками общества единогласно (здесь реализуется тот же принцип, что и при увеличении уставного капитала ООО - см. комментарий к п. 6 ст. 90).