Функциональный метод сравнительного правоведения (стр. 10 )

--------------------------------

<130> Frankenberg, 26 Harvard International LJ 438; Graziadei (сноска 6), 110; Rosen (сноска 12), 504; Constantinesco (сноска 41), 69-70: "Begriffsjurisprudenz" ("юриспруденция понятий").

<131> См., например: Ascarelli (сноска 2), 30, 40; Zweigert, Kotz (сноска 2), 38 f.

<132> См., например: Tushnet M. The Possibilities of Comparative Constitutional Law, (1999) 108 Yale LJ 1225, 1265 ff.

<133> См. выше: p. 355 f.

<134> Luhmann. Soziale Systeme, 88 = Social Systems 56 (сноска 100).

Схожая ситуация и с критикой функционализма за то, что в рамках концепции функционализма нет места культурологическому исследованию <135>. Правильно понимаемое функциональное сравнительное правоведение подразумевает то, что правовые нормы включены в культурные процессы, в особенности благодаря тому, что принимаются во внимание латентные функции. Фактически функционалисты говорят то же самое, что их критики: "Тот факт, что любое право есть феномен культуры и что юридические нормы никогда нельзя рассматривать в отрыве от исторического, социального, экономического, психологического и политического контекста, подтвержден с особенной ясностью сравнительным правоведением" <136>, "Этот функциональный метод позволяет познать систему во всей ее совокупности, в ее духе, в том, что справедливо называют ее менталитетом" <137>. Функционалистов от сторонников культурологического подхода отличает не степень их внимания к культурным процессам, а характер этого внимания. Критики называют акультурологическим нежелание функционалистов придерживаться взглядов участника культурных процессов, их нежелание ограничивать себя исследованием только лишь культурных явлений и, конечно, их стремление к познанию культуры в контексте ее функциональной или дисфункциональной связи с обществом. Подобная критика, конечно, может быть справедливой только в рамках одного из возможных подходов к пониманию понятия "культура". Однако если отбросить бесплодную надежду постичь глобальную сущность культуры, окажется, что "внешний" подход функционалиста вовсе не нуждается в том, чтобы быть подчиненным "внутреннему" культурологическому подходу. Подход функционалиста просто выявляет иную перспективу. И чтобы добиться этого, функционализм должен исходить из того, что право каким-то образом отделено от общества, потому что иначе право не могло бы выполнять какую-либо функцию по отношению к обществу. Данная презумпция разделенности подверглась критике <138>, но она имеет право на существование хотя бы как эвристический инструмент. Это отделение права от общества находится в полном соответствии как с использованием термина "право", так и с функциональной дифференциацией современных обществ. Оно выполняет гораздо более полезную аналитическую роль, нежели простое сведение всего права к общественным и культурным процессам.

--------------------------------

<135> См. выше: сноска 72.

<136> Zweigert. 18 RIDC (сноска 92), 13 f.

<137> Ancel, Probleme (сноска 1), 4.

<138> Ср. Frankenberg, 26 Harvard International LJ 424; Gordon, 36 Stanford LR 102 ff.; Samuel G. Epistemology and Comparative Law: Contributions from the Sciences and Social Sciences, in: van Hoecke M. (ed.). Epistemology and Methodology of Comparative Law (2004), 35, 39 ff.

Очевидно, что функционализм не является единственным эпистемологическим средством познания правовой системы <139>. Функционалист придерживается позиции внешнего наблюдателя как альтернативы (но не замены) по отношению к позиции участника исследуемой системы - позиции, характерной для сторонников культурологического подхода. Функционалист исследует право в его специфической функциональной связи с обществом, игнорируя иные связи. Таким образом, функционализм может и не претендовать на познание существа или "конечной правды" правового института <140>, ведь в любом случае подобная цель противоположна программе функционализма. Функционализм в социологии и философии - это результат отхода от таких метафизических концепций, как "субстрат" и "сущность". Функция - не онтологическая категория. Понимаемое подобным образом функциональное сравнительное правоведение, созданное именно для специфических целей компаративистов, не может быть полностью объективным и нейтральным в том смысле, в каком традиционные науки стремятся быть объективными и нейтральными <141>, но это не является недостатком функционального сравнительного правоведения.

--------------------------------

<139> Samuel G. Epistemology and Method in Law (2003), 301 ff.

<140> Graziadei (сноска 6), 112.

<141> Frankenberg, 26 Harvard International LJ 439; van Hoecke M., Warrington M. Legal Cultures, Legal Paradigms and Legal Doctrine: Towards a New Model for Comparative Law, (1998) 47 ICLQ 495, 535; Husa, 67 RabelsZ 443.

Если функции - это отношения между институтами и проблемами, то первоочередной задачей становится обнаружение проблемы, подлежащей разрешению с помощью правовых институтов. И эта задача сама по себе является проблемной <142>. С точки зрения эволюционистов, проблема - это возникшая в обществе ситуация, которая стимулирует правовые и в конце концов общественные изменения, а решение проблемы - это только промежуточный шаг на пути к новым проблемам. С точки зрения сторонников неокантианства, проблема - это юридическая проблема (Rechtsproblem), и, следовательно, проблема является априорной философской концепцией, определяемой правом, а не социальной реальностью <143>. Решение данной проблемы не может быть найдено путем выявления аналогий в других науках, поскольку такое решение требует оценочного суждения <144>. И наконец, с точки зрения функционалистов, проблема - это только одна из сторон биполярного функционального отношения, другая же сторона данного отношения - это институт, который удовлетворяет определенные общественные потребности таким образом, чтобы общество находилось в равновесии, в рамках которого проблемы и институты взаимно определяют друг друга.

