Корпоративные конфликты и конфликты интересов (стр. 21 )

       Первопричина такого дефекта заключается в огромной власти менеджеров, которой они обладают в корпоративной Америке. Роберт Монкс и Аллен Сайкс обращают внимание на шесть полномочий, которыми незаслуженно наделены топ-менеджеры американских компаний:

выбирать номинально независимых директоров, отбирать номинально независимых аудиторов, назначать консультантов по вознаграждениям, лишать управляющих пенсионными фондами компании возможности активного участия в корпоративном руководстве, брать под патронаж управляющих фондами, нанятых финансовыми конгломератами, игнорировать советы внешних консультантов независимым директорам по вопросам целесообразности слияний и поглощений.

       В этих полномочиях кроется множество проблем конфликта интересов, привлекательных для корпоративного права69, но сейчас нас интересует только статус независимых директоров. Итак, кандидатуры независимых директоров должны предлагать акционеры, но не менеджеры. То есть те акционеры, которые не обладают контролем над менеджментом, не связаны с ними общими интересами. Лучше, если такой директор и акционер, выдвигающий его кандидатуру, являются людьми, мало знакомыми друг с другом. Иначе внутреннее чувство обязанности не будет покидать такого директора, мешая его независимости. Выбор кандидатуры независимого директора должен быть действительно обусловлен его личными достижениями в бизнесе или экономике. Он действительно должен чувствовать себя выше менеджеров благодаря своему опыту, знаниям и положению в обществе. Иначе возникает часто встречающаяся ситуация, когда исполнитель подчиняется интересам своего начальника, а не общему защищаемому правом интересу (это может быть интерес акционерного общества или интерес общества в целом). Мартин Вульф отмечает, что «финансовые конгломераты больше заинтересованы в ублажении руководства корпораций, чем в максимизации стоимости активов». «Механизм никогда не будет совершенным, - восклицает Мартин Вульф. - Но это еще не причина вести бизнес по-старому».

       Власть менеджеров имеет объективные причины: они уверены в том, что благодаря им зарабатывается прибыль и обеспечивается процветание корпорации и акционеров и убеждают в этом других. Вера менеджеров в собственную непогрешимость приводит к игнорированию требований акционеров, широкому распространению опционов на акции, не зависящих от показателей компаний, пренебрежению нормами бухгалтерского учета и аудита, искажению финансовой отчетности, сокрытию существенных событий в бизнесе, поветрию поглощений, приведших к снижению стоимости бизнеса.

1 Корпоративные конфликты. Причины возникновения и способы преодоления. – М.: Едиториал УРСС, 2002, с. 11

2 Управление и корпоративный контроль в акционерном обществе. / Под. ред. . М., 1999, с. 19

3 Disclosure required by Sections 403, 404, and 407 of the Sarbanes-Oxley Act of 2002 // Release No. 33-8138 (Oct. 22, 2002).

4 http://www. fcsm. ru/attach/12/323.pdf

5 , Правовые основы деятельности акционерных обществ, Москва, изд. «Дело», 2004 стр.193

6 Во многом именно на этой основе разрабатывается концепция корпоративного управления по модели доли влияния [stakeholder model] – see, John C. Coffee, Jr., Unstable Coalitions, 78 Geo. L. J. 1497, 1501 (1990); Margaret M. Blair, Ownership and Control: Rethinking Corporate Governance for the Twenty-First Century (Brookings Institution Press, 1995); Elaine Sternberg, Stakeholder Theory Exposed, 2 Corp. Gov. Q. 4 (1996); Margaret M. Blair & Lynn A. Stout, A Team Production Theory of Corporate Law, 85 Va. L. Rev. 247 (1999); Elaine Sternberg, Just Business: Business Ethics in Action, 2nd ed. (Oxford University Press, 2000), David Millon, New Game Plan or Business as Usual? A Critique of the Team Production Model of Corporate Law, 86 Va. L. Rev. 1001 (2000); Margaret M. Blair & Lynn A. Stout, Director Accountability and the Mediating Role of the Corporate Board, 79 Wash. U. L. Q. 403 (2001); Lynn A. Stout, Bad and Not-So-Bad Arguments for Shareholder Primacy, 75 S. Cal. L. Rev. 1189 (2002).

7 В начале XIX в. председатель Верховного суда СШ  в деле “The Trustees of Dartmouth College v. Woodward” определил корпорацию как “искусственное образование, невидимое, неосязаемое и существующее только с точки зрения закона». Это определение стало одним из «краеугольных камней» в теории юридического лица в США.

8 Экономический анализ права, под ред. , «Экономическая школа», С-П., 2004. стр.525 - 608.

9 Simeon Djankov, Edward L. Glaeser, Rafael La Porta, Florencio Lopez-de-Silanes and Andrei Shleifer, The New Comparative Economics, NBER Working Paper no. 9608 (April 2003), available on web site: http://www. nber. org/papers/w9608 [10.04.03].

10 Renй David and John Brierly, Major Lagal Systems in the World Today (London: Stevens, 1985); Konrad Zweigert and Hein Kцtz, Introduction to Comparative Law (1998); Mary A. Glendon, Michael W. Gordon, Christopher Osakwe, Comparative Legal Traditions. Texts, Materials and Cases on the Civil and Common Law Traditions, with Special Reference to French, German, English and European Law 2nd ed. (St. Poul., Minn.: West Publishing Co., 1994).

