Корпоративные конфликты и конфликты интересов (стр. 17 )

Контролирующий акционер должен понимать, что он контролирует функции управляющих (то есть влияет на избрание своего кандидата единоличным исполнительным органом и избрать большинство своих представителей в совет директоров) акционерного общества и только в силу этого должен нести ответственность по долгам дочернего общества. Такая норма могла бы поднять корпоративное право на новый уровень, но вместо этого пострадавшим инвесторам приходится проходить через горнила судебной практики, чтобы доказать очевидные факты.

Пример Bank Austria Creditanstalt52

       Контролирующие акционеры часто отказываются от ответственности за поведение менеджеров дочерних компаний. Именно так поступил Bank Austria Creditanstalt (далее – «БАК»), который является одним из крупнейших банков Европы и занимает лидирующие позиции на рынке Восточной Европы.

       Через сеть своих дочерних компаний, зарегистрированных в оффшорных зонах, банк оказывал услуги для своих клиентов по осуществлению инвестиций в российские предприятия. В России таким дочерним банком являлся Creditanstalt Investmentbank (CA-IB) Russia (далее здесь – «БАК Россия»), управляющим (председателем правления) которого был назначен Юрий Лопатинский.

       Летом 1997 г. металлургическая компания VSMPO назначила БАК Россия по приобретению 58% акций российского поставщика сырья Березниковского титано-магниевого комбината , члена группы «Менатеп». Лопатинский заверил инвесторов (Hermitage Capital Management, the Andersen Group и другие), что БАК Россия купит акции на себя и договорится с продавцом о наиболее выгодной для инвесторов цене. В соответствии с заключенным агентским соглашением акционеры уплачивают стоимость, не выше цены, согласованной с продавцом, а БАК Россия получает комиссионные за услуги. В октябре 1997 г. сделка была заключена, и инвесторы заплатили 87,6 миллионов долларов США через одну из дочерних компаний БАК под названием CIS Emerging Growth (CISEG).

       Через год один из инвесторов случайно узнал от бывших сотрудников группы «Менатеп», что акции были выкуплены БАК Россия по цене значительно ниже, а именно 71 миллион долларов США. Когда от БАК Россия не было получено внятных объяснений, куда CISEG были направлены оставшиеся средства инвесторов, последние подали иск в Лондонский Суд Международного Арбитража, который в 2003 г. подтвердил, что CISEG незаконно присвоила деньги инвесторов и обязан выплатить инвесторам свыше 8 миллионов долларов США. Суд также указал, что БАК не несет юридическую обязанность поддерживать свои дочерние компании в данной сделке, поскольку такая обязанность не установлена ни документально, ни может предполагаться по каким-либо иным основаниям.

       Лондонский суд указал, что сотрудники БАК Россия (Юрий Лопатинский) представлялись как работники основного общества - БАК в Австрии, и сходство в наименованиях могло легко запутать инвесторов. В решении Суда сказано следующее: «Несколько сотрудников показали, что они подчинялись непосредственно БАК в Вене (головному офису банка), подтверждая, что БАК разрешал им использовать свое наименование вместо того, чтобы обеспечивать представление ими интересов конкретных дочерних компаний БАК, за которыми они были закреплены».

       БАК Австрия с момента начала оказания финансовых услуг выдал одному из клиентов инвестиционному фонду Hermitage обязательственное письмо (a comfort letter), касающееся всего бизнеса, который инвестор вел с использованием услуг БАК в России. Письмо было следующего содержания: «Наша политика заключается в том, чтобы поддерживать наши дочерние компании и, в свою очередь, их дочерние компании, предоставляя им необходимые ресурсы для обеспечения капиталом, достаточным для выполнения принятых ими на себя обязательств… Мы используем все наши права, связанные с владением акциями в компаниях для того, чтобы компании могли выполнить все свои обязательства». Хотя письмо не было выпущено специально для данной сделки по приобретению акций , учитывая, что все акции CISEG принадлежали БАК, письмо распространяло свое действие и на эту компанию.

       Несмотря на это, Лондонский Суд установил, что существовало заблуждение относительно правовых связей между CISEG, БАК Россия и БАК Австрия и, следовательно, по английскому праву отсутствовали какие-либо юридические обязанности у БАК Австрия поддерживать свои дочерние компании, поскольку дочерняя компания выступала основным агентом инвесторов по агентскому соглашению, «даже если сотрудники не смогли с уверенностью сказать, в интересах какой компании они действовали…или действовали с использованием наименований юридических лиц, вводящих инвесторов в заблуждение, заставляя их верить в то, что они действовали в интересах БАК Австрия».