--------------------------------

<142> Gessner, 36 RabelsZ 232 ff.; Zacher H. F. Vorfragen zu den Methoden der Sozialrechtsvergleichung, in: Idem (ed.). Methodische Probleme des Sozialrechtsvergleichs (1977), 21, 41 ff.; Hill, 9 Oxford Journal of Legal Studies 108; Onderkerk (сноска 125) 70 ff.; Ruskola T. Legal Orientalism, (2002) 101 Michigan LR 179, 189 f. См. также: von Hippel E. Book Review of Salomon (сноска 21), (1926) 49 Archiv des offentlichen Rechts 274, 279 f.

<143> См.: Blomeyer A. Zur Frage der Abrenzung von vergleichender Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, (1934) 8 RabelsZ 1, особенно 12 f.

<144> Salomon (сноска 21), 51 ff.

По отношению к функционализму как социологической дисциплине или как философии существует ряд серьезных критических вопросов, однако таких вопросов гораздо меньше по отношению к конструктивистскому функционализму сравнительного правоведения. Объяснение правовых институтов с позиций функционализма приводит к гипотезе, что проблемы и структуру общества следует рассматривать не как реальности (будь то эмпирические или философские), но как варианты того, каким образом общества могут быть и должны быть познаны, а не только то, каким образом они действуют. Не подлежит сомнению, что некая проблема существует и что институт является ответом на данную проблему, однако связь между явлениями и институтами должна быть более правдоподобной с точки зрения ее познания и обоснования. Конечно, можно утверждать, что проблемы сами по себе конструктивны <145> и обладают объяснительным потенциалом. Анализ может базироваться на отдельной точке зрения, не претендующей на универсальность, и мы можем расценивать подобного рода анализ в качестве одной из нескольких возможных интерпретаций. При подобном подходе функционализм отходит от научного подхода к праву в сторону конструктивистского подхода к праву, в сторону наделения правовых систем смыслом, отличным от того, каким смыслом наделяют правовые системы сами участники данных систем. И это было бы проблемой для позитивистской науки, но для такой аргументативной, нормативистской и целеориентированной дисциплины, как сравнительное правоведение, это проблемой не является.

--------------------------------

<145> Luhmann. Soziale Systeme 86 = Social Systems 54 (сноска 100); Florijn (сноска 111) 45; Jansen N. Dogmatik, Erkenntnis und Theorie im europaischen Privatrecht, (2005) 13 Zeitschrift fur Europaisches Privatrecht 750, 772.

2. Функция сравнения: Tertium Comparationis

Конечно, подобного рода интерпретационная реконструкция функционализма неизбежным образом приводит к возникновению вопроса, почему одно функциональное объяснение должно считаться более правдоподобным, нежели другое. Как подвергнуть функции эмпирическому тестированию? Как обосновать ценностные ориентиры? Сравнительный анализ может помочь в разрешении поставленных вопросов, и это позволяет говорить о второй из функций функции - функции tertium comparationis.

Традиционно сравнение требует наличия некоего неизменяемого элемента. Теоретически функциональный метод может рассматривать в качестве неизменных элементов либо проблемы, либо институты <146>. В действительности же, поскольку институты не являются универсальными, только проблемы могут выполнять роль констант. Функционалисты часто утверждают, что сравнительное правоведение является наиболее адекватной заменой экспериментальному способу проверки каких-либо гипотез о функциональных отношениях <147>. Однако вопрос о том, являются ли проблемы и потребности универсальными явлениями, остается <148>. При этом не ясно, что означает термин "универсальные проблемы": такие философы, как Макс Сэломон, подразумевают под этим термином философские, универсальные проблемы общей теории права, тогда как социологи понимают под данным термином эмпирически-универсальные проблемы обществ. В связи с этим не ясно, по отношению к чему функция выступает в роли tertium comparationis: по отношению к явным оценочным решениям законодателя, или по отношению к латентным общественным потребностям, или же, как загадочно сказал Рабель, по отношению и к тем и к другим <149>. При этом примечательно, что социологи и антропологи в своих попытках описать основные универсальные проблемы часто попадаются в одну из двух логических ловушек <150>. Либо их список общественных потребностей <151> слишком абстрактен для целей сравнительного правоведения - стабильность общества и защита прав потребителей - это общественные потребности разного уровня. Либо проблемы зависят от специфики общественных систем и поэтому не являются универсальными <152> - проблема защиты прав акционеров не возникает в тех обществах, где нет рынка ценных бумаг. К примеру, предположим, что обществам необходимо обеспечить превенцию правонарушений и что деликтное право существует для удовлетворения этой социальной потребности. Но откуда нам известно, что деликтное право решает именно эту проблему? И почему функцией деликтного права является компенсационная функция, а не реализация определенных социальных ценностей? Или деликтное право, возможно, вообще нефункционально? <153>