11 В некотором отдалении находится лишь Грузия. Украина, несмотря на то, что не пошла по пути рецепирования гражданско-правовой кодификации России (Модельный Гражданский кодекс для стран СНГ), по внутреннему духу и содержанию своего частного права также наследует континентальной правовой традиции, в том числе ее немецкой составляющей.

12 See, e. g., Mark J. Roe, Strong Managers, Weak Owners: The Political Roots of American Corporate Finance (1994); Rafael La Porta, Florencio Lopez-de-Silanes, Andrei Shleifer, and Robert W. Vishny, Legal Determinants of External Finance, 52 J. Fin. 1131 (1997).

13 Ronald J. Gilson, Globalizing Corporate Governance: Convergence of Form or Function, 49 Am. p. L. 329 (2001); Henry Hansmann and Reinier Kraakman, The End of History for Corporate Law, 89 Geo. L. J. 439 (2001); John C. Coffee Jr., The Future As History: The Prospects for Global Convergence in Corporate Governance and Its Significance, 93 Nw. U. L. Rev. 641 (1999); John C. Coffee Jr., Convergence and Its Critics: What Are the Preconditions to the Separation of Ownership and Control?, Columbia Center for Law and Economies, Working Paper No.179, available at: http://www2.law. columbia. edu/law-economicstudies/abstracts. html#179 [15.04.03],  forthcoming in Convergence and Diversity in Corporate Governance Regimes and Capital Markets (Oxford University Press); William W. Bratton and Joseph A. McCahery, Comparative Corporate Governance and the Theory of the Firm: The Case Against Global Cross Reference, 38 Colum. J. Trans. L. 213-97 (1999).

14 Наиболее показательными примерами в данном случае выступают Федеральный закон «Об акционерных обществах» и Федеральный закон «О рынке ценных бумаг», создававшиеся с привлечением иностранных специалистов. Оба закона, являющиеся наиболее принципиальными нормативными правовыми актами для построения национальной системы корпоративной собственности, ориентированы на наличие рынка ценных бумаг с развитой системой институциональных образований и раскрытие информации, что нетипично в принципе как для европейских стран, так и собственно для России.

На все возрастающее влияние американской правовой культуры указывается также применительно к правопорядкам Западной Европы – see, Eddy Wymeersch, Company Law in Turmoil and The Way To “Global Company Practice”, Financial Law Institute of Ghent University Law School working paper no. 2002-10 (2002), available at web site: http://system04.rug. ac. be/fli/WP/WP2002-10.pdf [02.06.03].

15 Cf., Stephen J. Choi and Andrew T. Guzman, The Dangerous Extraterritoriality of American Securities Laws, 17 Nw. J. Int'l L. & Bus. 207 (1996); John C. Coffee Jr., Racing Towards the Top?: The Impact of Cross-Listings and Stock Market Competition on International Corporate Governance, 102 Colum. L. Rev. 1757 (2002); Rafael La Porta, Florencio Lopez-de-Silanes and Andrei Shleifer, What Works in Securities Laws?, Harvard University Momeo (2002), available on web site: http://post. economics. harvard. edu/faculty/shleifer/papers. html [14.04.03].

16 Наибольший скептицизм в данном вопросе проявляет профессор Ро – Mark J. Roe, Corporate Law’s Limits, 31 J. Legal Stud. 233 (2002).

17 Экономический анализ права, Экономическая школа, С-П., 2004. под ред.

18 Авторское написание

19 Альманах “Кентавр», выпуск 9, 1993, М., ММАСС

20 Bratton and McCahery, supra note 11 at 5 et seq. (hereinafter quoted from PDF –file available on web).

21 О разграничении дисперсной и концентрированных систем см.: John C. Coffee Jr., supra note 9 at 95, 98; Brian R. Cheffins, Does Law Matter? The Separation of Ownership and Control in the United Kingdom, 30 J. Legal St. at 465 et seq. (2001); Ronald J. Gilson, supra note 12 at 1; John C. Coffee, Jr., The Rise of Dispersed Ownership: The Role of Law in the Separation of Ownership and Control, Columbia Law School. Center for Law and Economic Studies, Working Paper No.182. Available on: http://www2.law. columbia. edu/law-economicstudies/index_number. html [02.07.03]; Rafael La Porta, Florencio Lopez-de-Silanes, Andrei Shleifer and Robert W. Vishny, Law and Finance, 106 J. Pol. Econ. 1113 (1998), also available on: http://papers. nber. org/papers/W5661.pdf [10.09.01].

22 Одно из наиболее полных исследований, посвященных этой теме - Melvin A. Eisenberg, Corporate Law, Social Norms, and Belief-Systems

23 Корпоративные конфликты. Причины возникновения и способы преодоления. – М.: Едиториал УРСС, 2002, с. 11

24 Корпоративное управление. Владельцы, директора и наемные работники АО. М.: Изд-во «Джон Уайли энд Санз», 1996, с. 176

25 И. Редькин Основные этапы развития спроса на корпоративное право в России / Развитие спроса на правовое регулирование корпоративного управления в России, М.: МОНФ; АНО «Проекты для будущего», 2003, с. 39 - 40

26 В США при деликтной ответственности размер возмещения выше (поскольку деликт ближе к уголовной ответственности), поэтому она может носить карательный характер. В результате при привлечении к ответственности топ-менеджеров акционеры прибегают к деликтным искам, так как в Штатах возможен деликт вследствие неисполнения договорных обязательств (см. также Осакве Кристофер Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенная части, М.: Издательство «Дело», 2003).