       Таким образом, суд отказался признать объективность контроля над решениями дочерних компаний, вертикальной подчиненности менеджеров дочерних компаний руководству холдинговой компании и, следовательно, ответственности основной компании по долгам дочерней. И это несмотря на то, что (1) юрист CISEG подтвердил инвесторам, что управление CISEG осуществлялось фактически персоналом группы компаний БАК, и что (2) БАК Австрия подтвердил, что Лопатинский являлся членом исполнительных органов БАК и по доверенности принимал решения от имени CISEG, сделав однако оговорку, что «БАК Австрия не принимал никаких решений в отношении CISEG».

Имеет ли эта оговорка значение или нет? Мы не знаем, кто выдал доверенность, но цепочка отношений представительства (действий в чужих интересах) связывает CISEG и БАК Австрия как по линии владения капиталом, так и по линии вертикальной структуры управления: от CISEG к Лопатинскому, затем к директору CISEG, выдавшему доверенность Лопатинскому, а затем к БАК Австрия, назначившего директора CISEG, выдавшему доверенность Лопатинскому. Элементарная логика подсказывает, что Лопатинский, имея доверенность, действовал в интересах БАК Австрия, принимая решения от имени CISEG.

       Инвесторы на судебных слушаниях говорили о том, что им никогда не приходило в голову проверять статус отношений БАК со своими дочерними компаниями, так как они просто рассматривали их как одну организацию. И это правильно. Не должно быть иначе. Хотя бывают исключения, хотя они свидетельствует скорее о халатности, низкой профессиональности инвесторов, чем о каких-либо иных сторонах инвестиционной деятельности. Компания США Метромедиа приобрела за несколько миллионов долларов США контрольный пакет акций , а после этого представители инвестора три года не появлялись в компании. За это время компания полностью утратила весь свой потенциал, не имея ни стратегии, ни развития. Инвесторы этим даже не интересовались.

       В рассматриваемой сделке БАК не признал со своей стороны никаких обязательств и утверждал, что «главная причина использования специально созданной компании (для отдельной сделки) заключается в том, чтобы ограничить ответственность основного общества по долгам дочернего».

       Пока Лондонский Суд решил дело в пользу БАК, но инвесторы хотят продолжить тяжбу, считая, что «обязательства дочерней компании автоматически являются обязательствами основной», тем более если делами дочернего общества управлял менеджмент основной компании.

Возможны три варианта урегулирования ситуации, связанной с постоянным конфликтом интересов в корпоративных отношениях. Почти все из них встречаются в международной законодательной и судебной практике.

1) Выкуп контролирующим акционером акций миноритариев по их требованию. Данный способ известен действующему законодательству и широко распространен в праве Европейского Союза (тринадцатая директива), практически во многих демократических странах с развитой экономикой. В России данное положение закреплено в ст. 80 Закона об АО. В ЕС обязанность выкупа акций возложена на акционера, получившего контроль в компании без указания процентов в уставном капитале. В Германии и России выкуп акций должен быть предложен акционером, владеющим 30% голосующих акций. В США, Великобритании и Австралии таким контролирующим акционером признан акционер, владеющий 20 и более процентов53.

Однако в большинстве стран такая обязанность существует только в публичных корпорациях, акции которых котируются на фондовой бирже. В то время как само наличие конфликта интересов не обусловлено типом общества.

2) Обмен акций миноритариев на акции холдинговой компании. Конфликт интересов в данном случае может быть снят, если каждый из миноритарных акционеров дочерней компании станет миноритарным акционером холдинговой компании, а последняя – владельцем 100% акций дочернего общества (данную операцию часто называют переход на единую акцию или обмен акциями). В этом случае конфликт интересов снимается, поскольку и мажоритарный и миноритарные акционеры вложили капитал в общий бизнес закрепленный за целой группой компаний.

       Этот вариант возможен при условии, что в холдинговой компании отсутствует контролирующий акционер, способный влиять на все решения совета директоров компании и решения собрания акционеров, принимаемые простым большинством. Именно такой контроль за принятие решений компании можно признать решающим.

Процедура обмена акциями широко применяется в странах с рыночной экономикой, в том числе и в России, в частности при слиянии и присоединении коммерческих организаций. Законодательство США и других государств предусматривает обмен акций как обязательный этап создания групп компаний, в частности, банковских холдингов54. В иных случаях, например, если контролирующим акционером является не публичная корпорация, а физическое лицо, такой вариант невозможен. Немного найдется в России  и компаний, у которых отсутствует контролирующий акционер. Например, народные предприятия. Но это скорее приятные исключения.

Структура холдинга, при которой все акции (доли в уставном капитале) дочерних обществ (прямо или косвенно) принадлежат контролирующему обществу, а контролирующее общество имеет в своем составе миноритарных акционеров – такая структура характерна для любого холдинги в рыночной экономике независимо от национальной принадлежности.